Sentencia SOCIAL Nº 287/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 48/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

1 Rec. Suplicación 48/17
Recursos de Suplicación - 000048/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA ISABEL SAIZ ARESES
En València, a treinta y uno de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 287/2018
En el Recursos de Suplicación - 000048/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 14.09.16,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 17 DE VALENCIA , en los autos 001017/2014, seguidos sobre
DETERMINACION DE CONTINGENCIA, a instancia de Benigno , asistido de la Letrada Sra María Cristina
Gómez Gilabert, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, AYSER ACTIVITY EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL S.L., asistida del Letrdo
Sr VicenteParra Cabrera y MUTUA FREMAP, asistida del Letrado Sr Esteban Benito Bringue y en los que es
recurrente Benigno , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA ISABEL SAIZ ARESES.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Con estimación de la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa previa formulada por el INSS, y con desestimación de la demanda promovida por D. Benigno contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y la empresa AYSER ACTIVITY EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL S.L., debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos formulados de contrario.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.- El demandante, nacido el día NUM000 de 1969, con NIE nº NUM001 , de nacionalidad rumana, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 y ha venido prestando servicios por cuenta ajena, como peón agrícola, en el Régimen Especial Agrario por cuenta ajena, desde 1 de diciembre de 2010 hasta 28 de febrero de 2011, por cuenta de la empresa AYSER ACTIVITY EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, que tiene concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua FREMAP.

2.- El actor concertó con AYSER ACTIVITY EMPRESA DE TRABAJO TEMPORALcontrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio determinado, a tiempo completo, para realizar tareas como peón recolector hasta fin de obra o servicio, para la realización de 'recolección de naranja para la emp SAT CLEMCAS S.R.L.' teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa.

El contrato se celebró para ceder al trabajador a ésta última empresa usuaria.

3.- El 23 de diciembre de 2010, a las 15:15 horas, el actor acudió al servicio de urgencias de Alzira II C.S.I. por 'ciatalgia aguda', refiriendo 'dolor en pierna izquierda de 72 horas de evolución de características mecánicas. No refiere trauma previo. Comenta estar trabajando 1 mes en el campo en la recogida'. A la exploración presentaba: 'dolor a la digitopresión en zona glútea izquierda, irradiada a pierna izquierda', se le diagnosticó 'ciatalgia aguda' y se le pautó tratamiento farmacológico.

4.- El 11 de enero de 2011, a las 15:25 horas, el actor acudió a los servicios de urgencias del Hospital de La Ribera 'por dolor en EE II izquierda de inicio carácter mecánico (ciatalgia)'. A la exploración presentaba 'no alteración vascular de la EII izquierda (no isquemia arterial / no tromboflebitis. No déficit s ni motor. Lasegue + / Braga + (atrofia gemelar). En esa misma fecha se le realizó RX raquis lumbar, que objetivó espondilolisis L5-S1, sacralización L5. El diagnóstico al alta fue 'lumbociática' y se le pautó reposo y calor local, así como fármacos, y se le recomentó 'dolor cita para neurocirujano dado dolor invalidante prolongado / atrofia gemelar'.

5.- El 14 de enero de 2011 el demandante acudió, a las 13:45 horas, a los servicios de urgencias del Hospital de la Ribera, siendo remitido desde el Centro de Salud Alzira II C.S.I. para 'valorar por nc'. En la hoja de informe de alta consta que el demandante presentaba 'lumbalgia izq irradiada MII en su cara posterior hasta el pie desde hace 2 semanas, invalidante. Valorado en CSI Alzira hace 2 días, se administró tto sintomático IV con escasa mejoría clínica y se pautó tto ambulatorio. Consulta de nuevo por no mejoría clínica. Pte 1º visita neurocirugía día 26-01-11'. A la exploración física presentaba el demandante 'marcada impotencia funcional MII, cojea a la deambulación. Lassegue (+) a 10º. Bragard (+). Hipoestesia en territorio de S1. No déficit motor'. El JD fue: 'ciatalgia izq deficitaria. Listesis L5S1' y fue remitido a Urgencias H. La Ribera para valorar interconsulta con Neurocirugía.

6.- El 20 de enero de 2011 el actor fue atendido en el Hospital de La Ribera, donde quedó ingresado y fue dado de alta el 21 de enero siguiente, trasladado desde neurocirugía, donde fue ingresado por lumbociatalgia y valorado de 'dolor lumbar y cadera izquierda'. Tras RX se diagnosticó 'necrosis avascular cadera izquierda'.

Se citó a consulta control analgesia y se recomendó marcha con muletas. El diagnóstico al alta fue de 'osteoartrosis localizada primaria- pelvis y muslo', 'lumbociatalgia, espondilolistesis L5S1'.

7.- El 26 de enero de 2011 el demandante acudió a cita programada en el C.S. Alzira II S. Patr, donde se le cursó parte de baja médica por 'espondilolistesis', por enfermedad común, con una duración previsible de la baja de 30 días. El demandante permaneció de baja médica por enfermedad común desde 26 de enero de 2011 hasta 25 de enero de 2012.

8.- El 12 de febrero de 2011 el actor acudió al Hospital Dr. Peset refiriendo una agresión el día anterior. A la exploración física presentaba 'dolor generalizado en espinosas raquis completo. No alteraciones sensitivo- motoras a la exploración. Dolor sobre musculatura paravertebral lumbar bilateral. Movilidad completa.

Molestias en últimos arcos costales a nivel latero-posterior bilateral. No disnea. Arcos negativos. Dolor en zona inguinal izquierda. Flexión cadera conservada pero dolorosa. Rotaciones dolorosas'. En RX se evidenció: 'fractura en cabeza femoral izquierda (comentada con radiología, y no pudiendo ser descartada la fractura aguda). Se le diagnosticó al demandante 'fractura cabeza femoral izquierda (sobre necrosis avascular previa), y como diagnóstico secundario: 'policontusión'.

9.- El 15 de febrero de 2011 el actor acudió al Hospital Dr. Peset (por equivocación -estando citado para dicha fecha en el Hospital de La Ribera-), procedente de atención primaria, que emitió informe que refleja como motivo de la atención 'accidente casual' y realiza diagnóstico 'fractura cabeza femoral izquierda (sobre necrosis avascular previa)'. Remitido al Hospital de La Ribera y valorado médicamente por el servicio de urgencias junto con traumatología, se concluyó: 'no aprecian fracturas, solo la necrosis con hundimiento'.

10.- El 17 de febrero de 2011 el actor acudió a los servicios de urgencias ('vuelve a urgencias por coxalgia que no cede y por sectorización'), por 'coxalgia izquierda sin traumatismo actual. Caída el 12 de febrero s/m, ya valorado en el Hospital de la Ribera con agudización del dolor desde ese día. Valorado previamente en dos ocasiones en el Hospital Dr. Peset y pendiente de sustitución protésica de esa cadera'.

El diangóstico fue: 'fractura intrarticular cabeza femoral izq sobre necrosis avascular previa'.

11.- El 23 de febrero siguiente acudió a urgencias del Consorcio Hospital General Universitario por coxalgia que no cedía y por sectorización. El informe refleja 'coxalgia izquierda sin traumatismo actual. Caída el 12 de febrero s/m, ya valorado en el Hospital de la Ribera con agudización del dolor desde ese día. Valorado previamente en dos ocasiones en el Hospital Dr. Peset y pendiente de sustitución protésica de esa cadera'.

A la exploración presentaba dolor severo MII con incapacidad para la marcha, rotación externa antiálgica.

Quedó ingresado hasta el 24 de febrero siguiente, por presentar fractura de cadera y pelvis (fractura de sección trocantérea neom de cuello fémur cerrada, fractura causa no especificado').

12.- A lo largo de febrero y marzo de 2011 el demandante fue atendido en el Centro de Salud para seguimiento de 'necrosis, necrótico hueso aséptica o avascular', hallándose pendiente de tratamiento quirúrgico. El 31 de marzo de 2011 fue intervenido quirúrgicamente, con cita programada, practicándose artroplastia total de cadera izquierda tipo Smith and Nephew con par polietileno-cerámica, con diagnóstico 'necrosis avascular cadera izquierda ficat tipo IV'. En abril de 2011 se le diagnosticó luxación cadera izquierda.

13.- El 4 de mayo de 2011 el demandante - diagnosticado de 'luxación ATCI'- fue intervenido quirúrgicamente para 'recambio acetabular cotilo doble movilidad biomet'. El 27 de mayo de 2013 el actor fue intervenido por rotura cuerpo menisco interno rodilla izquierda. Se practicó artroscopia de menisco, resección parcial menisco medial, y se apreció condropatía grado III cóndilo femoral. Posteriormente el actor ha sido controlado médicamente de la meniscopatía de rodilla. En junio de 2011 el demandante presentaba en la cadera derrame articular con importante sinovitis extendida a la bursa del obturador interno, hallazgos en relación con NAV avanzada.

14.- En agosto de 2011 el actor presentaba gonalgia, inflamación en rodilla izquierda con derrame articular, dolor y tumefacción en pie derecho y se le realizó seguimiento por artritis inflamatoria, p. gota en los meses siguientes. En febrero de 2013 la sospecha diagnóstica era de meniscopatía degenerativa de rodilla izquierda. El 27 de mayo de 2013 fue sometido a cirugía artroscópica de menisco, apreciándose condropatía grado III cóndilo femoral. En septiembre de 2013 se le diagnosticó neuropatía del nervio femoral izquierdo.

15.- El INSS dictó resolución con fecha de salida 23 de enero de 2013, en contestación al escrito presentado por el actor el 18/01/2013 referente al proceso de incapacidad temporal de fecha 26/01/2011, reiterando anterior escrito de 18/02/2012, en los siguientes términos: 'que no procede iniciar expediente al no encontrarse de alta, ni en situación asimilada en el sistema de la seguridad social en la fecha en que se inicia al proceso de incapacidad temporal (...)'.

16.- El 31 de octubre de 2013 el actor formuló ante el INSS solicitud de aclaración o determinación de contingencias, documento que obra en autos y se da por reproducido a efectos probatorios. Alega que el 11/01/2011, estando realizando sus funciones de peón recolector, sufrió 'cuadro de ciatalgia aguda como consecuencia del esfuerzo al que me veía sometido en la campaña de recolección (...)', y 'como consecuencia de la elevada tensión y estrés al que estaba sometido para alcanzar los objetivos de ventas marcados por la empresa (...)', interesando se procediera a aclarar la contingencia y pidiendo que se calificara la misma como accidente laboral, o en su caso enfermedad profesional.

17.- El demandante presentó escrito ante el INSS el 26 de febrero de 2014 solicitando el reconocimiento de contingencia profesional por accidente de trabajo, instando la iniciación de expediente. El 25 de junio de 2014 presentó reclamación previa 'ante el silencio administrativo en relación a la reclamación interpuesta en fecha 26/02/14 donde se solicitaba (por escrito y registro de entrada) el reconocimiento de contingencia profesional por accidente de trabajo' 18.- Promovido expediente de Incapacidad Permanente, el INSS dictó resolución con fecha de salida 20 de mayo de 2013, denegando al actor el reconocimiento de la prestación de incapacidad con fecha 17-5-2013 por las siguientes causas: 'por no alcanzar el período mínimo de cotización exigido para causar derecho a pensión de incapacidad, al no ser de aplicación el art. 46.2 del Reglamento 1.408/1971, de 14 de junio, de la CEE sobre totalización de períodos de seguro con los cumplidos en otros estados miembros, por reunir en España aun período inferior a un año, según lo establecido en el art. 48.1 del mismo Reglamento comunitario.

LESIONES: PRÓTESIS TOTAL CADERA IZQ.

LISTESIS L5S1 MENISCOPATÍA RODILLA DCH VARÓN DE 44 AÑOS, AGRARIO, PORTADOR DE PRÓTESIS TOTAL CADERA IZQ CON NECROSIS AVASCULAR PREVIA, TAMBIÉN PRESENTA ROTURA MENISCAL Y L.C.A. DE DÉFICIT FUNCIONAL OSTEOARTICULAR OBJETIVADO PARA LA MANIPULACIÓN DE CA' La citada resolución fue notificada al actor el 27 de mayo de 2013. En fecha 23 de septiembre de 2014 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social.

19.- Al tiempo de tramitarse el expediente de Incapacidad Permanente, el actor refería dolor y limitación de movilidad cadera izquierda, lumbalgias frecuentes, gonalgia izquierda; portador de prótesis cadera izq (con necrosis avascular previa) con dolor a la deambulación y movilización, leve acortamiento MII y rotación externa de MII, flexión de cadera que alcanza los 100º, rotación reducida en más del 50%, extensión muy limitada y dolorosa. En informe médico del INSS de 7 de mayo de 2013 se apreció en el demandante déficit funcional osteoarticular objetivado para la manipulación de cargas y bipedestación mantenida; y que debe evitar trabajos que le obliguen a encorvarse, elevar o transportar objetos, conservando capacidad laboral para actividades sedentarias o con posturas corporales variadas. El cuadro clínico que presentaba era el siguiente: prótesis total de cadera izquierda, listesis L5S1, meniscopatía rodilla derecha 20.- Las jornadas reales que el demandante tiene cotizadas por cuenta de la empresa demandada en el periodo comprendido entre diciembre de 2010 y enero de 2011 son: 4 en diciembre y 5 en enero, correspondientes a los siguientes días: Diciembre 2010: días 14, 21, 24 y 27 Enero 2011: días 3, 11, 19, 27 y 31.

21.- Mediante resolución de la Conselleria de Bienestar Social de 5 de diciembre de 2013 al actor le fue reconocido un grado de discapacidad del 54% desde 30 de julio de 2012. El Equipo de Valoración y Orientación del centro de Valencia, en junta celebrada el 5 de diciembre de 2013 determinó en el actor el siguiente cuadro: 1º limitación funcional de columna por espondilolistesis de etiología no filiada 2º limitación funcional en miembro inferior por neuropatía periférica idiopática de etiología idiopática 3º limitación funcional en miembro inferior por fractura (secuelas) de etiología traumática 4º limitación funcional en miembro inferior por trastorno interno de rodilla de etiología degenerativa 5º enfermedad del aparato circulatorio por hipertensión esencial de etiología idiomática 6º enfermedad de aparato digestivo por gastritis de etiología idiomática 7º enferm. del sistema endocrino-metabólico por trastorno endocrino-metabólico de etiología idiopática.

Grado de limitaciones en la actividad: 40%.

Factores sociales complementarios: 14 puntos.

Grado total discapacidad: 54% Movilidad reducida no procede con 6 puntos.

22.- El actor se halla afecto de: prótesis total de cadera izquierda por necrosis avascular de cabeza del fémur, reintervenido posteriormente por fractura periprotésica; lesión de menisco interno de la rodilla derecha, intervenida quirúrgicamente; lesión de ligamento cruzado anterior de la misma rodilla; cambios degenerativos en rodilla contralateral; espondilolistesis (desplazamiento anterior) de L5 sobre S1 (quinta vértebra lumbar sobre primera sacra), con estenosis del canal medular, asociada con lumbociática y pérdida de fuerza en ambos miembros inferiores. El demandante debe evitar esfuerzos que supongan sobrecarga de las articulaciones de los miembros inferiores. Presenta dificultades para la bipedestación prolongada e imposibilidad de levantar peso.

23.- La necrosis avascular puede ser consecuencia de una fractura o una luxación de cadera; o bien deberse a diabetes, anemia drepanocítica, neuropatía, alcoholismo, gota, enfermedad de Gaucher (trastorno hereditario), dosis elevadas o uso prolongado de cortico esteroides, descompresión, o causas indeterminadas.

Tiene 4 estadios de evolución, el último de los cuales (graso IV) presenta estrechamiento de línea articular, colapso de la cabeza, destrucción del polo superior -trabeculado-. La necrosis avascular de cabeza femoral izquierda es una patología de evolución crónica con inicio mucho tiempo antes, que cursa con la muerte ósea progresiva por déficit vascular, cuyo origen puede ser variado.

24.- La listesis vertebral es una alteración secundaria a la falta de consolidación de las articulaciones interapofisarias vertebrales originando un desplazamiento de una vértebra sobre la adyacente no manteniendo la alineación. El desplazamiento está estudiado en 4 grados, según el porcentaje del mismo. Se trata de una patología cuyo principal origen es degenerativo o congénito que se manifiesta clínicamente con episodios de dolor lumbar.

25.- La base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente Total asciende a 975,98 euros mensuales para el caso de estimarse la demanda, y la fecha de efectos se fija, para en su caso, el 7 de mayo de 2013,

TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Benigno , siendo impugnado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDA SOCIAL Y MUTUA FREMAP .

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- D. Benigno interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TGSS, LA MUTUA FREMAP y la empresa AYSER ACTIVITY EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SL solicitando que se le reconozca la incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón agrícola derivada de accidente de trabajo.

La sentencia de instancia estima la excepción planteada de falta de agotamiento de la vía previa administrativa y desestima la demanda, pronunciamiento frente al que se alza el actor recurriéndolo en suplicación y solicitando que con estimación del recurso se decrete la nulidad de la Sentencia de instancia y de las actuaciones posteriores a la presentación de la demanda, retrotrayendo las actuaciones a la fase procesal de la presentación de la demanda a fin de que se conceda por el Juzgado a la parte actora el plazo de cuatro días para subsanar los defectos de los que adolece la misma.



SEGUNDO .- Formula la parte recurrente un solo motivo de recurso al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS a fin de reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas del procedimiento que producen indefensión, considerando infringidos los artículos 81 LRJS en relación con el artículo 140 del mismo cuerpo legal y los artículos 231 LEC y 240 y siguientes LOPJ .

La nulidad de actuaciones o de la sentencia solicitada en un motivo de Suplicación cobijado en el artículo 193, a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para que pueda prosperar, requiere, en síntesis, cuatro exigencias: 1) Realizar la parte recurrente la indicación, precisa y expresa, de qué precepto procesal ordinario (de la LEC o de la LOPJ), o específicamente social (de la LRJS), es el que se considera infringido en el procedimiento o por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación y razonando adecuadamente sobre ello.

2) Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión, que además ha de ser material y no meramente formal, que dicha infracción procesal le ha causado a quien realiza la solicitud de nulidad, razonando suficientemente sobre la existencia de esa presunta indefensión.

3) Asimismo, es también preciso que no exista otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, coherente con la celeridad resolutiva, que es también valor de preeminencia constitucional ( artículo 24,1 del texto constitucional) y desarrollo ordinario ( artículo 74,1 LRJS ), siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte, igualmente proscrita constitucionalmente (de nuevo, artículo 24,1 CE ).

4) Finalmente, que debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el momento en que la misma se produce o desde que se haya tenido conocimiento de ello, y en su caso, con la correspondiente constancia de tal denuncia en el acta del juicio, pues en otro caso, se estaría convalidando con la actitud omisiva, permisiva o indolente de la parte, esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado judicial le ha sido adverso.

Alega en este caso la parte recurrente como único motivo de su recurso de suplicación, que presentada demanda el 23 de septiembre del 2014, se dictó decreto en el que se indicó que la demanda cumplía los requisitos exigidos en el artículo 80 LRJS y sólo se le requirió para que ampliase la demanda frente a la Mutua Fremap, siendo en el acto de juicio cuando se alegó por el INSS la falta de reclamación administrativa previa. Argumenta el actor que como la falta de reclamación administrativa previa es un requisito esencial para establecer la relación jurídico procesal, en el momento de formularse tal excepción en el acto de juicio debió suspenderse la vista y concederse a la parte el plazo de cuatro días para presentar la reclamación previa, añadiendo que fue en el momento previo a la admisión de la demanda cuando se debió advertir a la parte del defecto que adolecía la demanda y requerir a la parte actora para que subsanara tal defecto y que al no hacerlo en su momento, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, citando en concreto una Sentencia de la Sala cuarta del Tribunal Supremo de fecha 24-3-2004 debe decretarse la nulidad de la Sentencia para que se proceda por el Juzgado en tal sentido.

En la demanda iniciadora de este procedimiento, la parte actora sí aporta una reclamación previa, en concreto del 25 de Junio del 2014, tal y como así lo advierte la Magistrada de instancia en su Sentencia, motivando ello que por parte del Juzgado no fuera requerido el actor para subsanar el defecto procesal de acreditar el agotamiento administrativa previa. Sin embargo, es una vez aportado el expediente administrativo y tras las alegaciones efectuadas por los demandados en el acto de juicio cuando se comprueba que el actor había instado ante el INSS que se declarara como derivado de contingencia profesional el proceso de baja médica de enero del 2011. En concreto así se formula una primera solicitud en tal sentido en octubre del 2012 que se contesta por el INSS en sentido denegatorio, otra en enero del 2013 que se contesta en los mismos términos por la Entidad Gestora y luego consta otra solicitud en tal sentido en fecha octubre del 2013 y en febrero del 2014 y ante la falta de contestación a estas dos últimas solicitudes, por el silencio administrativo negativo, la parte actora formula reclamación previa en fecha 25 de Junio del 2014 frente a tal desestimación de sus peticiones por silencio administrativo. Esa es la única reclamación previa que obra en las actuaciones, no habiéndose formulado reclamación previa alguna ante la Entidad Gestora frente a la resolución dictada por el INSS en mayo del 2013 denegando al actor la prestación de incapacidad permanente, sino que frente a la misma directamente presenta la demanda ante los Juzgados de lo social si bien haciendo ver a los mismos el agotamiento de la vía previa tal y como además así se explica en la demanda, con la aportación de esa reclamación previa de fecha Junio del 2014. En el acto de juicio tal y como se explica en la Sentencia recurrida, se alega por la Entidad Gestora la falta de presentación de la reclamación previa preceptiva conforme al artículo 71 LRJS y se dio traslado en dicho acto a la parte actora a fin de que se pronunciara sobre tal alegación. La parte actora lejos de solicitar la suspensión del acto de juicio a fin de subsanar el defecto advertido, aun siendo consciente de que no había formulado reclamación previa frente a la resolución que deniega la incapacidad permanente, insistió en que ya había formulado reclamación previa, en concreto la del 25 de Junio del 2014, pues consideraba que aunque la misma no correspondía exactamente a la pretensión que se estaba ejercitando, cabía extender la misma y entender que se correspondía a la petición de esta demanda. La Magistrada de Instancia le requirió nuevamente para que aclarase el cumplimiento de tal requisito y la parte actora reiteró en distintas ocasiones que el trámite estaba cumplido. De este modo la postura de la parte actora fue en todo momento la de considerar cumplido el trámite de la presentación de la reclamación previa en vía administrativa sin intención alguna de subsanar defecto alguno que pudiera haber cometido y sin alegar en momento alguno que se le debiera haber dado plazo en su caso para subsanar la demanda en tal sentido antes de admitir la demanda. Y si ello es así y la parte actora consideró que se habían cumplido todos los trámites tendentes a ejercitar su reclamación y que procedía por ello entrar a conocer del fondo del asunto, no puede ahora ir en contra de su propios actos y alegar que por el Juzgador a quo no se le concedió plazo para subsanar el defecto procesal alegado. De este modo en este caso la parte actora denunció en el momento del acto de juicio infracción procesal alguna alegando que se había admitido su demanda y que no se le había requerido de subsanación por la falta de reclamación previa, por lo que no puede ahora que no se han estimado sus alegaciones en el sentido de que la reclamación previa formulada se puede extender a la petición de esta demanda, solicitar la nulidad de actuaciones por no habérsele concedido plazo para subsanar la demanda cuando nada de ello interesó en su momento. Además ni se alega en el escrito de recurso ni consta en modo alguno que se le haya producido indefensión alguna a la parte recurrente al no suspender el acto de juicio y continuar con el mismo hasta el dictado de la Sentencia, pues precisamente ésa fue la petición de la parte actora en todo momento considerando que se habían cumplido todos los trámites y que procedía entrar a conocer del fondo de la demanda, y siendo un requisito preciso para poder decretar la nulidad de actuaciones interesada que se alegue y advierta la referida indefensión, apreciamos que no se ha producido infracción procesal alguna que pueda motivar dicha petición de nulidad de actuaciones y debemos rechazar tal pretensión. Como ningún otro motivo de recurso se formula por la parte actora, ello conlleva la íntegra desestimación del recurso formulado y la confirmación de la Sentencia recurrida.



TERCERO .- De conformidad con lo previsto en el artículo 235 LRJS dada la condición del recurrente de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Benigno contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 17 de Valencia, de fecha 14 de septiembre del 2016 , recaída en los Autos núm. 1017/2014, promovidos por dicho recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TGSS, LA MUTUA FREMAP y la empresa AYSER ACTIVITY EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, y, en su consecuencia confirmamos dicha Sentencia en su integridad. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0048 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a treinta y uno de enero de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.