Sentencia Social Nº 2870/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 482/2015 de 04 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8012071

CR

Recurso de Suplicación: 482/2015

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 4 de mayo de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2870/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 3 de noviembre de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 242/2014 y siendo recurrido/a Tesorería General de la Seguridad Social y Mateo . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 11 de marzo de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de noviembre de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

' ESTIMO EN PARTEla demanda presentada por D. Mateo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Socialen materia de incapacidad permanentey declaro a la parte demandante en situación de incapacidad permanente absoluta,derivada de enfermedad común, con derecho al percibo de la prestación correspondiente en cuantía del 100% de una base reguladora de 2.785,13 euros, con fecha de efectos 6-08-2013, con descuento de los períodos de actividad y compensación de posteriores procesos de incapacidad temporal,y en consecuencia condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social a hacer efectiva esta prestación con los mínimos, las mejoras y las revalorizaciones legalmente procedentes . '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'Primero.- Don Mateo , nacido el NUM000 -1961, con DNI núm. NUM001 , consta afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , en situación de alta o asimilada en el Régimen general, siendo su profesión habitual Ingeniero de Planta Externa, en situación de alta o asimilada, en el régimen general. Inició un proceso de incapacidad temporal el 27-03-2012 y agotó el subsidio el 22-09-2013, extinguiéndose la situación de incapacidad temporal con efectos 30-09-2013.

Segundo.- Por resolución del INSS de 30-09-2013 le fue denegada la prestación por incapacidad permanente solicitada por no reunir el requisito de incapacidad permanente para la profesión de Ingeniero Técnico- Gestor Proyectos Comunicaciones, y se extinguió el subsidio de incapacidad temporal desde esa fecha. El dictamen del ICAMS de 11-06-2013 (folios 115-116), emitido en relación a la solicitud de incapacidad permanente, formuló propuesta de incapacidad permanente sobre la base del siguiente cuadro residual: 'Lumbociatalgia derecha. Hernia discal L5-S1. Intervenido en tres ocasiones. Artrodesis instrumentada. Cervicoartrosis C5-C6 IQ hace pocos meses para la colocación de caja intersomática + discectomía C5-C6 con persistencia de dolor crónico'. Examinado nuevamente por el ICAMS en dictamen de control de incapacidad temporal prorrogada, emitido el 6- 08-2013 la parte actora presenta 'Cervicoartrosis. Intervención quirúrgica (artrodesis C5-C6 + caja intersomática en contexto de artrodesis lumbar L5-S1 (2009) con limitación funcional'. El ICAMS formuló propuesta de incapacidad permanente (folios 117- 118).

Tercero.- Frente a la indicada resolución se interpuso reclamación previa el 5-11-2013, que fue parcialmente estimada por resolución de 21-11-2013, declarando al demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Ingeniero de Planta Externa, derivada de enfermedad común, con efectos 6-08-2013, y derecho a percibir una pensión mensual desde esa fecha en importe de 1.399,67 euros, a cargo del INSS, con posibilidad de revisión a partir de 11/2005, sobre la base de las secuelas objetivadas por el ICAMS el 6-08-2013.

Cuarto.- La base reguladora para la incapacidad permanente reconocida en la resolución impugnada de 2.544,86 euros, fue obtenida del período 7/2005 a 6/2013 en el que se integraron lagunas con la base mínima de cotización en el período en que el demandante percibió una incapacidad permanente total, reconocida en sentencia del Juzgado de lo Social 12 de Barcelona de fecha y revocada por la Sala en Sentencia dictada el 6-03-2012 . La base reguladora propuesta en el acto de juicio por la demandante es de 2.787,05 euros, obtenida en el período 1-08-2005 al 30-07-2013, integrando el período en incapacidad permanente total con la base mínima de cotización del grupo profesional. La base reguladora propuesta alternativamente por la entidad gestora integrando la base mínima de cotización del grupo profesional, calculada en el período 7/2005 a 6/2013 es de 2.785,13 euros. Los efectos de la prestación 6-08-2013, con descuento de los períodos de actividad y compensación de posteriores procesos de incapacidad temporal.

Quinto.- La parte actora padece 'Columna cervical intervenida mediante discectomía C5-C6 y artrodesis anterior intersomática con limitación funcional. Lumbociatalgia severa en contexto de artrodesis lumbar L5-S1 (2009) y sucesivas intervenciones en columna lumbar en 2000, 2003, 2012 y 11-2013 (ampliación para estabilización dinámica lumbar de L3 a S1), con limitación funcional. Reintervención en columna lumbar el 16-07-2014 por osteolisis L5 izquierda y hernia discal L3-L4, descompresión del canal lumbar L4-L5 izquierdo y cervical C5-C6 en 7-2014'

Sexto.- El demandante se incorporó a la empresa Cableeuropa SAU en fecha 7-10-2013 e inició un nuevo proceso de incapacidad temporal el 15-11-2013. El ICAMS valoró la nueva incapacidad temporal el dictamen de 15-11-2013 apreciando las siguientes secuelas: 'IQ el 18-11-2013: ampliación de la estabilización dinámica lumbar de L3 a S1' (folio 119).

Séptimo.- Por sentencia del Juzgado Social 12 de Barcelona, de 27-04-2011 el demandante fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Ingeniero Técnico-Gestor de Proyectos sobre la base del siguiente cuadro residual: 'Lumbociatalgia bilateral crónica importante (que requiere tratamiento sintomático con opioides mayores y anticomiciales, con control muy parcial de los síntomas) por hernia discal L5-S1 con ligera secuela de radiculopatía L5 derecha crónica'. Por sentencia del TSJ de Cataluña de 6-03-2012 fue revocada la sentencia dictada, manteniendo el cuadro secuelar (folios 148 a 152). '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada INSS, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de instancia que estima la demanda y declara al actor en situación de incapacidad permanente absoluta, reconociendo en parte la mayor base reguladora postulada en la demanda.

Al amparo de la letra a) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se formula el primer motivo del recurso que denuncia infracción del art. 72 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y solicita la declaración de nulidad de actuaciones, porque el demandante no había peticionado en la reclamación previa administrativa la mayor base reguladora que posteriormente solicita en la demanda.

Pretensión que no puede ser acogida porque esa circunstancia no supone una variación sustancial de las alegaciones que fueron objeto del procedimiento administrativo y, esencialmente, porque no ha causado ningún tipo de indefensión efectiva a la entidad gestora que ha podido comparecer al acto de juicio conociendo todos los argumentos jurídicos del demandante, e incluso, aportando el cálculo de la base reguladora conforme a los parámetros postulados en la demanda, con lo que carece en este momento de cualquier efecto útil la declaración de nulidad de la sentencia que no tendría otro efecto que el de repetir nuevamente todo el procedimiento administrativo para establecer la cuantía de la base reguladora de la prestación en litigio, lo que resulta del todo innecesario cuando ya se dispone en este procedimiento de todos los datos necesarios para resolver esta cuestión y el Instituto Nacional de la Seguridad Social ha tenido acceso a ellos antes de la celebración del acto de juicio oral.

A lo que debemos añadir que las discrepancias sobre la cuantía de la base reguladora se derivan del hecho de que al actor le fue reconocida la incapacidad permanente total en sentencia del juzgado social de 27 de abril de 2011 , que fue posteriormente revocada por sentencia de esta sala de 6 de marzo de 2012 , lo que generó un periodo en el que no había obligación de cotizar entre las fechas de ambas sentencias, respecto al que surgen las dudas sobre la fórmula aplicable para rellenar esas lagunas de cotización, siendo perfectamente conocida tal circunstancia por la entidad gestora al tramitar este segundo expediente administrativo.

SEGUNDO.-El motivo segundo del recurso se formula por la vía del párrafo c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando infracción del art. 140.4º de la Ley General de la Seguridad Social para sostener que el periodo referido en el que no hubo obligación de cotizar debe integrarse con la base mínima de cotización de entre todas las existentes, de lo que resultaría una base reguladora de 2.554,86 euros, contra el criterio de la sentencia que ha considerado que ha de integrarse con la base mínima de cotización correspondiente al grupo profesional del actor, que ofrece el resultado estimado en sentencia de 2.785,13 euros.

Cuestión que debe resolverse a favor de la tesis de la entidad gestora, porque la nueva redacción dada al art. 140.4º de la Ley General de la Seguridad Social por el art. 3 de la Ley 27/2011, de 1 de agosto sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, no avala la conclusión a la que llega la resolución recurrida en este punto.

Con anterioridad a la Ley 27/2011, el art. 140.4º de la Ley General de la Seguridad Social disponía que: 'Si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, dichas lagunas se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho años', lo que obligaba a integrar con la base mínima todo ese periodo en el que no había obligación de cotizar, cualquiera que fuese su duración y por muy prolongado que pudiere ser en el tiempo.

Tras la reforma operada por la Ley 27/2011, este precepto establece que 'Si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, las primeras cuarenta y ocho mensualidades se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento, y el resto de mensualidades con el 50 por 100 de dicha base mínima'.

Claramente se dice que la integración de lagunas ha de ser 'con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento', en expresión que simplemente ha venido a suprimir por anacrónica la última frase de la anterior redacción cuando decía 'para trabajadores mayores de dieciocho años'.

No hay por lo tanto el menor atisbo de modificación legal que permita considerar que el legislador ha querido que la integración de lagunas de cotización haya de hacerse con la base mínima correspondiente a cada grupo profesional.

De haberlo querido, bastaba que el legislador hubiere utilizado esa fórmula con referencia al grupo profesional.

Pero no es esto lo que hace el art. 3 de la Ley 27/2011 , sino que reproduce literalmente la misma expresión anterior, con la sola y mera supresión de aquella última frase relativa a los trabajadores mayores de dieciocho años, dejando en sus términos la misma referencia a 'la base mínima de entre todas las existentes en cada momento'.

Expresión que no admite ninguna otra interpretación posible.

En definitiva, lo que hace la Ley 27/2011, no es otra cosa que limitar la posibilidad de aplicar dicha base mínima de cotización a un periodo de cuarenta y ocho mensualidades, para reducirla posteriormente al 50% , buscando con ello incrementar el principio de contributividad, tal y como expresamente así se dice en su exposición de motivos cuando señala que: ' Por lo que se refiere al régimen jurídico de la pensión de incapacidad permanente, el art. 3 de la Ley adecua la fórmula de cálculo para determinar la base reguladora de la incapacidad permanente a las reglas de cálculo que se establecen para la pensión de jubilación. Además, en lo que se refiere a la integración de lagunas por los periodos en los que el trabajador no tuvo obligación de cotizar, establece, de conformidad con la nueva regulación de la pensión de jubilación, unas nuevas reglas que tienen en cuenta los esfuerzos de cotización realizados, dentro del objetivo de incrementar el principio de contributividad'.

Lo que ha querido el legislador con esta reforma no ha sido aplicar la base mínima de cada grupo profesional para la integración de lagunas, sino bien al contrario, limitar a 48 mensualidades el periodo máximo de tiempo sin obligación de cotizar durante el que se puede integrar las lagunas de cotización con la base mínima de cotización, reduciéndose posteriormente al 50% a partir de tal periodo.

Como razona el Tribunal Constitucional en su sentencia nº nº 156/2014, de 25 de septiembre : 'Con la finalidad de evitar que la existencia de meses sin cotización durante el período que haya de tomarse en consideración para el cálculo de la base reguladora de la pensión redunde en una disminución drástica de la base reguladora de la pensión y, en consecuencia, de la cuantía final de la misma, la Ley General de la Seguridad Social ha previsto la regla de integración de lagunas. Mediante esta regla, sólo aplicable a las prestaciones de jubilación e incapacidad permanente, se establece la ficción legal de que en los meses sin cotización se ha cotizado. Así, la regla aplicable en nuestro Sistema de Seguridad ha sido la de integrar las lagunas de cotización con el 100% de la base de cotización mínima vigente para mayores de 18 años sin ningún límite temporal ( arts. 140.4 y 162.1.1.2 LGSS ). Esta regla ha sido modificada por los arts. 3.1 y 4.3 de la Ley 27/2011, de 1 de agosto , sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, preceptos que antes de su entrada en vigor han sido de nuevo modificados por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.

Esta reforma incorpora una nueva técnica donde se pondera parcialmente, esto es, con límite temporal, el esfuerzo contributivo al reducirse el tiempo durante el que la cobertura de lagunas se efectuará con el 100 por 100 de la base mínima. Como señala la Exposición de Motivos de la Ley 27/2011 se prevén -nuevas reglas respecto del mecanismo denominado 'relleno de lagunas' que tienen en cuenta los esfuerzos de cotización realizados, dentro del objetivo de incrementar el principio de contributividad que, junto con el de la solidaridad, constituyen las bases de un sistema público de pensiones'.

Tras lo que señala: 'En el supuesto de la integración de lagunas se crea una ficción legal en el acceso a una prestación contributiva de la Seguridad Social de manera que la laguna debe cubrirse según la presunta cotización que el beneficiario habría realizado de no interrumpirse la obligación de cotizar, lo que supone una suerte de prórroga ficticia de la misma, si bien sobre bases estandarizadas como son las bases mínimas'.

De lo que se desprende que estas bases estandarizadas que son la base mínima de cotización existente en cada momento, deben seguir aplicándose en los mismos términos anteriores a la Ley 27/2011, solo que con esos límites temporales antes inexistentes.

En el caso de autos el periodo sin obligación de cotizar que debe integrarse con la base mínima va desde mayo de 2011 a mazo de 2012, con lo que no supera las cuarenta y ocho mensualidades y procede dicha integración al 100% de la base mínima de cotización de entre todas las existentes, tal y como correctamente se había calculado por la entidad gestora.

Con independencia de cuales pudieren ser los motivos y razones por los que se ha generado esa laguna de cotización derivada del periodo en que no hubo obligación de cotizar, pues si bien es cierto que en este caso resulta de la revocación de la sentencia del juzgado que reconoció al actor la incapacidad permanente total, no lo es menos que durante todo ese periodo el demandante no ha prestado servicios laborales ni ha cotizado, y sin embargo ha percibido la prestación de incapacidad permanente que no ha reintegrado pese a haber quedado posteriormente sin efecto.

No puede por lo tanto pretender extraer de esa situación un doble beneficio. De una parte, el ya previsto legalmente, de no tener que reintegrar la prestación de incapacidad permanente que quedó sin efecto, y de otra, el que se compute ese periodo a todos los efectos como cotizado conforme a las bases de su grupo profesional, cuando en realidad no estaba prestando servicio laboral alguno y la normativa vigente claramente se remite a la base mínima de entre todas las existentes en cada momento.

Deberemos revocar en este punto la sentencia.

TERCERO.-El último motivo del recurso denuncia infracción del art. 137.5º de la Ley General de la Seguridad Social , para sostener que las dolencias que padece el demandante no son constitutivas de una situación de incapacidad permanente absoluta.

Pretensión que no puede ser acogida, porque el incontrovertido relato de hechos probados establece que el actor padece una muy grave y severa lesión en la columna lumbar que ha sido intervenida en numerosas ocasiones en los años 2000, 2003, 2012, 2013 y incluso en julio de 2014, sin resultados definitivos y con secuelas de enorme dolor que requiere tratamiento en clínica del dolor y obliga a depender de la morfina, lo que le produce sedación, somnolencia, desconcentración, náuseas y vómitos, lo que comporta un cuadro de tal gravedad que impide el normal desarrollo de cualquier actividad profesional, hasta el punto que incluso la propia entidad gestora ya ha reconocido en vía previa la incapacidad permanente total para la profesión habitual del actor de ingeniero, lo que demuestra que tampoco está capacitado para el desempeño de trabajos sedentarios que no requieran esfuerzos físicos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social , contra la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social 19 de los de Barcelona , en el procedimiento número 242/2014, seguido en virtud de demanda formulada por Mateo contra la entidad gestoría recurrente, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el único sentido de establecer la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta en 2.544,86 euros , dejando en sus términos los demás pronunciamientos de la resolución recurrida

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.