Sentencia SOCIAL Nº 2852/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5922/2014 de 08 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2013 - 8019755

CR

Recurso de Suplicación: 5922/2014

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 8 de mayo de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2852/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) frente a la Sentencia del Juzgado Social 8 Barcelona de fecha 2 de julio de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 425/2013 y siendo recurrido/a TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL y Balbino . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 18 de abril de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de julio de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando la demanda promovida por Balbino debo declarar y declaro que la base reguladora de la prestación de jubilación del actor es la de 1.143,76 euros mensuales con efectos de 15-12-2012 condenando alINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALa su abono desde dicha fecha más las mejoras y revalorizaciones aplicables,'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.-Que por resolución administrativa de 3-1-2013 se reconoció al actor prestación de jubilación con arreglo a las siguientes características: base reguladora mensual de 760,41 euros, porcentaje 100%, total años cotizados 37, pensión mensual 760,41 euros y efectos de 15-12-12, folio 12.

SEGUNDO.-Que disconforme el actor con la anterior resolución administrativa éste interpuso la pertinente reclamación previa que fue estimada parcialmente por resolución administrativa de 7-3-2013, folio 36. En fecha 4-3-2014 interpuso nueva reclamación previa, folio 68.

TERCERO.-Que la actora prestó servicios a tiempo parcial 372 días, de un total cotizado de 12.112 días.

CUARTO.-Que de efectuarse la integración de lagunas por bases mínimas de cotización a tiempo completo, y no a tiempo parcial, la base reguladora ascendería a 1.143,76 euros mensuales.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada INSS, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

CUARTO.-En fecha 16 de febrero de 2015, la Sala dictó sentencia que inadmitía el recurso de suplicación que formulaba el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En fecha 4 de marzo de 2015, el INSS anunció recurso de casación contra la mencionada sentencia.En fecha 26 de marzo de 2015, el INSS formalizó el referido recurso de casación, que fué impugnado por la parte demandante Balbino . Emplazadas las partes por la Sala Social del Tribunal Supremo, se remitieron las presentes actuaciones. En fecha 12 de abril de 2017, fueron devueltas de nuevo las presentes actuaciones del T.S., que en fecha 21 de febrero dictó sentencia, estimando al recurso de casación por

unificación de doctrina y ordenaba que se resolviera de nuevo el recurso de suplicación.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que estima la demanda se alza en suplicación la parte demandada(el INSS)articulando el recurso por la vía del apartado c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social que impugna la parte actora.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y se absuelva de los pedimentos deducidos en la demanda.

Como motivo de censura jurídica alega la infracción de la Disposición Adicional séptima regla tercera letra b de la Ley General de la Seguridad Social que establece normas de seguridad social aplicables a trabajadores a tiempo parcial, tras la reforma de la citada Disposición Adicional séptima por el RD 11/2013 se mantiene la redacción en este aspecto igual redacción lo que pone de manifiesto la voluntad de integrar los períodos en que no existe cotización dentro de la base reguladora con la base de cotización proporcional a la jornada realizada en la última relación laboral del trabajador, que responde al principio de proporcionalidad entre la cotización y la prestación obtenida ya que no haberse extinguido la relación laboral la cotización se continuaría realizando a tiempo parcial por lo que no existen motivos para integrar los períodos subsiguientes en lo que no existe cotización con base mínima a tiempo completo, salvo que la Sala considere que infringe algún precepto constitucional que considera la parte recurrente que no concurre, y acuerde plantear la cuestión de inconstitucionalidad.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

SEGUNDO.-La Disposición Adicional Séptima regla 3º, letra b de la Ley General de la Seguridad Social establece lo siguiente: Normas aplicables a los trabajadores contratados a tiempo parcial Tercera. Bases reguladoras.b) A efecto de las pensiones de jubilación y de la incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, la integración de los períodos durante los que no haya habido obligación de cotizar se llevará a cabo con la base mínima de cotización de entre las aplicables en cada momento, correspondiente al número de horas contratadas en último término.

TERCERO.-Hay que precisar que esta Sala en relación a la consideración que hace la parte recurrente a que si considera que se infringe algún precepto constitucional plantee una cuestión de inconstitucionalidad, es una cuestión que ya ha sido resuelta por el TS en la sentencia,Roj: STS 1444/2017 - Sala de lo Social.Nº de Recurso: 1871/2013 .Nº de Resolución: 221/2017.Fecha de Resolución: 16/03/2017........que establece que .... ha de partirse para decidir de la doble circunstancia de que, en primer lugar, el TC se ha pronunciado en sentencia de 25 de septiembre de 2014 acerca de la cuestión de inconstitucionalidad formulada por esta Sala mediante auto de 26 de abril de 2012 y desestima la misma, que versaba sobre la disposición adicional séptima, nº1, 3ª b).

CUARTO.-Teniendo en cuenta que la cuestión que plantea la parte recurrente ha sido ya resuelta por la jurisprudencia del TS como lo recoge en lo que es de aplicación al presente caso la sentencia,Roj: STS 1444/2017 - Sala de lo Social.Nº de Recurso: 1871/2013 .Nº de Resolución: 221/2017.Fecha de Resolución: 16/03/2017........- Ha de partirse para decidir de la doble circunstancia de que, en primer lugar, el TC se ha pronunciado en sentencia de 25 de septiembre de 2014 acerca de la cuestión de inconstitucionalidad formulada por esta Sala mediante auto de 26 de abril de 2012 y desestima la misma, que versaba sobre la disposición adicional séptima, nº1, 3ª b).

De otro lado, el TJUE, en su sentencia de 14 de abril de 2015, recaída en el asunto C-527/13 de Eufrasiacontra Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) resolviendo la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia acerca del sistema de integración de lagunas de cotización, establece en su fallo que :

'1) El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 , relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que establece que las lagunas de cotización existentes dentro del período de referencia a efectos del cálculo de una pensión de incapacidad permanente contributiva y posteriores a un empleo a tiempo parcial se cubrirán tomando las bases mínimas de cotización vigentes en cada momento reducidas atendiendo al coeficiente de parcialidad de ese empleo , mientras que, si las lagunas son inmediatamente posteriores a un empleo a tiempo completo, no se aplica tal reducción.

2) El Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial celebrado el 6 de junio de 1997, que figura en el anexo de la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES, en su versión modificada por la Directiva 98/23/CE del Consejo, de 7 de abril de 1998, debe interpretarse en el sentido de que no entra dentro de su ámbito de aplicación una normativa de un Estado miembro que establece que las lagunas de cotización existentes dentro del período de referencia a efectos del cálculo de una pensión de incapacidad permanente contributiva y posteriores a un empleo a tiempo parcial se cubrirán tomando las bases mínimas de cotización vigentes en cada momento reducidas atendiendo al coeficiente de parcialidad de ese empleo , mientras que si las lagunas son inmediatamente posteriores a un empleo a tiempo completo no se aplica tal reducción.'.

La referida Disposición Adicional Séptima de la LGSS , que lleva por título 'Normas aplicables a los trabajadores contratados a tiempo parcial' establece en el texto vigente a la fecha del hecho causante (01/06/2011) en su nº1, Tercera, b) que 'A efecto de las pensiones de jubilación y de la incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, la integración de los períodos durante los que no haya habido obligación de cotizar se llevará a cabo con la base mínima de cotización de entre las aplicables en cada momento, correspondiente al número de horas contratadas en último término '.

Como se ha anticipado, el Tribunal Constitucional no alberga duda, en los términos en que se ha planteado la cuestión de inconstitucionalidad, acerca de la constitucionalidad de dicha norma sin que aprecie tampoco falta de proporcionalidad, irrazonabilidad, arbitrariedad ni de objetividad de la regla elegida ni que ésta produzca efectos aleatorios, sino que - dice para concluir- 'lo que ocurre es que dichos efectos pueden beneficiar o perjudicar más a unos u otros trabajadores en función de cómo se sucedan los períodos de trabajo y de inactividad y dentro de los primeros, los trabajos a tiempo completo y parcial; pero ni ello es aleatorio ni diferente a lo que ocurre en otros múltiples aspectos de la relación de Seguridad Social...'.

Por su parte, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) resuelve la doble cuestión prejudicial referenciada en el precedente fundamento tercero en los términos que constan en el mismo, contemplándose en su texto el caso de una trabajadora que cotizó a la Seguridad Social española desde el 15 de septiembre de 1971 hasta el 25 de abril de 2010 y a la que se le computó un total de 5.523 días, durante los cuales trabajó a tiempo completo, salvo tres períodos encadenados sin solución de continuidad, comprendidos, entre el 1 de septiembre de 1998 y el 23 de enero de 2002, hallándose a lo largo de los mismos empleada a tiempo parcial, sin que cotizase en el posterior período que va del 23 de enero de 2002 al 30 de noviembre de 2005. A dicha trabajadora se le reconoció una pensión por incapacidad permanente total para la profesión habitual cuyo importe se calculó sobre la base del período de cotizaciones comprendido entre marzo de 2002 y febrero de 2010, tomando en consideración para ello, por lo que respecta al período entre marzo de 2002 y noviembre de 2005, las bases mínimas de cotización de cada uno de esos años reducidas, atendiendo al coeficiente de parcialidad de las últimas cotizaciones anteriores a la primera de ambas fechas.

El Alto Tribunal concluye, por lo que se refiere al primer punto de la cuestión, en el sentido antedicho, por entender que no puede estimarse que la disposición nacional controvertida en el litigio principal perjudique principalmente a los trabajadores que trabajan a tiempo parcial y más concretamente, a las mujeres.

En cuanto al segundo punto, comienza por recordar que del preámbulo del Acuerdo marco se desprende ya que éste tiene por objeto 'las condiciones de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial, reconociendo que las decisiones relativas a los regímenes legales de seguridad social son competencia de los Estados miembros' y que según su propia jurisprudencia (asunto Elbal Moreno C-385/11 , EU: C: 2012:746 , apartado 21), si bien las pensiones que dependen de una relación de trabajo entre el trabajador y el empleador están comprendidas en el concepto de 'condiciones de empleo', 'las decisiones relativas a los regímenes legales de seguridad social son competencia de los Estados miembros'.

Lo resuelto, pues, por ambos Tribunales (TC y TJUE), nos remite de nuevo a la aplicación de la Disposición Adicional Séptima, Tercera, b) de la LGSS , conforme a la cual y como ya se ha dicho, 'la integración de los períodos durante los que no haya habido obligación de cotizar se llevará a cabo con la base mínima de cotización deentre las aplicables en cada momento, correspondiente al número de horas contratadas en último término '.

De ello resulta que la sentencia correcta es la de contraste, porque el texto legal no distingue -como podría haber hecho- del modo que lo hace la recurrida para concluir que las lagunas deben integrarse con las bases mínima de cotización a tiempo completo, por más que sean las más caracterizadas, por su extensión cronológica, en el período a computar para la determinación de la base reguladora, lo cual, en definitiva, constituye una interpretación contraria a la que se deriva de la dicción gramatical del texto, que es la hermenéutica a que hay que atender en primer lugar conforme al art 3.1 del CC (el 'sentido propio de sus palabras' a que alude dicho precepto).

Por el contrario, el legislador incluso ha efectuado una última precisión que puede entenderse que da definitivamente al traste con la tesis de la sentencia combatida, como es la que ocupa a su postrer párrafo que dice 'correspondiente al número de horas contratadas en último término'. De tal dicción, congruente con lo anterior, cabe inferir que se ha pretendido zanjar cualquier cuestión en tal sentido y que tratándose de un caso como el presente, en que no ha habido solución de continuidad entre los períodos en que se prestaron servicios por cuenta ajena a tiempo parcial, conformando la suma de ellos en esas condiciones uno solo que, por otra parte, resulta inmediatamente anterior al período en que no hubo obligación de cotizar, la expresión 'en cada momento', aclarada acto seguido por la frase 'correspondiente al número de horas contratadas en último término', obliga a la conclusión antedicha, sin posibilitar ya ninguna otra en una situación como la contemplada, porque ese 'momento' es el último trabajado o 'último término'.

Y en este sentido se orienta el parecer mayoritario del TC en su sentencia precitada cuando dice que 'la norma cuestionada no hace sino trasladar a los trabajadores contratados a tiempo parcial la misma regla que rige con carácter general para los trabajadores contratados a jornada completa: las lagunas de cotización se integrarán con la base mínima de cotización. No hay, por tanto, una diferencia de trato entre trabajadores a tiempo completo y trabajadores a tiempo parcial pues la regla aplicable es la misma, lo que ocurre, y de ahí deriva la diferencia, es que la base mínima de cotización es diferente en cada caso y el legislador ha decidido cubrir la laguna con la base mínima de cotización correspondiente al contrato anterior al inicio de la misma ........'

Y, a partir de ahí, sostiene más adelante : 'en el caso de las mismas prestaciones de jubilación e incapacidad permanente a las que afecta la regulación ahora cuestionada, la base reguladora se calcula como el promedio de las bases de cotización de un número de meses determinado, no en función de las cotizaciones globales de la vida laboral. De este modo, igual que la integración de lagunas de cotización tendrá un resultado diferente en función de que el período previo de cotización lo fuera a tiempo completo o a tiempo parcial, la propia base reguladora de la prestación tendrá una cuantía diferente en función de si el trabajador ha cotizado en los últimos años de su vida profesional como trabajador a tiempo completo o como trabajador a tiempo parcial, o igualmente en función de si en los últimos años ha desempeñado trabajos menos cualificados y remunerados que al principio de su vida profesional o a la inversa. Todo ello forma parte de la lógica del sistema y de las reglas técnicas por las que se rige.

Cosa distinta es que el legislador , en el legítimo ejercicio de su libertad de configuración del sistema de Seguridad Social y en apreciación de las circunstancias socioeconómicas concurrentes en cada momento, pueda decidir establecer un sistema distinto de integración de lagunas, si lo estima oportuno, que tenga en mayor medida en cuenta el esfuerzo contributivo realizado .....'

Y ello, añade, no implica que 'la regla establecida por el legisladorpara proceder a la integración de lagunas cuando se trata de trabajadores contratados a tiempo parcial sea irrazonable o falta de justificación, en un sistema en el que la distribución de medios escasos requiere ponderar cuidadosamente las situaciones de necesidad que han de ser protegidas estableciéndose los requisitos que han de reunirse a este efecto (por todas, STC 37/1994, de 10 de febrero , FJ 5). La regla cuestionada, aunque pueda discreparse de ella, no carece de justificación pues de lo que se trata es de crear una ficción legal que consiste en entender que el trabajador habría continuado prestando servicios a tiempo parcial si no se hubiera producido la circunstancia que motivó el cese de su obligación de cotizar y la correspondiente laguna '.

No supone, en fin, según el Alto Tribunal, vulnerar el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos establecido en el art 9.3 de la CE , ni implica que haya falta de objetividad en la regla elegida, ' pues depende del contrato que se tenía en el momento en que se produce la laguna '.

En esta última frase se puede resumir toda su doctrina al efecto, que, aunque en función de la determinación de la inconstitucionalidad, o no, de la norma sometida a su consideración, cabe entender que se proyecta más allá, toda vez, en fin, que aunque 'la regla produce unos efectos ciertos y determinados, lo que ocurre es que dichos efectos pueden beneficiar o perjudicar más a unos u otros trabajadores en función de cómo se sucedan los períodos de trabajo y de inactividad y dentro de los primeros, los trabajos a tiempo completo y parcial. Pero ni ello es aleatorio ni diferente a lo que ocurre en otros múltiples aspectos de la relación de Seguridad Social...', todo lo cual justifica, en definitiva, la opinión y el proceder de la entidad gestora, a la que procede, por cuanto se lleva dicho, absolver, teniendo en cuenta la dicción textual de la norma de aplicación, al precisar, según ya se ha expuesto, que la integración de los períodos durante los que no haya habido obligación de cotizar 'se llevará a cabo con la base mínima de cotización dentre las aplicables en cada momento ' , que es lo que, en definitiva, ha hecho dicha entidad.(...).

QUINTO.-Por lo que cabe concluir que no es ajustado a derecho la integración de lagunas por bases mínimas de cotización a tiempo completo y el reconocimiento por ello de la base reguladora que ha establecido la sentencia de instancia en la cuantía de 1.143,76 euros mensuales,sino la de 760,41 euros mensuales como se deduce del hecho probado primero y lo ha reconocido el INSS en vía administrativa en la resolución de 3 de enero de 2013,es decir integrando los períodos en los que no existe obligación de cotizar con la base mínima de cotización proporcional a la jornada a tiempo parcial prestada en último término.

SEXTO.-De conformidad con las precedentes consideraciones estimamos el recurso de suplicación al producirse la infracción de la citada Disposición Adicional séptima regla tercera letra b de la LGSS , en los términos que lo formula la parte recurrente y la aplicación al presente caso de la jurisprudencia citada anteriormente, en consecuencia revocamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos, absolviendo al INSS de los pedimentos deducidos en la demanda, al ser procedente la base reguladora en la cuantía de 760, 41 euros mensuales el 100% de la misma como se deduce del hecho probado primero en el reconocimiento de la pensión de jubilación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación que formula el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del juzgado social 8 de BARCELONA, autos 42572013 de fecha 2 de julio de 2014,seguidos a instancia de Balbino , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre jubilación, debemos de revocar y revocamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos, absolviendo al el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de los pedimentos deducidos en la demanda , declarando ajustado a derecho la base reguladora de 760, 41 euros mensuales el 100% en la pensión de jubilación reconocida en vía administrativa por el INSS.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.