Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00279/2018
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CALLE TINTE, 3, 3ª PLANTA
Tfno:967191816
Fax:967217385
Equipo/usuario: 01
NIG:02003 44 4 2016 0002520
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000771 /2016
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Sara
ABOGADO/A:EMILIO JIMENEZ GALLEGO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:FOGASA, DECHICS SL
ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, JOAQUIN MARCO QUILES
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
S E N T E N C I A
En Albacete, a veintiocho de junio de dos mil dieciocho.
Vistos por mí, María Pilar Martínez Martínez, Juez sustituta del Juzgado de lo Social nº 2 de Albacete, los autos de Procedimiento de Despido seguidos ante este Juzgado bajo el Número 771/16, a instancia de Dª Sara, asistida del Letrado D. Emilio Jiménez Gallego, contra la mercantil Dechics, S.L., representada y asistida del Letrado D. José María Escrigas Galán, cuyos autos versan sobre Extinción contractual, y atendiendo a los siguientes,
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 2 de diciembre de 2016 tuvo entrada en este Juzgado, previo turno de reparto, demanda en la que la parte actora, tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derecho que entendía de aplicación, terminaba solicitando se dictase sentencia por la que estimando la demanda formulada, se extinga la relación laboral que une a las partes, con las consecuencias previstas en el artículo 50.2 del E.T.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda por decreto de fecha 15 de diciembre de 2016, se señaló el acto del juicio para el día 18 de abril de 2017, y tras varias suspensiones, finalmente se celebró el día 6 de junio de 2018. El día de la vista, comparecieron las partes, exponiendo, por su orden, cuanto a su derecho convenía en fase de alegaciones, practicándose las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que consta en la grabación efectuada al efecto, elevando finalmente sus conclusiones a definitivas, quedando los autos vistos para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.
Hechos
PRIMERO.-La actora, Dª Sara, con D.N.I. número NUM000, viene prestando sus servicios laborales para la empresa demandada, Dechics, S.L., dedicada a la actividad de comercio, desde el 13 de abril de 2.009, en el centro de trabajo sito en la Ríos Rosas, 81 de Albacete y en otro en calle Mayor n° 49 de Albacete, en virtud de contrato de trabajo indefinido a jornada completa, 40 horas semanales, con los descansos establecidos legalmente, teniendo reconocida la categoría de Dependiente mayor de 22 años, debiendo percibir un salario por importe de 1.419,08 € mensuales, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, abonado mensualmente mediante transferencia bancaria, sin ostentar cargo alguno de representación de los trabajadores en la empresa, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de 'Comercio en General' para la Provincia de Albacete (B.O.P. de 03/06/2015)
SEGUNDO.-En la demanda rectora de las presentes actuaciones se hacía constar que la actora ha tenido como funciones propias la de encargada de establecimiento. Y por este motivo la aquí actora presentó un procedimiento ordinario para su clasificación profesional, en el que solicitaba el reconocimiento de la categoría profesional de Encargada de Tienda/Establecimiento, acumulando a la demanda la reclamación de cantidad por las diferencias salariales que pudieran devenir de la aplicación de los salarios correspondientes a la superior categoría profesional que se reclama, procedimiento que recayó en el Juzgado de lo Social nº 1, que fue registrado con el número 765/16 y que dio lugar a la suspensión del presente procedimiento hasta que se dictase sentencia en el del Juzgado de lo Social nº 1.
El Juzgado de lo Social nº 1 de Albacete dictó sentencia con fecha 23 de marzo de 2018 por la que desestimó la demanda, absolviendo a la empresa demandada de los pedimentos contenidos en la demanda (sentencia aportada por las partes a sus ramos de prueba en el acto del juicio).
TERCERO.- Al haberse desestimado las pretensiones de Dª Sara en el referido Procedimiento Ordinario nº 756/16 del Juzgado de lo Social nº1, la representación de la aquí actora tras la solicitud con fecha 2 de mayo de 2018, del desarchivo del presente procedimiento, presentó escrito con fecha 16 de mayo de 2018 en el que aclaraba la presente demanda en los siguientes extremo: 1) El hecho segundo de la demanda quedaría redactado del siguiente modo: 'Conforme a las vigentes tablas salariales del Convenio Colectivo del Comercio de Albacete, la actora debía percibir su salario conforme a la categoría de dependiente mayor de 22 años, si bien la empresa ha procedido desde el inicio de la relación laboral a una situación de infracotización al abonarle menos salario y cotizaciones que las que resultan de aplicación de dicho Convenio Colectivo, lo que ha supuesto un perjuicio económico notable (objeto de reclamación independiente) y un perjuicio sobre las cotizaciones de la misma en Seguridad Social. Sobre tal extremo se ha presentado denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social'. 2) El resto de hechos y pedimentos de la demanda se mantienen en su redacción actual.
CUARTO.-La actora ha venido percibiendo sus retribuciones de acuerdo al Convenio Colectivo Minorista del Calzado de la provincia de Alicante, siéndole de aplicación el Convenio Colectivo del Comercio en General de la provincia de Albacete(Convenios aportados por las partes en el acto de la vista). Se ha cotizado por la empresa a la Seguridad Social de forma incorrecta.
Dª Sara estuvo en situación de I.T. desde el 30 de junio de 2016 hasta el 20 de marzo de 2017, y durante este tiempo, la empresa demandada no le abonó el complemento de mejora de subsidio de I.T. previsto en el Convenio Colectivo del Comercio en General de la Provincia de Albacete en su artículo 36 (nóminas de la trabajadora, aportadas por las partes en el acto del juicio).
QUINTO.-Se da por reproducida la documental aportada por las partes en el acto de la vista y la obrante en autos.
SEXTO.-Con fecha 21 de noviembre de 2016 se celebró acto de conciliación ante el UMAC que terminó con resultado de sin avenencia (documento acompañado a la demanda).
Fundamentos
PRIMERO.-Por la parte actora, Dª Sara, se ejercita acción de resolución contractual, al amparo de lo dispuesto en el artículo 50.1.c) del Estatuto de los Trabajadores. El presente procedimiento de resolución contractual estuvo suspendido hasta la resolución del procedimiento en la que se pretendía su clasificación Profesional, que recayó ante el Juzgado de lo Social nº 1, que desestimó la petición de la categoría profesional de encargada de establecimiento de la actora. Así, la parte actora solicita la extinción de su contrato de trabajo, puesto que la empresa demandada ha abonado menos salario y cotizaciones de los que resulta de aplicación a la trabajadora actora por su categoría profesional de Dependienta mayor de 22 años y señala el Convenio Colectivo del Comercio en General de la provincia de Albacete. Se alega que desde el año 2009, la empresa ha desconocido conscientemente la obligación de retribuir a la demandante conforme al Convenio Colectivo de Albacete, que considera es el aplicable, al ser la venta de productos de zapatería y prestar servicios en Albacete y su provincia. Hay diferencias de 400€ todos los meses, que la empresa no abonó a la trabajadora y no cotizó a la Seguridad Social. Para la aplicación del Convenio Colectivo hay que estar a la actividad y donde se desarrolla, no pudiéndose amparar que la empresa tiene su sede en otra provincia. Por otro lado, se alega que durante el tiempo que la trabajadora ha estado en situación de I.T. no se ha abonado el complemento de mejora de dicho subsidio prevista en el artículo 36 del Convenio Colectivo aplicable, por lo que considera que los incumplimientos cometidos por la empresa son graves y continuados, lo que debe dar lugar a la extinción de la relación laboral de acuerdo con el artículo 50.1c) del E.T.
Por la representación de la parte demandada, se formula oposición a la pretensión formulada de adverso, alegando que el último salario de la trabajadora de julio de 2016 ascendía a 1091,40€, estando la demandante desde septiembre de 2016 en situación de I.T. Alega que se ha producido variación sustancial del debate, ya que la demanda inicial se basaba únicamente en que debía tener la condición de encargada y se le abonaba su salario indebidamente. Esa era la única pretensión y se suspendió el presente procedimiento por estar pendiente el de Clasificación Profesional, que termino mediante la desestimación de la demanda, recurriéndose la sentencia y posteriormente desistiéndose del recurso. No existe cosa juzgada y no hay identidad de procedimiento. Resuelto el procedimiento y desestimada la demanda de Clasificación Profesional se modifica este procedimiento y se fundamenta y califica como una aclaración, pero de lo que se trata es de unavariación de la demanda. Y hay que ver si lo que ahora dice la parte actora es válido, no provoca indefensión y no modifica el debate. Se solicita por la parte actora la extinción por no retribuirla correctamente. La parte demandada considera que el Convenio Colectivo de aplicación es el Minorista del calzado de la provincia de Alicante porque la empresa tiene tiendas en Albacete y Murcia y por el principio del artículo 84 del ET. Su representada ha cumplido con el abono de la prestación y la retribución es válida hasta que se diga lo contrario. El Convenio no ha sido denunciado.
SEGUNDO.-Los hechos declarados probados, según preceptúa el art.97.2 de la LJS, resultan de una valoración conjunta de la prueba practicada, la documental aportada por las partes.
TERCERO.-En primer lugar hay que referirse a la cuestión alegada de variación de la demanda, esgrimida por la parte demandada, refiriendo que el escrito presentado por la parte actora con fecha 16 de mayo de 2018, no se trata de una aclaración sino de una variación de la demanda, ya que la demanda inicial se basaba en si procedía la extinción porque la actora debía tener la condición de Encargada y no se le abonaba debidamente su salario y lo que se introduce por vía de aclaración es si la demandante como Dependienta mayor de 22 años ha sido retribuida debidamente, lo que entiende la parte demandada altera el debate inicial. Pues bien, cabe recordar que, en la jurisdicción social, la alteración sustancial de la demanda requiere de un elemento fáctico o jurídico novedoso susceptible de generar indefensión. Y en tal sentido señala la STS de 15-11-12 (rec. 3839/11):
'De acuerdo con la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, y como recuerda también el detallado informe del Ministerio Fiscal, la interdicción de la variación sustancial de la demanda tiene su raíz en el 'derecho a no sufrir indefensión' en el desarrollo del proceso ( STS 18 de julio de 2005, rcdud 1393/2004 ), el cual está dirigido a 'garantizar la posibilidad de ambas partes procesales de alegar o probar cuanto consideren preciso a la defensa de sus intereses o derechos en función de igualdad recíproca' ( STC 226/2000 , con cita de varias sentencias precedentes).
Siguiendo también nuestra jurisprudencia, la variación debe considerarse sustancial cuando afecta 'de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda' introduciendo con ello 'un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a su vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión' ( STS 9-11-89 ). Debe tenerse en cuenta además, como destaca nuestra sentencia citada de 18 de julio de 2005 , que la legislación procesal laboral 'cuidad con esmero las alegaciones sorpresa que, en un proceso oral como el regulado en dicha norma, impiden la adecuada defensa de la parte'; lo que explica, según la misma sentencia precedente, tanto la prohibición de 'la reconvención que no hubiera sido previamente anunciada en conciliación o reclamación previa ( art. 85.2 LPL )' o 'la obligación de comunicar al Juzgado que se acudirá a juicio con asistencia técnica ( art. 21.2 y 3 LPL )''.
Pues bien, la aclaración de la parte actora efectuada por escrito de fecha 16 de mayo de 2018, del que se dio traslado a la parte demandada, no cabe considerar supone una variación sustancial de la demanda. No se introduce por la parte actora un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, que sea susceptible de generar a la demandada una situación de indefensión. Y ello porque el presente procedimiento en el que inicialmente se solicitaba la extinción del contrato de trabajo de la actora al no retribuir a la actora por las labores de Encargada que se decía venía realizando en vez de las de Dependienta mayor de 22 años, quedó suspendido por el procedimiento de Clasificación Profesional que se seguía ante el Juzgado de lo Social nº 1 en el que precisamente se estaba reclamando la categoría profesional de Encargada y se reclamaban cantidades, el cual terminó por sentencia desestimatoria de la demanda. Y es a raíz de esa sentencia desestimatoria cuando la parte actora en el presente procedimiento mantiene en base a la categoría de Dependienta mayor de 22 años, la extinción de su contrato de trabajo por no haber sido retribuida correctamente de acuerdo a esta categoría que ostenta y con las Tablas Salariales del Convenio Colectivo de Comercio en general de Albacete, aclaración que cabe entender viene motivada por la desestimación de la demanda de Clasificación Profesional y que se pone de manifiesto por la parte actora con quince días de antelación al acto del juicio, lo que no supone una modificación de la demanda, sino una adecuación de la misma a la vista de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1, por lo que no cabe apreciar que se cause indefensión a la parte demandada, que conoce antes de la celebración del acto del juicio, la pretensión de la parte actora, tras la desestimación de su demanda de Clasificación Profesional y reclamación de cantidad. En consecuencia, no se considera que haya una variación sustancial de la demanda, por lo que cabe desestimar dicho motivo esgrimido.
CUARTO.-Entrando en el fondo del asunto, establece el artículo 50.1.c) del Estatuto de los Trabajadores que serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato,'Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados'.
En el supuesto de autos, la actora solicita la extinción de su contrato de trabajo, dado que la empresa desde el inicio de su relación laboral ha venido abonando menos salario y cotizando de manera inferior a la Seguridad Social, resultando de aplicación el Convenio Colectivo de Comercio en General de Albacete, en relación a su categoría profesional de Dependiente mayor de 22 años, habiendo presentado una denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Igualmente entiende procede la extinción, dado que durante el tiempo que permaneció en I.T. no se le ha abonado el complemento de mejora de dicho subsidio previsto en el citado Convenio Colectivo.
La representación de la empresa demandada se opone a que el Convenio aplicable a la actora sea el de Comercio en General de Albacete, estimando que debe ser el de Comercio minorista de la provincia de Alicante, al tener allí su domicilio social la empresa demandada y tener tiendas en Alicante, Albacete y Murcia.
Pues bien, si examinamos los contratos de trabajo de la demandante, aportados en autos, en el contrato de trabajo suscrito por las partes el día 24 de agosto de 2011, el Convenio Colectivo que consta es de aplicación, es el de Comercio en General de la provincia de Albacete, contrato que fue prorrogado el día 24 de febrero de 2012. En el contrato firmado el día 2 de abril de 2012, igualmente consta que le será de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Comercio en General de la provincia de Albacete, contrato éste que fue prorrogado con fecha 2 de octubre de 2012, contratos aportados por la parte actora. Y ya en los contratos suscritos con posterioridad por las partes, el Convenio de aplicación que se hace constar es el Convenio Colectivo de Comercio Minorista del Calzado.
Y cabe considerar que el Convenio Colectivo aplicable y que de hecho consta como se ha dicho en algunos de los contratos como el aplicable, es el de Comercio en General de la provincia de Albacete, porque se debe estar al lugar donde se desarrolla la actividad, estando el centro de trabajo donde la actora presta sus servicios laborales en Albacete. El artículo 2, del Convenio Colectivo del Comercio en General de la provincia de Albacete que establece su Ámbito Funcional, dispone que 'El presente Convenio será de aplicación a todas las empresas cuya actividad esté incluida dentro de las descritas en el artículo 3 del I Acuerdo Marco del Convenio (AMAC) publicado en el BOE nº 43 de 20 de febrero de 2012 y siempre que estuvieran dentro del campo de aplicación de la extinta Ordenanza Laboral de Comercio'. Y el artículo 3 del referido Acuerdo Marco se refiere a ' las personas físicas o jurídicas cuya actividad exclusiva o principal se desarrollada profesionalmente con ánimo de lucro; utilizando o no, un establecimiento mercantil abierto; que consista en ofertar la venta de cualquier clase da artículos, bien se al destinatario final (venta al detalle) o para su posterior venta (comercio al por mayor); tanto en nombre propio o de terceros...',por tanto se está refiriendo a empresas que prestan sus servicios en Albacete, como es el caso de la empresa aquí demandada que aunque tiene su domicilio social en Monovar (Alicante) presta sus servicios en la provincia de Albacete, al tener aquí al menos dos centros de trabajo. En cuanto al ámbito personal regulado en el artículo 3 del citado Convenio, dispone que 'se regirán por las disposiciones de este Convenio todas las empresas y trabajador/as comprendidos en su ámbito funcional...'. Es por ello, que de acuerdo con lo dispuesto en los mencionados artículos, el Convenio aplicable a la actora es el de Comercio en General de la provincia de Albacete. Ya la sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Albacete en el Procedimiento Ordinario 765/2016, aportada por las partes a sus ramos de prueba, establecía que el Convenio Colectivo de aplicación a la trabajadora, Dª Sara, es el de la provincia de Albacete.
Y teniendo en cuenta que éste es el Convenio de aplicación, la empresa demandada no ha retribuido a la actora conforme a dicho Convenio, sino que la ha venido retribuyendo conforme al Minorista del Calzado de la provincia de Alicante, por lo que la ha estado retribuyendo indebidamente e igualmente cotizando a la Seguridad Social de forma incorrecta, al aplicar unas tablas salariales que son inferiores a las del Convenio del Comercio de Albacete para su categoría profesional de Dependiente mayor de 22 años, con una diferencia final de aproximadamente 400€. Pues se le retribuía con un salario bruto mensual de 1.091,40€, y atendiendo a las tablas salariales del Convenio Colectivo del Comercio de Albacete se le debe retribuir con 1.419,08€. Y tampoco se le abonó a la actora durante el tiempo que estuvo en situación de I.T., el complemento de mejora del subsidio de I.T. previsto en el artículo 36 del Convenio de aplicación, como es de ver en sus nóminas de los períodos de I.T.; incumplimientos éstos de la empresa que dan lugar a la extinción del contrato de la trabajadora en base a lo dispuesto en el artículo 50.1.c) del E.T. (cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones), al haber desatendido la empresa de forma voluntaria, reiterada y grave su deber de abonar el salario de la actora y cotizar debidamente a la Seguridad Social, conforme al Convenio aplicable, así como no abonar el complemento de mejora mientras la actora estuvo en situación de I.T., motivo este último de extinción del contrato de trabajo, como estableció la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 18 de febrero de 2013 (RJ/2013/2123), aportada por la parte actora a efectos ilustrativos.
En consecuencia, procede la estimación de la demanda rectora de las presentes actuaciones, que fue aclarada mediante escrito de fecha 16 de mayo de 2018.
QUINTO.-De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 50.2 del Estatuto de los Trabajadores extinguido el contrato de trabajo, que se extingue a la fecha de la presente resolución, procede indemnizar a la trabajadora conforme al despido improcedente. Y así teniendo en cuenta su antigüedad en la empresa de 13 de abril de 2009 y el salario bruto mensual de 1.419,08€, la cuantía de la indemnización a percibir es la de 15.896,16€.
SEXTO.-El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.
Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que ESTIMANDOla demanda de resolución contractual interpuesta por Dª Sara, asistida del Letrado D. Emilio Jiménez Gallego, contra la mercantil Dechics, S.L., representada y asistida del Letrado D. José María Escrigas Galán, debo DECLARAR Y DECLARO, LA EXTINCION DE LA RELACION LABORAL EXISTENTE ENTRE LAS PARTES,con fecha de la presente resolución y, en consecuencia, debo CONDENAR Y CONDENOa Dechics, S.L., a abonar a la actora en concepto de indemnización por despido, la cantidad de QUINCEMIL OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON DIECISÉIS CÉNTIMOS DE EURO (15.869,16€).
El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.
Contra esta sentencia pueden anunciar Recurso de Suplicaciónante el Tribunal Superior de Justicia de CASTILLA-LA MANCHA y por conducto de este JUZGADO DE LO SOCIAL NUM. 2 en el plazo de cinco díasdesde la notificación de esta Sentencia. En ese momento deberán designar Letrado o Graduado Social colegiado que se encargará de su defensa en la tramitación del recuro que anuncia.
En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviese en alguna de las causas legales de exención, deberá, al momento de anunciar el recurso y en el plazo de cinco días señalado, consignar la cantidad objeto de condena en la cuenta de este órgano judicial abierta en el calle Marqués de Molins, Entidad Bancaría, Banco SANTANDER, Cuenta nº 0039/0000/69/0771/16, o formalizar aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito por esa cantidad en el que se ha constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de anunciar el recurso de suplicación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 300 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el calle Marqués de Molins, Entidad Bancaría, Banco SANTANDER, cuenta nº 0039/0000/65/0771/16, debiendo hacer constar en el campo observaciones la indicación de depósito para la interposición de recurso de suplicación.
Si se realizara mediante transferencia:
IBAN ES55
Clave entidad/Clave Sucursal/D.C./ Número cuenta
0049 3569 92 0005001274.
Concepto Juzgado de lo Social DOS 0039 0000 69 0771 16.
Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.
