Sentencia SOCIAL Nº 287/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 597/2017 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección: CO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000597/2017
NIG: 3803844420160007340
Materia: Resolución contrato
Resolución:Sentencia 000287/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0001027/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Leonardo ; Abogado: HECTOR JOSE PERERA CRUZ
Recurrido: FUNDACION TENERIFE RURAL; Abogado: CARLOS ENRIQUE RAVELO PERDOMO
En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de marzo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS
REAL, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000597/2017, interpuesto por D. Leonardo , frente a Sentencia
000169/2017 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0001027/2016-00 en
reclamación de Resolución contrato siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA
MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Leonardo , en reclamación de Resolución contrato siendo demandado/a FUNDACION TENERIFE RURAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 06/04/2017 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- D. Leonardo prestaba servicios para Fundación Tenerife Rural desde el 4 de junio de 2002, con la categoría profesional de encargado de mantenimiento y un salario bruto mensual de 1.468,91 euros mensuales. (Hecho sobre el que existe conformidad entre ambas partes).



SEGUNDO.- El actor no ostenta o ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

TERCERO.- Con fecha 26 de octubre de 2016 la fundación demandada notificó al actor carta de despido cuyo contenido, dada su extensión, se da por enteramente reproducido en el presente hecho probado y del que destacan los siguientes puntos: ' Mediante la presente, al amparo de lo previsto en los arts. 52c , 53 y Disposición Adicional 16ª (primer párrafo) del ET , le comunicamos la decisión de esta Fundación de proceder a la extinción de su contrato de trabajo con efectos del día de hoy. (.) Por tanto, esta extinción contractual se enmarca en la referida normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera. Ello significa que la Fundación se ve obligada legalmente a equilibrar su presupuesto, en completa estabilidad, dado que no puede tener desfase. Esta circunstancia obliga a la adopción de medidas urgentes de reducción de gastos y costes, entre ellos los que son de gran entidad como son los costes de personal. (.) Actualmente, el coste mensual del mantenimiento de su puesto de trabajo como encargado de mantenimiento, representa un importe anual bruto de 23.754,08 euros incluyendo su retribución y el coste de cotización a la Seguridad Social. De esta manera, el Patronato de la Fundación ha valorado la externalización de todo el servicio de mantenimiento para que incluya todas las actividades de mantenimiento de la Casa del Vino, sumando las que usted hace, así com olas que no hace y se contratan habitualmente a otros profesionales, con una partida total de 18.000 euros. La externalización del servicio de limpieza supone una reducción de coste de limpieza para la fundación de más de 5.200 euros anuales.(.) Como consecuencia de la extinción de su contrato le corresponde a Vd. Una indemnización de 20 días por año de servicio hasta el límite de 12 mensualidades, en importe de 13.860,02 euros, que se pone a su disposición en este acto mediante cheque nominativo y cruzado, que de no ser aceptado, se procederá a ingresar su importe en su cuenta corriente. La cantidad de 734,46 euros en concepto de compensación correspondiente a los 15 días de preaviso ( art. 53.1.c. del ET , que le será ingresada mediante transferencia bancaria en su cuenta, previas las retenciones y cotizaciones legales). (.)' (folios 5 a 7)

CUARTO.- En fecha 18 de octubre de 2016 se entregó al trabajador documento de liquidación y finiquito (folio 28 del ramo de prueba de la demandada).



QUINTO.- En fecha 26 de octubre de 2016 se ingresó por la fundación en la cuenta del actor la cantidad de 13.860,02 euros en concepto de indemnización por despido (folio 10 del ramo de prueba de la demandada).



SEXTO.- En fecha 26 de octubre de 2016 se entregó al trabajador cheque por valor de 13.860,02 euros que no aceptó (folio 9 del ramo de prueba de la demandada). SÉPTIMO.- La relación laboral entre las partes hasta el 28 de febrero de 2013 se rigió por el III Convenio Colectivo de la Institución Ferial de Tenerife S.A.U. A partir del 1 de marzo de 2013 la relación laboral entre las partes se rige por el IV Convenio Colectivo de la Institución Ferial de Tenerife S.A.U. (folios 143 a 192 del ramo de prueba de la parte demandada). OCTAVO.- El IV Convenio Colectivo de la Institución Ferial de Tenerife S.A.U. no prevé en su Anexo IV, relativo a la plantilla mínima, que exista algún trabajador con categoría de encargado de mantenimiento (folio 193 del ramo de prueba de la parte demandada). NOVENO.- En fecha 30 de enero de 2014 la Intervención General del Cabildo Insular de Tenerife puso de manifiesto que la Fundación Canaria Tenerife Rural se encontraba en situación de desequilibrio financiero al presentar resultados negativos de explotación en el ejercicio 2012 (folio 11 del ramo de prueba de la parte demandada). DÉCIMO.- En fecha 24 de octubre de 2014 el Cabildo Insular de Tenerife emitió oficio por el que informaba a la Fundación demandada de su obligación de remitir un informe sobre el cumplimiento e su Plan de corrección de desequilibrios, manifestando que si la corrección no se cumpliera a 31 de diciembre de 2014, la Entidad Local procedería a disolver a las entidades que se encontrasen en situación de desequilibrio (folios 11 y 12 del ramo de prueba de la parte demandada). UNDÉCIMO.- El Plan de Corrección de Desequilibrios de la fundación, aprobado por el Consejo de Gobierno Insular, determinó la necesidad de reestructurar la plantilla mediante la extinción de dos puestos de trabajo por causas objetivas (folios 18 a 20 del ramo de prueba de la parte demandada). DUODÉCIMO.- Los gastos de la Fundación en el puesto de trabajo de la actora de noviembre 2015 a octubre 2016 ascendió a 24.355,45 euros (folio 26 del ramo de prueba de la parte demandada). DECIMO

TERCERO.- La externalización del servicio de limpieza tiene un coste para la fundación para el mismo periodo de 18.000 euros (folios 67 a 109 del ramo de prueba de la parte demandada). DECIMO

CUARTO.- Se presentó el día 4 de noviembre de 2016 por parte de la actora papeleta de conciliación teniendo lugar la comparecencia ante el S.E.M.A.C. el día 1 de diciembre de 2016, con resultado sin avenencia.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Leonardo , frente a FUNDACIÓN TENERIFE RURAL y, en consecuencia:
PRIMERO.- Declaro procedente el despido de la parte actora llevado a cabo por la demandada FUNDACIÓN TENERIFE RURAL el 26 de octubre de 2016 y la extinción de la relación laboral a dicha fecha, con derecho del demandante a hacer suyas las cantidades abonadas en el momento del despido en concepto de indemnización y salarios de preaviso.

SEGUNDO.- Absuelvo a FUNDACIÓN TENERIFE RURAL de todas las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Leonardo , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 19 de marzo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora recurre al amparo de lo establecido por el artículo 193 .b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

La parte demandante solicita la revisión del hecho probado séptimo proponiendo la siguiente redacción: 'La relación laboral entre las partes se rige por el III Convenio Colectivo de la Institución Ferial de Tenerife, que prevé en su Anexo 4, relativo a la plantilla mínima, que exista un limpiador/a'.Se apoya en los documentos que figuran en los folios 140,143 ,144 , 168 y 169 del ramo de prueba de la demandada. Se desestima el motivo porque de los documentos esgrimidos por la recurrente no se desprende directa y claramente, sin necesidad de argumentaciones de ningún tipo, la veracidad del dato que se pretende incorporar al relato de hechos probados ,que al actor le es aplicable el III y no el IV Convenio Colectivo de la Institución Ferial de Tenerife ,y tal dato resulta intrascendente pues no afecta al sentido de la presente resolución.



SEGUNDO.- La actora recurre al amparo de lo establecido por el artículo 193. c) de la LRJS , alega la infracción del articulo 10 y anexo cuarto del tercer convenio colectivo de la institución Ferial de Tenerife .Indica que el cuarto convenio no suprimió la plantilla mínima de trabajadores de la Casa del Vino porque en la fecha de su firma tales trabajadores ya estaban adscritos a la Fundación Tenerife Rural y no a la institucional Ferial .

Por lo tanto para los trabajadores de la Casa del Vino del Sauzal y hasta la firma de un convenio colectivo en la Fundación Tenerife Rural seguía vigente el articulo 10 del tercer convenio de la Institución Ferial que señalaba que en el anexo cuarto se recogían desglosados los mínimos de plantillas por áreas funcionales y niveles , indicando que en dicho anexo cuarto en la ficha de plantilla mínima del área funcional de la Casa del Vino se recogía un puesto de encargado.

En segundo lugar alega la infracción de los artículos 51 párrafo 1 º, 52 letra c ), 56 del Estatuto de los Trabajadores , del artículo 4 del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y de la jurisprudencia sentada en la sentencia dictada el día 12 de mayo de 2016 por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Señala que no concurren las causas invocadas por la empresa pues los planes de corrección de los desequilibrios de la Fundación Canaria Tenerife Rural fueron realizados la vista del informe emitido por la intervención general del Cabildo el 30 de enero de 2014 en relación a la evaluación del cumplimiento de objetivo de estabilidad presupuestaria del año 2012 en que se manifestaba que dicha entidad se encontraba en situación de desequilibrio financiero al presentar resultados negativos de explotación en el ejercicio 2012, y sin embargo, el despido se produce en 2016 varios años después cuando la situación es muy distinta. Por lo tanto indica que la motivación para el despido es la mera conveniencia de la entidad de externalizar los servicios de limpieza y mantenimiento vulnerando la previsión de plantilla mínima del convenio amparándose en una causa irreal.

Las cuestiones planteadas en este recurso ya han sido resueltas por esta Sala con ocasión de un supuesto similar en sentencia de fecha 12 de marzo de 2018 señalando expresamente: 'El despido objetivo es causal, de forma que se reconoce al empresario el poder de extinguir los contratos de trabajo cuando exista una razón para hacerlo, derivadas de las necesidades de funcionamiento de la empresa. El artículo 52 párrafo c) del Estatuto de los Trabajadores dispone que el contrato de trabajo podrá extinguirse:'Cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas previstas en el artículo 51 de esta Ley y en número inferior al establecido en el mismo'.

Así, las causas que pueden justificar el despido objetivo son las económicas, las técnicas, las organizativas y las de producción.Cuando el empresario base la decisión extintiva en causas económicas se entenderá que las mismas concurren '.cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior' ( artículo 51 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores ).De tal forma, las causas económicas solo pueden ser motivo bastante para justificar la resolución del vínculo jurídico cuando, por su especial calidad, impidan al empresario el recurso a cualquier medida menos drástica, siendo patentes y razonablemente graves. Pero, además, la concurrencia de causa no es suficiente motivo de extinción contractual si no ocasiona la desaparición del puesto de trabajo concreto, o pone en evidencia que ya no se necesitan los servicios del trabajador afectado por motivos razonables.Por otro lado, en cuanto al ámbito de valoración de las causas económicas, el Tribunal Supremo, en sentencia de 14 de mayo de 1998 , mantiene que ha de referirse a la empresa y no a los concretos centros de trabajo que la componen.

El Tribunal Supremo, en la sentencia que dictara el día 14 de junio de 1996, ha mantenido sobre el particular lo siguiente:'Tres son los elementos integrantes del supuesto de despido por motivos económicos descrito en el art. 52 c) Estatutos de los Trabajadores.

El primero de ellos es la concurrencia de una causa o factor desencadenante que incide de manera desfavorable en la rentabilidad de la empresa ('situación económica negativa') o en la eficiencia de la misma.

El legislador ha querido distinguir cuatro esferas o ámbitos de afectación en los que puede incidir la causa o factor desencadenante de los problemas de rentabilidad o eficacia que están en el origen del despido por motivos económicos: - 1) la esfera o ámbito de los medios o instrumentos de producción ('causas técnicas'); - 2) la esfera o ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal ('causas organizativas'); - 3) la esfera o ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado ('causas productivas'); y - 4) la esfera o ámbito de los resultados de explotación ('causas económicas'), en sentido restringido).

Es al empresario a quién corresponde probar la realidad de las causas o factores desencadenantes de los problemas de rentabilidad o eficiencia de la empresa. Lo que supone de un lado la identificación precisa de dichos factores, y de otro la concreción de su incidencia en las esferas o ámbitos de afectación señalados por el legislador. Esta concreción se refleja normalmente en cifras o datos desfavorables de producción, o de costes de factores, o de explotación empresarial, tales como resultados negativos en las cuentas del balance, escasa productividad de trabajo, retraso tecnológico respecto de los competidores, obsolescencia o pérdida de cuota de mercado de los productos o servicios, etc.

En los casos en que la amortización de puestos de trabajo no conduzca al cierre de la explotación, la medida de reducción de empleo adoptada ha de formar parte de un plan o proyecto de recuperación del equilibrio de la empresa, en el que la amortización de puestos de trabajo puede ir acompañada de otras medidas empresariales (financieras, de comercialización, de reducción de costes no laborales), encaminadas todas ellas al objetivo de compensar los desequilibrios producidos, superando la 'situación negativa' o procurando 'una mejor organización de los recursos'. En estos mismos casos de no previsión de desaparición de la empresa, la amortización de puestos de trabajo se ha de concretar en el despido o extinción de los contratos de trabajo de aquel o de aquellos trabajadores a los que afecte el ajuste de producción o de factores productivos que se haya decidido.

El tercer elemento del supuesto de despido por motivos económicos hace referencia a la conexión de funcionalidad o instrumentalidad entre la extinción o extinciones de contratos de trabajo decididas por la empresa y la superación de la situación desfavorable acreditada en la misma de falta de rentabilidad de la explotación o de falta de eficacia de los factores productivos.

En el supuesto en que la amortización de puestos de trabajo pretenda sólo la reducción de la plantilla, la conexión entre la situación desfavorable existente en la empresa y los despidos acordados ha de consistir en la adecuación o proporcionalidad de éstos para conseguir la superación de aquélla, en el marco del plan de recuperación del equilibrio empresarial expuesto por el empresario. Tal conexión funcional de adecuación ha de apreciarse en concreto, respecto del despido o de los despidos de trabajadores determinados acordados por la empresa.

Siendo así que, en el supuesto de reducción de plantilla, la valoración de adecuación o proporcionalidad se proyecta sobre hechos pasados, y también sobre la situación actual y previsiones futuras de la empresa, los factores a tener en cuenta por el órgano jurisdiccional no son siempre susceptibles de prueba propiamente dicha, limitada por naturaleza a los hechos históricos, sino de apreciación de racionabilidad, de acuerdo con reglas de experiencia reconocidas en la vida económica. El objeto de valoración es, por tanto, en este punto, a diferencia de lo que sucede en la comprobación de la situación de ineficiencia o falta de rentabilidad de la empresa, no un juicio sobre hechos probados, sino un juicio de atenimiento del empresario a una conducta razonable, con arreglo a los criterios técnicos de actuación atendidos o atendibles en la gestión económica de las empresas...'.

Por otro lado, si la decisión extintiva se basa en causas técnicas organizativas y de producción, conforme a lo dispuesto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores : 'Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

En ellas pueden englobarse muy diversos supuestos como la introducción de nuevas tecnologías o nuevos métodos de trabajo, reordenación de recursos humanos en la empresa, falta de productividad, reducción del nivel de producción, etc. La jurisprudencia ha considerado que son causas productivas de despido objetivo aquellas que derivan de la adopción de decisiones empresariales sobre modificaciones en la producción, lanzamiento de nuevos productos, perfeccionamiento de los que se venían produciendo, etc., encaminadas en todo caso a ajustar los costes a la demanda de productos de la empresa en el mercado para mantener la competitividad de la misma.

Al contrario que las causas económicas, las causas organizativas o de producción se valoran con respecto al ámbito en el que es necesaria la amortización de un puesto de trabajo y no para la totalidad de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2002 ).

Cuando las Administraciones Públicas y empresas públicas actúan como empleadoras le son de plena aplicación las normas laborales, entre ellas el artículo 52 letra c) del Estatuto de los Trabajadores . No existen, por tanto, obstáculos técnicos para que éstas acudan al despido por causas objetivas, como lo demuestra el tenor literal del artículo 52 letra e) del Estatuto de los Trabajadores . No es necesario así que dichas Administraciones acudan a los planes de empleo regulados por el artículo 69 párrafo 2º de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , cuando se vean en la necesidad reestructurar sus plantillas de trabajadores.

La Disposición Adicional Vigésima del Estatuto de los Trabajadores , desarrollada por los artículos 33 a 48 del Real Decreto 1.483/2012 , prevé la Aplicación del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el Sector Público, distinguiéndose entre: Administraciones Públicas, que tienen una definición peculiar de las causas económicas y en las que no caben causas productivas (entendiéndose por Administraciones públicas las definidas como tales en el Real Decreto Ley 3/11 de 14 de noviembre, de Contratos del Sector público); y sector público ( artículo 3 párrafo 1º del Real Decreto Ley 3/11 ), en el cuál los despidos se efectuarán conforme a lo dispuesto en los artículos 51 y 52 letra c) del Estatuto de los Trabajadores y sus normas de desarrollo y en el marco de los mecanismos preventivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las Administraciones Públicas ( artículos 135 de la Constitución Española y Ley Orgánica 2/2012).

La Fundación Tenerife Rural es una persona jurídica pública cuyo socio fundador es el Cabildo de Tenerife y, como tal, sin ser Administración Pública strictu sensu, si se encuentra incardinada en el sector público, por lo tanto le es de plena aplicación lo dispuesto en los artículos 51 y 52 letra c) del Estatuto de los Trabajadores .

En el presente recurso se cuestiona la concurrencia de las causas económicas y organizativas aducidas por la Fundación Tenerife Rural como justificación del despido objetivo de una Limpiadora en su centro de trabajo de La Casa del Vino de El Sauzal, la Sra. Carmen , hecho acaecido el día 11 de octubre de 2016. Como punto de partida hemos de apuntar que en el recurso extraordinario de suplicación si la parte legitimada para interponerlo no impugna con éxito los hechos declarados probados, el Tribunal superior no puede modificarlos y habrá de partir necesariamente de ellos para resolver en derecho el problema sometido a su consideración (principio de inmodificabilidad ex officio de la narración de probanzas de la sentencia de instancia).

Para la resolución de la cuestión que nos ocupa hemos de tener en cuenta los siguientes extremos: - a) que la Fundación demandada alega en la carta de despido, entregada a la actora el día 11 de octubre de 2016, causas económicas como fundamento de su cese, concretamente la aplicación de los mecanismos preventivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera (Real Decreto Ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias de reestructuración del déficit público estatal, la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera y la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local), (hecho probado tercero); - b) que el Cabildo Insular de Tenerife, socio fundador de la misma y del que depende económicamente, en aplicación de dicha normativa, elaboró un Plan de Corrección de Desequilibrios, aprobado por el Consejo de Gobierno Insular el día 24 de octubre de 2014, que determino la necesidad de reestructurar la plantilla mediante la extinción de dos puestos de trabajo (hechos probados tercero, noveno, décimo y undécimo); - c) que el día 30 de enero de 2014 la Intervención General del Cabildo puso de manifiesto que la Fundación Canaria Tenerife Rural se encontraba en situación de desequilibrio financiero al presentar resultados negativos de explotación en el ejercicio 2012 (hecho probado noveno); - d) que el día 24 de octubre de 2014 el Cabildo informó a la Fundación demandada de su obligación de remitir un informe sobre el cumplimiento de su plan de corrección de desequilibrios, advirtiéndole que si tal corrección no se cumpliera a 31 de diciembre de 2014 procedería a disolverla(hecho probado décimo); - e) que el coste del puesto de trabajo de la actora entre noviembre 2015 y octubre 2016 ascendió a 20.218,08 € anuales (hecho probado duodécimo) y externalizándolo se reduce ese coste a 15.857,40 € (hecho probado décimo tercero).

Partiendo de tales datos, cierto es que que en el mes de enero de 2014 la Intervención General del Cabildo Insular de Tenerife advirtió a la Fundación Canaria Tenerife Rural que se encontraba en situación de desequilibrio financiero por presentar resultados negativos de explotación en el ejercicio 2012 y la requería para que informara sobre el cumplimiento de su plan de corrección de desequilibrios, so pena de disolución si no se enmendaba la situación a fecha 31 de diciembre de 2014. Tal circunstancia hubiera podido justificar el cese por causas objetivas de naturaleza económica de la actora en ese momento (enero de 2014), pero la Fundación demandada, lejos de actuar con prontitud para superar esa situación económica negativa con medidas de flexibilidad externa, no procede al despido objetivo de la Sra. Carmen sino hasta casi tres años después, el 11 de octubre de 2016. Ninguna documentación contable se aporta a autos que revele la situación presupuestaria y patrimonial de la Fundación en los ejercicios 2015 y 2016, pretendiendo acreditarla únicamente con la adición de informes internos que no consta que estén basados en la contabilidad oficial de la demandada y que han sido elaborados ad hoc para surtir efectos exculpatorios en el presente procedimiento.

Llegados a este punto hemos de recordar que el único requisito expreso para poder apreciar la existencia de una situación económica negativa en supuestos como el presente es la actualidad de las pérdidas, pues el estado económico que ha de contemplarse para determinar si la empresa se encuentra en una situación económica negativa es el coetáneo a la adopción de la medida extintiva, de modo que tal situación ha de concurrir de forma objetiva al tiempo del despido. Ello supone que la decisión empresarial no resulta procedente si la situación económica negativa ya se ha superado en ese momento, como sucede en este caso, en el que para justificar el despido objetivo impuesto en octubre de 2016 la Fundación viene a alegar que dos años antes estaba en situación de desequilibrio presupuestario por pérdidas.

A la vista de tales circunstancias, recayendo la carga de la prueba de la situación económica negativa sobre la empresa que la alega como causa de despido objetivo, no constando ningún documento contable referido a los años 2015 y 2016 que permita acreditar la misma (desequilibrio presupuestario) en la Fundación Tenerife Rural a la fecha del cese, la Sala, al contrario de lo mantenido por la Magistrada de instancia, entiende que aquella no ha acreditado suficientemente la existencia de causas económicas que justifiquen la amortización del puesto de trabajo de la actora.

(...) En cuanto a las causas organizativas tácitamente alegadas por la demandada para despedir a Dª Clemencia , estas son en esencia, que con la externalización de su puesto de trabajo a la empresa 'Limpiezas Archipiélago' se ahorraría 4.360,68 € anuales.

Ya vimos anteriormente que la concurrencia de causa no es suficiente motivo de extinción contractual si no ocasiona la desaparición del puesto de trabajo concreto, o pone en evidencia que ya no se necesitan los servicios del trabajador afectado por motivos razonables. Ciertamente la reforma materializada con el Real Decreto Ley 3/2012 y con la Ley 3/2012 parece inclinarse por la apreciación objetiva de las causas habilitantes del despido objetivo, pero el ejercicio de un derecho subjetivo debe sujetarse a unos principios de configuración legal cuyos efectos se proyectan sobre todo el ordenamiento jurídico. Se trata de las categorías jurídicas del fraude de Ley y del genérico deber de buena fe, plasmados en la doctrina de los propios actos ( artículos 6 párrafo 4 º y 7 párrafo 1º del Código Civil ) y del abuso de derecho ( artículo 7 párrafo 2º del mismo cuerpo legal ) como mecanismos de acotación y redefinición en el ejercicio de derechos subjetivos. Antes de su positivización en la reforma del Código Civil de 1974 ambas categorías jurídicas operaban como principios generales del derecho. El fraude de ley concurre cuando se realizan actos con apariencia de legalidad, (norma de cobertura), que sirve de instrumento para vulnerar o eludir los efectos de normas de ius cogens (norma defraudada), perjudiciales o menos favorables para el sujeto. El elemento intencional del fraude, obvio en la dicción legal ('que persigan...'), se ha objetivizado en cierta medida por la jurisprudencia desde que lo introdujo la doctrina científica.

La aplicación de estas dos instituciones es señalada en el actual escenario normativo, al objeto de evitar consecuencias abusivas, desproporcionadas y, por tanto, manifiestamente injustas, y cobra especial significado en los supuestos en los que las empresas invocan la concurrencia de las causas económicas previstas en el artículo 51 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores (en este caso Disposición Adicional 20ª) para la extinción de contratos de trabajo por esta vía y, simultáneamente, efectúen nuevas contrataciones de trabajadores. La redacción anterior del artículo 51 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores excusaba la invocación de estas instituciones jurídicas, puesto que la concurrencia de los elementos adicionales (el finalista y el instrumental o de conexión) permitían declarar la improcedencia del despido.

En el caso de autos se hace especialmente necesario el control de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad de la medida extintiva adoptada por la demandada, teniendo en cuenta que la Fundación Tenerife Rural no se ha disuelto y sigue desarrollando su actividad.

Al respecto, hemos de significar que, no acreditada la concurrencia de causas económicas en el mes de octubre de 2016, como anteriormente apuntamos, el recurso a la externalización, considerado aisladamente, viene a significar la mera conveniencia económica de la demandada por el ahorro de costes laborales que el cese conlleva.

Como viene manteniendo nuestro Tribunal Supremo en cuanto a la descentralización productiva o externalización de algún servicio o actividad, la mera decisión de subcontratar la actividad productiva o comercial o el servicio al que corresponden los puestos afectados no basta para justificar su extinción, pues la norma no ampara operaciones enraizadas en la mera conveniencia del empleador, considerándose necesaria la demostración de la existencia de dificultades, problemas de gestión o pérdidas de eficiencia en la actividad o servicio que exigiesen objetivamente su externalización como una medida racional en términos de eficacia de la organización productiva, y no como un simple medio para lograr una reducción de costes y un incremento del beneficio empresarial ( sentencias de 2 de marzo de 2009 y 11 de junio de 2006 ).

A la vista de todo lo dicho anteriormente la Sala, al contrario de lo mantenido por la Magistrada de instancia, considera que la Fundación demandada no ha acreditado suficientemente la existencia de las causas económicas y organizativas que esgrimió como justificación de la amortización del puesto de trabajo de la actora, lo que determina que dicho acto extintivo se haya de calificar como despido improcedente, con todas las consecuencia a ello inherentes. ' Por lo tanto aplicando estos criterios al presente supuesto y teninedo en cuenta que en el relato de hechos probados solo se refleja en el hecho probado noveno resultados negativos de explotación en el año 2012, sin especificar su cuantía y en ningún caso se detalla ni se ha acreditado la situación de la entidad con posterioridad, ni consta ninguna circunstancia o problema de gestión o eficiencia que justifique la necesidad de amortizar el puesto de trabajo mediante la externalización, ello determina la estimación del recurso y sin necesidad de entrar a analizar las cuestiones referentes a las exigencias convencionales en relación a la plantilla mínima , todo lo cual determina la declaración de la improcedencia del despido con las consecuencias del articulo 56 del ET , en relación a los siguientes parámetros un tiempo de servicios de 9 años y 9 meses hasta el 12 de febrero de 2012 y de 4 años y 9 meses desde dicha fecha hasta el despido y un salario diario de 48,29 (1.468,91 salario mensual bruto prorrateado x12/365), resultando un total de 28.756,70 euros en concepto de indemnización. Todo ello sin perjuicio de que, en caso de opción por la indemnización, como estipula el párrafo 1º del artículo 123 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la demandada solo ha de satisfacer al trabajador la diferencia con la indemnización que ya ha percibido.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Leonardo , contra Sentencia 000169/2017 de 6 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0001027/2016-00, sobre Resolución contrato, con revocación de la misma, estimamos la demanda interpuesta por el actor contra la 'FUNDACIÓN TENERIFE RURAL' y calificamos como despido improcedente el cese por causas objetivas de la recurrente decretado por la 'FUNDACIÓN TENERIFE RURAL' el día 26 de octubre de 2016, a la que condenamos a que, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta resolución, opte por readmitir al trabajador o le abone una indemnización de 28.670,87 euros y, en el primer caso, el importe de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta aquélla en que la readmisión tuviera lugar, a razón de 48,29 € diarios.En caso de opción por la indemnización la demandada solo ha de satisfacer al trabajador la diferencia con la indemnización que ya ha percibido.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.