Sentencia SOCIAL Nº 289/2022, Juzgado de lo Social - Gijón, Sección 4, Rec 70/2022 de 28 de Octubre de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 4

GIJON

SENTENCIA: 00289/2022

JDO. DE LO SOCIAL N. 4 DE GIJON

PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA S/N (NUEVO PALACIO DE JUSTICIA DE GIJON)

Tfno:985176285-985176197

Fax:985176618

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: MGC

NIG:33024 44 4 2022 0000271

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000070 /2022

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Fermín

ABOGADO/A:PABLO DIEZ FERNANDEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:NOYPE LOGISTICA SL, LOGISTICA MALIAYA S.L. , FONDO DE GARANTIA SALARIAL

ABOGADO/A:EDUARDO GARCIA PALICIO, EDUARDO GARCIA PALICIO , LETRADO DE FOGASA

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

JDO SOCIAL Nº 4

Gijón

Autos:70/22

SENTENCIA

En Gijón, a veintiocho de octubre del año dos mil veintidós

Vistos por Doña Soledad Monte Rodríguez, Juez en Sustitución en el Juzgado de lo Social N º 4 de Gijón, los presentes autos nº 70/2022, sobre Despidoy Cantidad, siendo parte demandante don Fermín, representado por el letrado don Pablo Díez Fernández, y como demandadas Logistica Maliaya, S.L. y Noype Logistica SL, representadas por el letrado don Eduardo García Palicio, y el Fondo de Garantía Salarial, que no compareció

Antecedentes

Primero.- El 9 de febrero de 2022 tuvo entrada en el Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón demanda sobre reclamación de cantidad por la parte actora, en la que, tras los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, se termina suplicando se dicte sentencia que acoja sus pretensiones.

Segundo.- La indicada demanda fue admitida a trámite y se señalaron los actos de conciliación y juicio. En dicho acto las partes comparecientes formularon sus alegaciones en apoyo de sus pretensiones y la demandante modifica las cantidades reclamadas, tras practicarse la prueba admitida y concluido el trámite de conclusiones, quedó el juicio visto para sentencia.

Tercero.- En la tramitación del presente procedimiento se ha observado las prescripciones legales.

Hechos

Primero.- El demandante don Fermín, cuyas circunstancias constan en el encabezamiento de su demanda, vino prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de Logistica Maliaya SL con una antigüedad de 17 de junio de 2019.

En el contrato de trabajo figura como categoría del trabajador la de conductor, pero se desempeñó en todo momento conduciendo un tractocamión categoría N3BC con un semirremolque con caja cerrada con MMA de más de 10.000 kg

Según la Tabla salarial para el año 2021 del Convenio Colectivo de sector Transportes por Carretera del Principado de Asturias (BOPA 14-IV-2021) el salario base del conductor-mecánico (nivel VI) asciende a 46,17 euros diarios, la prima o plus de convenio a 124,75 euros mensuales, el valor de la hora extraordinaria sin antigüedad 13,13 euros y con dos años 13,69 euros, la hora de espera 6,86 euros y la hora nocturna 3,05 euros. El valor de las dietas provinciales es de 23,02 euros y de las nacionales 59,06 euros.

Segundo.- Con fecha 14 de enero de 2022 la empresa entregó carta de despido con el siguiente contenido:

'Muy señor mío:

La dirección de esta empresa le comunica que ha tomado la decisión de imponerle la sanción de DESPIDO DISCIPLINARIO por la comisión de diversas infracciones tipificadas como muy grave conforme los arts. 54.2 apartados b), d) y e), en relación con el art. 58 del Estatuto de los Trabajadores, al amparo de lo regulado en el Convenio Colectivo del sector de Transportes por Carretera del Principiado de Asturias, publicado en el Boletin Oficial del Principado de Asturias, de 30 de enero de 2020, que remite, en cuanto al régimen disciplinario, al II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera, BOE 29 de 29 de marzo de 2012 y, concretamente, atendiendo a los apartados 3, 5, 6 y 9 del artículo 44 de dicho Acuerdo.

Viene Ud. prestando servicios para esta empresa, como conductor, desde el pasado ______ 16-07-2019_____. En relación con lo expuesto, en los últimos 6 meses se ha podido apreciar que Ud. viene cometiendo, de forma reiterada, actuaciones que conllevan la posibilidad de que se tipifiquen como infracciones muy graves dentro de los apartados y artículo de las normas indicadas en el párrafo anterior. En concreto, a modo ilustrativo, podemos señalar los siguientes ejemplos:

LA INDISCIPLINA O DESOBEDIENCIA EN EL TRABAJO

Como Ud. bien sabe, los albaranes que justifican la prestación del servicio efectuado por los trabajadores a los clientes de la empresa, deben ser entregados al llegar a las oficinas de la misma tras cada jornada laboral o, como muy tarde, cada viernes.

Pese a que se ha reiterado la necesidad de entrega de dicha documentación en la forma indicada, para así poder facturar a nuestros clientes, Ud. no los entrega y en más de una ocasión hemos encontrado los albaranes 'tirados' por el vehículo que le fue facilitado para la realización de sus funciones.

Esto, evidentemente, es una clara conculcación de las directrices concretas de la empresa y, además, provoca un grave perjuicio primero porque dificulta Ud. la labor del departamento de facturación; segundo, porque nos vemos en la obligación de tener que revisar el vehículo para comprobar que no deja la documentación tirada por el mismo y, por último, porque retrasa, duplica los trabajos e imposibilita que podamos facturar todos los servicios o, como mínimo, chequear que todos los servicios realizados han sido adecuadamente facturados.

LA TRANSGRESIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL Y DISMINUCIÓN CONTINUADA Y VOLUNTARIA EN EL RENDIMIENTO DE TRABAJO NORMAL O PACTADO

En numerosas ocasiones Ud. toma sus propias decisiones sobre qué servicios llevar a cabo o cómo realizarlos o discute cada servicio que se le indica que debe de hacer, negándose a su realización y solicitando otros que, según su parecer, le resultan más cómodos. Estas reclamaciones, dentro de los últimos meses, en el período de ____13-12-2021____ a ____29-12-2021__ (anterior a su actual situación de baja), se han visto incrementados, resultando que es cada vez más habitual sus muestras de insatisfacción con los servicios que se le indican y realizando con mayor tardanza o lentitud los que se le adjudican, poniendo siempre trabas y problemas que sus compañeros no manifiestan, ni Ud. manifestaba en anteriores ocasiones.

Se le ha solicitado, en diversas ocasiones (y más teniendo en cuanta lo indicado en el punto anterior) que debe dejar ALGUN día el vehículo en las instalaciones de la empresa; en los días 13-14-15-16-17 DE DICIEMBRE , entre otros, y alegando distintos motivos personales, ha llevado el vehículo a su domicilio con una clara transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza que tales decisiones conllevan; máxime, si tenemos en cuenta, los graves perjuicios tanto para la organización empresarial, como por los gastos que implica o las responsabilidades que podría conllevar el uso inadecuado del vehículo para fines personales que no está autorizados bajo ninguna circunstancia.

LA IMPRUDENCIA Y/O NEGLIGENCIA EN ACTOS DE SERVICIO

Por último, como Ud. sabe, ha cometido numerosos actos imprudentes en la realización del servicio que han implicado que:

El vehículo, marca __MAN____, modelo TGX___, matrícula ....-WVH____ que la empresa le ha designado, ha recibido numerosos golpes, llegando incluso a tener que hacer diversas reparaciones por la empresa, para el mantenimiento del mismo, y que han conllevado tener que asumir un gasto en cuantía de _________400_______ euros.

Las propias instalaciones han sufrido golpes que Ud. ha realizado al mover el vehículo anteriormente indicado, llegando a tener que sufragar reparaciones en las instalaciones en cuantía de ________250__euros, por su falta de diligencia o imprudencia en la conducción.

Pérdida de herramienta o inutlización de la misma por una total falta de atención en el cuidado y uso de la misma.

Los hechos descritos, cometidos por Ud., son constitutivos de infracción de carácter muy grave, de acuerdo con lo dispuesto en los artículo y normas anteriormente mencionados; y por ello la dirección de esta empresa ha decidido proceder con fecha de _______ 12-01-2022 _____a imponerle la sanción de DESPIDO, en uso de las facultades que le están conferidas a la empresa en el ordenamiento jurídico vigente y, en concreto, en los arts. 54 y 58 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y demás normas convencionales de aplicación.

Asimismo, se pone en conocimiento que tiene a su disposición la liquidación correspondiente de haberes y finiquito, solicitando firma la presente señal en señal de recepción.

Sin otro particular, reciba un saludo'

Tercero.- La empleadora tiene por objeto social el transporte de mercancías por carretera, la actividad de agencia de transporte, el almacenamiento y distribución de mercancías. El titular real de todas las participaciones sociales de la mercantil es don Saturnino

Cuarto.- En el año 2021 el trabajador recibió retribución mensual por los conceptos de salario base, seguro colectivo, desplazamiento y pagas extraordinarias, en estos importes brutos:

Enero.

· 2127,72 euros,

· dietas 400,60 euros

· gratificaciones extraordinarias 334,05 euros

· plus de convenio 56,87 euros

-Febrero

· 2127,72 euros

· Dietas 400,60 eruos

· gratificaciones extraordinarias 334,05 euros

· plus de convenio 56,87 euros

-Marzo

· 2077,72 euros

· dietas 350,60 euros

· gratificaciones extraordinarias 334,05 euros

· plus de convenio 56,87 euros

-Abril

· 2222,92 euros

· dietas 477,57 euros

· gratificaciones extraordinarias 337,58 euros

· plus de convenio 57,47 euros

-Mayo

· 1671,97 euros

· dietas 186,64 euros

· gratificaciones extraordinarias 167,053 euros

· plus de convenio 28,44 euros

-Junio

· 2168,10 euros

· dietas 0 euros

· prestaciones SS por IT 637,11 euros

· gratificaciones extraordinarias 101,28 euros

· plus de convenio 17,24 euros

· Incentivos 1007,38 euros.

-Julio

· 2186,14 euros,

· dietas 0 euros

· prestaciones SS por IT 1352,84 euros días

· gratificaciones extraordinarias 0 euros

· plus de convenio 0 euros

· Incentivos 833,30 euros.

-Agosto

· 2186,14 euros

· dietas 0 euros

· prestaciones SS por IT 1352,84 euros

· gratificaciones extraordinarias 0 euros

· plus de convenio 0 euros

· Complemento de IT 833,30 euros

-Septiembre

· 2079,69 euros

· dietas 176,00 euros

· prestaciones SS por IT 1047,36 euros

· gratificaciones extraordinarias 67,52 euros

· plus de convenio 11,49 euros

· Complemento de IT 507,26 euros.

-Octubre

· 2311,54 euros

· dietas 410,00

· gratificaciones extraordinarias 337,58 euros

· plus de convenio 57,47 euros

· horas extraordinarias 156,19 euros

-Noviembre

· 2249,38 euros

· dietas 200,60

· gratificaciones extraordinarias 258,81 euros

· plus de convenio 44,06 euros

· horas extraordinarias 571,64 euros

-Diciembre

· 1905,10 euros

· dietas 60,00

· gratificaciones extraordinarias 236,31 euros

· plus de convenio 40,23 euros

· incentivos 274,25

· prestaciones de la SS por IT 349,10 días

-Enero de 2022

· 542,76 euros

· prestación de la SS por IT 542,76 euros.

Quinto.-La diferencia entre la retribución percibida por la categoría de conductor y la de conductor mecánico en el período comprendido entre enero de 2021 y enero de 2022 asciende a seis mil quinientos setenta y cuatro euros y siete centimos de euro (6.574,07.-), según el cuadro contenido en el hecho quinto de la demanda que se da por reproducido.

Sexto.- Es aplicable el Convenio Colectivo del sector Transportes por Carretera del Principado de Asturias.

En su artículo 9 del mismo regula la jornada de trabajo de la siguiente forma:

1.-La jornada laboral, para las empresas y trabajadores afectados por este convenio, será de 40 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo semanal, siendo considerada la semana como el período de tiempo comprendido entre las 00.00 del lunes y las 24.00 del domingo. Cuando por motivos de permisos, licencias, vacaciones, festivos, situaciones de I.T., así como de descansos compensatorios, no se trabajen los cinco días de la jornada semanal, ésta se reducirá en ocho horas por cada uno de esos días, siendo esta reducción en los contratos a tiempo parcial proporcional a la jornada acordada en el contrato de trabajo.

2.-Los trabajadores disfrutarán de tres días de reducción de jornada para cada año de vigencia del convenio. En el caso de que la jornada máxima legal vigente en la actualidad se redujese por ley, se absorberá la reducción pactada. Estos días de reducción se disfrutarán en la fecha elegida por el trabajador

3.-El trabajador iniciará y finalizará su jornada en el centro de trabajo de la empresa, excepto cuando por necesidades del servicio obligue a este a pernoctar fuera de su domicilio, entendiendo como centro de trabajo la base habitual del vehículo o el lugar en el que el trabajador preste su servicio.

4.-De acuerdo con la normativa aplicable en esta materia, en el caso de conductores de transportes interurbanos en los términos que la Ley establece el tiempo diario de conducción no será superior a 9 horas. No obstante, podrá ampliarse como máximo hasta 10 horas no más de dos veces durante la semana.

5.-Se establece en todas las Empresas la obligatoriedad de registrar la jornada diaria de trabajo mediante partes numerados o ficha de control, con original y copia, y quedando ésta en poder del trabajador. Cualquiera que sea la forma de registro utilizada en la empresa, el empresario podrá supervisar la cumplimentación realizada por el trabajador y consignar observaciones o información relevante que fuera precisa en dichos registros.

6.-Se consideran horas de trabajo efectivo para todo el personal, excepto el de conducción, aquellas en las que el trabajador está a disposición de la empresa, exceptuando el tiempo empleado para la comida y/o cena. A estos efectos se entenderán comprendidos dentro de este concepto de trabajo efectivo, el empleado en las jornadas continuadas para el bocadillo, que habrá de disfrutarse en las cuatro horas centrales de la jornada, o aquellas otras interrupciones cuando, mediante normativa legal o acuerdo entre las partes o por la propia organización del trabajo, se entiendan integradas en la jornada diaria de trabajo, ya sean continuadas o no.

7.-En el caso del personal de conducción y dentro de las 12 horas que, como máximo, el trabajador podrá estar a disposición de la Empresa, se darán únicamente las siguientes circunstancias:

a) Tiempo de trabajo Efectivo

b) Tiempo de comida y/o cena

c) Tiempo de espera

d) Horas extraordinarias

El límite de las 12 horas máximo de Disposición no resultará de aplicación a los empleados cuando realicen un Servicio Discrecional de Transporte de Viajeros regulándose esta materia únicamente por lo que establecen las disposiciones legales en vigor.

A) Tiempo de trabajo efectivo

Se entenderá tiempo de trabajo efectivo aquél en que se permanezca conduciendo, se esté sujeto a la vigilancia del vehículo, pendiente de las órdenes de las Empresas o a disposición de las mismas. Dentro de este concepto, se entenderán comprendidos los tiempos empleados en las jornadas continuadas para el bocadillo, que habrá de disfrutarse en las cuatro horas centrales de la jornada, o aquellas otras interrupciones cuando, mediante normativa legal o acuerdo entre partes o por la propia organización del trabajo, se entiendan integradas en la jornada de trabajo, ya sean continuadas o no.

B) Tiempo de comida y/o cena

No se computará como trabajo efectivo el tiempo en que se encuentre en tales menesteres, fijándose como mínimo en una hora y como máximo en dos horas. Se establece una franja horaria para su disfrute, de 12 a 16 horas para la comida y de 20 a 24 horas para la cena.

C) Tiempo de espera

Es aquél en que el trabajador queda libre de sus obligaciones con la Empresa, en cualquier lugar donde se encuentre. Dicho tiempo no se tendrá en cuenta a efectos de cómputo de jornada. Cada una de las interrupciones que puedan existir durante la jornada ordinaria diaria y que sean inferiores a una hora, no se considerarán como de espera, siendo considerado como trabajo efectivo a todos los efectos. El precio de la hora de espera se fija en la tabla en el anexo 1, abonándose la totalidad de las realizadas.

D) Horas extraordinarias

Son aquellas horas de trabajo efectivo que exceden de las enumeradas en el párrafo primero del presente artículo. Su realización será voluntaria, salvo en el caso de fuerza mayor o las realizadas para prevenir siniestros o reparar daños extraordinarios y urgentes. El valor de las horas extraordinarias se fija en la tabla en el anexo 1. Será opción del trabajador su cobro o descanso, siendo este último incrementado en un 50%.

Y en su artículo 19 sobre las dietas:

1.-a los efectos del devengo de dietas, se consideran solamente los desplazamientos fuera de la residencia habitual del trabajador, excepto las dietas provinciales para el servicio de viajeros que se devengarán también en residencia, contabilizándose el tiempo transcurrido desde la salida del productor de su centro de trabajo (entendiéndose por tal el que así conste en su contrato de trabajo) hasta la llegada del mismo.

2.-dará derecho al percibo de dieta completa la realización de un servicio que obligue al productor a comer, cenar y pernoctar fuera de su residencia habitual.

3.-se percibirá la parte de dieta correspondiente a la comida cuando el servicio realizado obligue a efectuar ésta fuera de la residencia habitual, y, en todo caso, cuando la salida se efectúe antes de las doce horas y la llegada después de las catorce.

4.-la parte de dieta correspondiente a la cena se percibirá cuando el servicio realizado obligue a efectuarla fuera de la residencia habitual, y, en todo caso, cuando el productor salga antes de las veinte horas y retorne después de las veintidós.

5.-la parte de dieta correspondiente a la pernoctación se percibirá cuando el servicio realizado obligue a pernoctar y desayunar fuera de la residencia habitual, y, en todo caso, cuando por tal motivo el regreso se efectúe después de las cero horas. 6.-el importe de cada una de las comidas y la pernoctación representará, respectivamente, el 35% y el 30%, incluyéndose dentro del 30% el coste del desayuno.

Y en el art. 7 del convenio se establece: 'Absorción y Compensación. 1.-las condiciones establecidas en este Convenio forman un todo indivisible y, por tanto, absorberán y compensarán en su conjunto las gratificaciones voluntarias, pactos individuales, colectivos o de cualquier otra índole que tengan establecidas las empresas, siempre que las condiciones que se pacten en este Convenio Colectivo superen a aquellas en cómputo anual y globalmente consideradas. 2.-se respetarán, en todo caso, las condiciones personales y de empresa que, consideradas en su conjunto y en cómputo anual global, resulten más beneficiosas'

Séptimo.- Los archivos extraídos del tacómetro instalado en el vehículo utilizado por el trabajador que obran en el informe pericial aportado en el acto de juicio por la parte demandante, obrante como documento nº 6 a su ramo de prueba y que se da por reproducido en este ordinal. Se desprende del mismo en el período reclamado correspondiente a 2021 la realización de 396,37 horas previamente a tener una antigüedad en la empresa de dos años y 169,17 horas después; 103,47 horas nocturnas; 169,18 horas de espera; y 4.551,65 dietas generadas.

Octavo.- El día catorce de febrero de dos mil veintidós se constituyó la sociedad Noype Logística, SL. Don Saturnino suscribió la totalidad de las participaciones sociales de la misma. La actividad fiscalmente declarada de dicha sociedad es la de transporte de mercancías y su domicilio fiscal en la calle Santa Emilia, nº 4 de Gijón.

Al momento del despido del demandante, Logística Maliaya, S.L. tenía otros ocho empleados, extinguiendo la citada sociedad la relación laboral de todos ellos entre el 28 de febrero y el 4 de abril de 2022. Seis de ellos pasaron, sin solución de continuidad, a ser contratados por Noype Logística, SL, constituyendo en ese momento de inicio de la actividad de ésta sus únicos trabajadores. No es propietaria de ningún vehículo para realizar su actividad.

Noveno- Presentó demanda de conciliación respecto de Logística Maliaya, SL y se celebró el preceptivo acto en fecha 9 febrero de 2022, con el resultado de sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la acción de despido en la que el trabajador pretende la declaración de improcedencia de su cese, Logística Maliaya, SL al contestar a la demanda admitió tal calificación, de forma que la controversia quedó centrada, respecto del despido, en la determinación del salario regulador y la responsabilidad de la codemandada.

En orden al salario regulador del despido ha de recordarse que la jurisprudencia ha señalado que el proceso de despido, aun no siendo el adecuado para determinar el salario del trabajador, sí permite concretar el mismo a efectos de la indemnización. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1.998 señala: 'La cuestión que se suscita en el presente recurso ha sido ya objeto de unificación de doctrina en sentido favorable a la pretensión impugnatoria que ejercita el trabajador recurrente. La sentencia de 25 de febrero de 1.993 señala que la determinación del salario como objeto del proceso de despido no ha sido punto pacífico y así se ha sostenido en ocasiones que ha de estarse al salario que realmente se estuviera percibiendo en el momento del cese y no al que se pudiera tener derecho a percibir, por lo que el mayor salario que el trabajador considere que debe percibir podrá ser objeto de controversia en otro proceso, pero no en el de despido. Pero la propia sentencia precisa que la doctrina más reciente de la Sala (sentencias de 7 de diciembre de 1.990 y 3 de enero de 1.991) ha establecido que 'el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido', pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es 'en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley ... una reclamación inadecuada'. En la misma línea la sentencia de 12 de abril de 1993 reitera que solamente en el proceso de despido puede discutirse la cuantía de la retribución que ha de tomarse en cuenta para establecer la indemnización y los salarios de tramitación, que no pueden reclamarse en proceso posterior. Es cierto que en algunos casos esta doctrina se ha establecido en supuestos, en los que se habían producido reducciones unilaterales del salario antes del cese o del ejercicio de la acción resolutoria del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores. Pero se trata de una dato accidental, porque, como ya se ha dicho, de lo que se plantea aquí es de un problema estrictamente procesal en orden a determinar el alcance de la regla del artículo 27.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y lo que se establece es que no es acción distinta de la propia del despido la fijación de los datos sobre los que deben determinarse las indemnizaciones que han de reconocerse en ese proceso cuando es estimada la pretensión del trabajador'. Como precisa la Sentencia del TSJ de Asturias de 8 de junio de 2.001, 'en un proceso por despido puede y debe discutirse el salario que por ley, convenio colectivo o pacto individual corresponde al trabajador con independencia del que en realidad haya percibido, sin que ello implique acumulación indebida de acciones, pues no existe justificación para regular las consecuencias económicas de la decisión extintiva sin atender a la retribución correspondiente al efectivo trabajo realizado. Por eso las cuestiones de hecho y de derecho relativas a ese mayor salario, verbigracia la superior jornada laboral que lo origina, son objeto del proceso por despido. El Tribunal Supremo en sus sentencias de 7 de diciembre de 1.990, 3 de enero de 1.991 y 8 de junio de 1.998 sostiene, en unificación de doctrina, el acierto de tal posición'.

La anterior doctrina obliga a examinar la prueba practicada sobre los extremos controvertidos relativos al salario, esto es y en primer lugar, si las funciones desarrolladas por el trabajador, conductor o conductor-mecánico, a cuyo respecto debe señalarse que la diferenciación se encuentra en el Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera publicado en el BOE el veintinueve de marzo de dos mil doce:

'16.4 Conductor Mecánico: Es el empleado que, estando en posesión del permiso de conducción de la clase «C + E», se contrata con la obligación de conducir cualquier vehículo de la empresa, con remolque, semirremolque o sin ellos, a tenor de las necesidades de ésta, ayudando si se le indica a las reparaciones del mismo, siendo el responsable del vehículo y de la carga durante el servicio, estando obligado a cumplimentar, cuando proceda, la documentación del vehículo y la del transporte realizado y a dirigir, si se le exigiere, la carga de la mercancía. Le corresponde realizar las labores necesarias para el correcto funcionamiento, conservación y acondicionamiento del vehículo, así como las que resulten precisas para la protección y manipulación de la mercancía. Habrá de comunicar de inmediato al responsable del taller, o persona que al efecto la empresa señale, cualquier anomalía que detecte en el vehículo. Deberá cubrir los recorridos por los itinerarios que se fijen o, de no estar fijados, por los que sean más favorables para la correcta cumplimentación del servicio.

Quedarán automáticamente clasificados en esta categoría profesional, aunque carezcan de permiso de conducir de la clase «C + E», los conductores que conduzcan para una misma empresa durante más de 6 meses, continuos o alternos, alguno de los vehículos a los que se refiere el apartado 16.6.

16.5 Conductor: Es el empleado que, aun estando en posesión del carné de conducir de la clase «C + E», se contrata únicamente para conducir vehículos que requieran carné de clase inferior, sin necesidad de conocimientos mecánicos y con la obligación de dirigir, si así se le ordena, el acondicionamiento de la carga, participando activamente en ésta y en la descarga, sin exceder con ello de la jornada ordinaria; es el responsable del vehículo y de la mercancía durante el viaje, debiendo cumplimentar, cuando proceda, la documentación del vehículo y la del transporte realizado; le corresponde realizar las labores complementarias necesarias para el correcto funcionamiento, conservación y acondicionamiento del vehículo, así como las que resulten precisas para la protección y manipulación de la mercancía. Habrá de comunicar de inmediato al responsable del taller, o persona que al efecto la empresa señale, cualquier anomalía que detecte en el vehículo. Deberá cubrir los recorridos por los itinerarios que se le fijen o, de no estar fijados, por los que sean más favorables para la correcta cumplimentación del servicio'.

En el presente caso debe atenderse a la naturaleza del vehículo, cuyas ficha técnica fue aportada previamente por la demandada, del que resulta la necesidad de los permisos de conducción apuntados por la parte demandante, de los que resulta que como categoría habrá de tomarse la de conductor mecánico.

SEGUNDO.- En orden a la determinación del salario regulador también debe abordarse el período que debe considerarse y los conceptos que lo integran. Sobre el primer aspecto y la realización y percepción de horas extraordinarias, con períodos de incapacidad temporal, la jurisprudencia aparece compendiada en en un supuesto con semejanzas al presente en la reciente STS de 7 de julio de 2022 en los siguientes términos:

' Ya la STS de 17 de julio de 1990 recordaba que el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales.

Dentro de esas circunstancias especiales, la STS de 19 de noviembre de 2001, rcud 3083/2000 , al igual que en la de 22 de noviembre de 2005, rcud 5277/2004 , consideraron que las retribuciones variables que puedan percibir los trabajadores o, en definitiva, los conceptos salariales no fijos, deben configurar el salario regulador que rija las consecuencias del despido, aunque en ellas no se cuestionaba que espacios temporales debía tomarse en consideración, siendo la STS 24 de octubre de 2006 rcud 1524/2005 , la que indica que ello es así aunque el devengo sea del año anterior y percibido en el posterior, en el que se produce el despido.

La STS de 27 de septiembre de 2004 aunque no se trataban de ingresos salariales irregulares, sí que marca parámetros temporales que configuran la toma en consideración de conceptos salariales no fijos y dice lo siguiente: 'no pudiendo prorratearse lo percibido en los doce últimos meses a los efectos debatidos, para incluir la cantidad percibida por el referido complemento; el mismo, tenía una finalidad concretar compensar el traslado al extranjero, es decir, tenía un carácter puntual, sí cuando fue despedido ya no trabajaba fuera de España y no percibía el complemento, no puede incluirse en lo percibido en el momento del cese; no estamos ante un ingreso salarial irregular, ni ante un complemento de devengo periódico superior al mes, ni ante un supuesto fraude que podría llevarnos a conclusión distinta sobre el particular'.

La STS 30 de junio de 2011, rcud 37756/2010 , trae a su consideración la doctrina de la Sala sobre el salario regulador de la indemnización por despido, aunque advierte que la parte actora no cuestionó el periodo de referencia tomado por la sentencia recurrida para determinar el cómputo anual de la retribución variable.

En esa línea, la STS de 17 de junio de 2015, rcud 1561/2014 , también señalaba que 'La jurisprudencia que ha interpretado desde antiguo el art. 56.1 ET en lo relativo al salario regulador de las indemnizaciones por despido, consta resumida, pese que en ella no se aprecia la existencia de contradicción, en la STS 12-5-2005 (R. 2776/05 ) en los siguientes términos: 'de acuerdo con esta doctrina jurisprudencial, contenida en la... sentencia de 17 de julio de 1990 y reiterada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS 30-5-2003, rec. 2754/2002 y 27-9-2004, rec. 4911/2003 ), 'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales '

Fundamental para el caso que nos ocupa, es la STS de 29 de enero de 2019, rcud 1091/2017 , en la que, respecto de un trabajador que estaba percibiendo un determinado nivel salarial por una expatriación y regresando a España se incorpora a su puesto de trabajo siendo despedidos a los cuatro meses, indica que el plus de repatriación no puede computarse en su totalidad 'por cuanto en la fecha del despido ya no se percibía, pero sí en la parte proporcional a los meses correspondientes al año anterior al mismo en que sí se percibió (es decir, promediando el percibo anual del plus para calcular el módulo indemnizatorio)'

4. Doctrina aplicable al caso

A la vista de lo expuesto y de los criterios doctrinales que se ha recogido anteriormente es evidente que la doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste ya que el periodo de tiempo en el que el contrato ha estado suspendido, sin actividad y sin retribución, no pueden integrar el promedio a tomar en consideración para la determinación del salario regulador del despido, cuando afecta a percepciones retributivas que, siendo computables, no son fijas.

Y ello porque si las cantidades que se toman en consideración son las que se estaban percibiendo al momento del despido, como regla general, resulta que cuando estamos ante conceptos salariales regulares pero intermitentes, o irregulares, la referencia temporal es la de un año inmediato anterior a la extinción, como forma de ajustar en ese caso un promedio de lo que se ha percibido. Y ello implica que en todos esos casos se está ante referencias temporales en las que el trabajador está prestando servicios y percibiendo la remuneración. No es posible tomar como parámetro temporal para obtener un promedio de retribución irregular espacios en los que el contrato estaba suspendido porque no se estaría actuando sobre elementos con correspondencia. Y esta situación es una más de las que la jurisprudencia de esta Sala califica de especiales en tanto que los ingresos del trabajador se han visto afectados por incidir en su desarrollo una situación de paréntesis en su prestación de servicios y percepción de la retribución

Por tanto, en esta situación es la sentencia de contraste la que contiene la doctrina correcta y no la recurrida en la que, por cierto, habiendo tomado en consideración el juzgado de instancia un tiempo sin introducir el de suspensión del contrato, no razonó la alteración que hacía de ese criterio, más allá de indicar que es la fecha anterior al despido de la que debe partir el año a tomar en consideración.

En consecuencia, si el despido se produjo estando el trabajador bajo una situación de suspensión del contrato de trabajo, es evidente que el promedio de los ingresos irregulares que haya podido percibir en el año anterior al despido que sean computables no puede obtenerse tomando periodo de suspensión del contrato, como bien entendió la sentencia de contraste.

Siendo ello así, debemos pasar a resolver el debate planteado en suplicación, en lo que al recurso de la parte demandada se refiere por ser el que cuestionó lo resuelto en instancia en el extremo que se ha traído ante esta Sala, en el buen entendimiento de que pasamos a dar respuesta a una situación ya particular, atendiendo a las circunstancias del caso, lo que no significa que puedan presentarse otras en las que los periodos de suspensión de la relación laboral pudieran abarcar más tiempo, provocando que los espacios temporales deban ajustarse atendiendo, claro está, a la consideración que tengan las retribuciones salariales sobre las que se quiera realizar la proporcionalidad de lo percibido antes del despido (...) .

En este caso existen ingresos irregulares por horas extraordinarias, que se realizaban con habitualidad, pero también períodos en los que el trabajador permaneció en situación de incapacidad temporal. Y ello aconseja tomar para el cálculo del salario los meses en los que el trabajador no estuvo en tal situación, esto es, de enero a mayo de 2021 y octubre y noviembre de 2021, en los que se considerará los ingresos regulares que el trabajador debió percibir y las horas extraordinarias realizadas en dicho período, incluyendo las horas de espera y horas nocturnas. En cuanto a las dietas, las procedentes y lo abonado como tal en los recibos de salario, es oportuno citar la STS de 21 de enero de 2020:

'Es doctrina de esta Sala IV del Tribunal Supremo la que sostiene que el concepto de salario que se consagra en el art. 26.1 ET es congruente con el del art. 1 del Convenio 95 OIT, según el cual '...el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar'.

De esa definición se derivan las siguientes notas configuradoras: A) La calificación jurídica de salario no va a depender en ningún caso de la denominación que se dé a la concreta partida económica, puesto que el art. 26.1 ET constituye una norma imperativa, de derecho necesario, por lo que será salario toda prestación económica que retribuye el trabajo del empleado ( STS/4ª de 16 abril 2010 -rcud. 70/2009 -). B) Rige una presunción iuris tantum en favor de entender que es salario todo aquello que percibe el trabajador, salvo que se pruebe que obedece a gastos ocasionados a éste con motivo de la actividad laboral ( STS/4ª de 4 mayo 2010 -rcud. 2528/2009 -, entre otras). En suma, el salario se integra por todas aquellas percepciones económicas que el trabajador obtiene de su empleador, salvo que pueda quedar constatado que obedecen al concepto del apartado 2 del art. 26 ET , en el que se define lo que no integraría el salario (indemnizaciones o suplidos por gastos, prestaciones e indemnizaciones de Seguridad Social, e indemnizaciones por traslado, suspensiones o despido). C) El salario tiene carácter totalizador, ya que reviste cualidad salarial todo lo que el trabajador recibe por la prestación de servicios con independencia, no sólo de su denominación formal, sino también de su composición, procedimiento de fijación, periodo de cálculo o la cualidad del tiempo al que se refiera ( STS/4ª de 3 mayo 2017 -rcud. 385/2015 - y 6 mayo 2018 -rec. 99/2017 -).

Por el contrario, tienen naturaleza extrasalarial (ex art. 26.2 ET ) las cantidades con las que se pretende compensar por gastos ocasionados al trabajador fuera de las condiciones ordinarias de su prestación de servicio, como ocurre con las dietas por comidas, pernoctación o similares abonadas, precisamente, en atención a que el trabajador no pueda comer o dormir en su domicilio o residencia habitual u ordinaria y se ve en la necesidad de llevar a cabo ciertos desembolsos ( STS/4ª de 3 febrero 2016 -rcud. 143/2015 -). Por ello, es un suplido que no tiene naturaleza salarial un plus por el transporte que solo se abona los días que se acude al trabajo ( STS/4ª de 27 septiembre 2017 -rcud. 2139/2015 -); como también está fuera del concepto de salario el vale para la adquisición de ropa de trabajo que compensa tal gasto soportado previamente por el trabajador ( STS/4ª de 26 septiembre 2017 -rec. 220/2016 -)....'

TERCERO.- En la determinación de las horas extraordinarias, nocturnas, de espera y dietas, debe decirse que respecto de las primeras, la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en materia de prueba de realización de horas extras plasmada en sus sentencias de 23/6/1988, 8/2/1989, 14/6/1992, 22/12/1992 y 11/6/1993, ha señalado que '...corresponde al demandante la prueba de los elementos constitutivos de lo reclamado y en materia de horas extraordinarias, la interpretación de la doctrina jurisprudencial ha sido la de requerir una estricta y detallada prueba de la realización, del número de ellas sin que sea suficiente la mera manifestación de haberlas trabajado', pero también ha puesto de relieve el Alto Tribunal que esta exigencia de acreditación rigurosa y circunstanciada de las horas extraordinarias cede ante el habitual desarrollo de una jornada uniforme, pues en tales supuestos basta con probar tal circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria ( SSTS de 10 de mayo de 1992, 22 de diciembre de 1992 y 17 de mayo de 1995 ).

En el caso presente caso la cuestion se centra en la interpretación de la prueba practicada a partir de los registros del tacógrafo instalado en los vehículos utilizados por el trabajador, es decir, en aquellos soportes en los que se archivan los datos del denominado 'aparato de control' o 'tacógrafo' que, según el Reglamento (UE) nº 165/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, relativo a los tacógrafos en el transporte por carretera, por el que se deroga el Reglamento (CEE) nº 3821/85 del Consejo relativo al aparato de control en el sector de los transportes por carretera y se modifica el Reglamento (CE) nº 561/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera, es 'el aparato destinado a ser instalado en vehículos de carretera para visualizar, registrar, imprimir, almacenar y enviar automática o semiautomáticamente datos acerca de la marcha, incluida la velocidad, de dichos vehículos, de conformidad con el artículo 4, apartado 3, así como determinados períodos de actividad de sus conductores'. Es oportuno señalar que el TSJ de Asturias ha declarado en sus sentencias de 28 de marzo de 2014 y 22 de marzo de 2018 respecto de aquellos archivos de los tacógrafos que 'cabe decir que dichos documentos por su especial naturaleza técnica únicamente constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos con lo que, salvo su aportación acompañado del correspondiente dictamen pericial resulta su imposibilidad de valoración inaceptable como medio probatorio además en modo alguno prueban o acreditan la jornada laboral de quien lo conduce, ni las horas de conducción de carga o descarga y simple presencia a disposición, lo que les priva de todo valor a efectos demostrativos de la realización de horas extraordinarias .

Y debe reconducirse los datos contenidos en los archivos facilitados por la empleadora recogidos por los aparatos mecánicos a los conceptos reflejados en el convenio colectivo, que se transcriben en los hechos probados, desarrollando lo que el tiempo de prestación de trabajo en su artículo 9. A partir de la citada regulación debe someterse a análisis el único informe que se presenta, que arroja unos resultados acomodados a lo pedido por el demandante, que fue objeto de crítica por la empleadora, en términos que no puede acogerse, al no advertirse la discrepancia a que hizo referencia en la concreta fecha por la que preguntó y en relación con la propia documentación aportada por la demandada. Por otra parte, adujo que no cabía asimilar el uso del camión con tiempo de trabajo por cuanto el trabajador utilizaba el vehículo para desplazarse a su domicilio. Sobre esta cuestión es evidente que no puede compartirse la equivocada o confusa respuesta de la perita, pues debe recordarse que el convenio expresamente señala que el trabajador iniciará y finalizará su jornada en el centro de trabajo de la empresa, excepto cuando por necesidades del servicio obligue a este a pernoctar fuera de su domicilio, entendiendo como centro de trabajo la base habitual del vehículo o el lugar en el que el trabajador preste su servicio. De esta suerte, el tiempo en que el trabajador se desplaza desde su domicilio al centro de trabajo no puede considerarse tiempo de trabajo, aun cuando uitlice el vehículo de la empresa y esté obligado a activar el aparato registro del vehículo. Sin embargo, ocurre que este dato, que el trabajador se servía del camión para desplazarse hasta su domicilio y para usos propios, como se sostuvo en el juicio por la demandada, está carente de toda prueba. Es cierto que en la carta de despido se realizaba una mención en tal sentido, pero ha de recordarse que al comienzo del juicio la empleadora admitió la improcedencia del despido y no propuso al respecto ninguna prueba. Por ello, en ausencia de cualquier otro dato o información precisa, ha de estarse al tiempo de trabajo registrado como tal en el aparato tacógrafo, sin que se ofrezca alegación, dato o prueba alternativa a la traducción de éste al tiempo de trabajo más que el informe pericial, que de esta forma debe aceptarse.

De esta forma la demanda debe estimarse en orden a la cantidad que se reclama por los conceptos expresados al inicio de este fundamento y la cantidad devengada por horas extraordianrias, de espera y nocturas en los meses a que se hizo referencia en el fundamento anterior debe ser tenido para el cálculo del salario regulador de los efectos del despido improcedente, que resulta (con inclusión de pagas extraordinarias, pero no así el bienio al que eventualmente tendría derecho el trabajador y que no aparece reclamado en la demanda) a 99,32 euros diarios.

En la estimación de la cantidad por dietas no debe descontarse lo abononado por tal concepto según los recibos de salario, que encubría una verdadera retribución salarial desconectada de la efectiva realización de los desplazamientos (en este sentido, STJ de Asturias de 16 de enero de 2018).

CUARTO.- El trabajador amplió su demanda frente a Noype Logistica SL, con cita del art. 44 ET y defendiendo la existencia de una sucesión empresarial. Debe recordarse que el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores establece que el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente. El despido realizado del trabajador por la empresa cedente carece de virtualidad en el supuesto de inmediata cesión, pues las condiciones a considerar serán las determinadas por la nueva empleadora.

La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2013 resume su doctrina en los siguientes términos:

'El precepto de derecho interno cuya aplicación o inaplicación determina la decisión del caso es, como ya se ha dicho, el artículo 44 ET , cuya redacción vigente data de la Ley 12/2001, de 9 de julio. El supuesto de hecho legal, descrito de forma bastante abstracta, es en los términos del apartado 1 de esta disposición el ' cambio de titularidad de una empresa , de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma'. La consecuencia jurídica imputada a este supuesto de hecho legal es que ' el nuevo empresario' queda en principio ' subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior' , sin que por tanto el referido cambio de titularidad genere ' por sí mismo' la extinción de la relación laboral; el propio título o rúbrica del artículo 44 ET (' Sucesión de empresa ' ) se refiere con una fórmula ya tradicional a este supuesto de hecho y a este efecto de subrogación en las relaciones de trabajo.

El apartado 2 del artículo 44 ET ha procurado aclarar el genérico supuesto de hecho de la norma mediante dos precisiones, una relativa al acto o hecho en que consiste (y que genera) la sucesión de empresa , y otra relativa al objeto de la misma. El cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva consiste en el hecho o acto de 'transmisión' de 'una entidad económica que mantenga su identidad'. La entidad económica objeto de transmisión ha de ser ' entendida como un conjunto de bienes organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'.

La redacción actual (del año 2001) del artículo 44 ET tiene su principal razón de ser en los cambios normativos derivados de las Directivas europeas en esta materia. Estas disposiciones de Derecho comunitario han sido tres; la primera es la Directiva 77/187 CEE, la segunda la Directiva 98/50 CE, y la tercera actualmente en vigor la Directiva CE 2001/23. Tales cambios normativos en el Derecho comunitario, determinantes a su vez de la modificación del artículo 44 ET acaecida en julio de 2001, se han debido en buena medida a la evolución de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, contenida en una multitud de sentencias procedentes algunas de ellas de cuestiones prejudiciales planteadas por tribunales de justicia españoles.

La jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo establecida para la anterior redacción del artículo 44 ET había mantenido que para que existiera transmisión de empresa era necesario que se hubiera producido una transmisión al cesionario de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación. Pero esta doctrina jurisprudencial ha sido modificada en parte, a raíz de la entrada en vigor de la nueva redacción del repetidamente citado artículo 44 ET , para adaptarse a la ampliación del supuesto de hecho legal que dicha redacción ha traído consigo. Exponentes recientes de esta línea jurisprudencial, cuyo arranque se remonta a varias sentencias del año 2004, son entre otras las sentencias de 28 de abril de 2009 (rcud 4614/2007 ) y de 7 de diciembre de 2011 (rcud 4665/2010 ), en las que se citan abundantes precedentes tanto de la jurisprudencia comunitaria como de nuestra jurisprudencia.

En estas dos sentencias de la Sala se ha inspirado el resumen de la doctrina jurisprudencial comunitaria y española que se expone a continuación, resumen en el que, en aras a la claridad de una exposición ya de por sí bastante compleja, se omiten las referencias a las sentencias precedentes.

CUARTO .- La doctrina general sobre la subrogación en las relaciones de trabajo establecida en el artículo 44 ET se puede resumir distinguiendo de un lado los puntos que se refieren al hecho o acto de la transmisión de empresa y de otro lado los relativos al objeto de dicha transmisión.

En cuanto al objeto de la transmisión en los supuestos de sucesión de empresa, deben destacarse aquí los siguientes puntos de nuestra doctrina jurisprudencial:

1) el objeto de la transmisión ha de ser 'un conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio';

2) dicho objeto 'no entraña necesariamente elementos significativos de activo material o inmaterial' reduciéndose 'en determinados sectores económicos como los de limpieza y vigilancia' 'a su mínima expresión', en tanto en cuanto 'la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra';

3) de lo anterior se desprende que 'un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica [objeto de la transmisión determinante de la sucesión de empresa ] cuando no existen otros factores de producción';

4) por el contrario, no se considera que hay sucesión de empresa 'si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior';

5) el mantenimiento de la identidad del objeto de la transmisión supone que la explotación o actividad transmitida 'continúe efectivamente' o que luego 'se reanude'.

En cuanto a los hechos o actos de transmisión los puntos doctrinales a destacar para la decisión del caso son los siguientes:

6) La expresión del artículo 44.1 ET 'transmisión de una empresa , de un centro de trabajo o de una unidad productiva' es equivalente a la expresión del artículo 1 a) de la Directiva comunitaria vigente 'traspaso de empresas , de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad';

7) el acto o hecho de 'transmisión de un conjunto de medios organizados' no requiere necesariamente que haya transmisión de elementos patrimoniales del cedente al cesionario;

8) tampoco es imprescindible que exista en la transmisión de empresas o unidades productivas una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, vinculación o tracto directo que tiene un mero valor indiciario de la existencia de sucesión de empresa ;

9) puede producirse, por tanto, la cesión o transmisión de empresas o unidades productivas a través o por mediación de un tercero propietario, arrendador, o dueño de la obra.

Dos puntos doctrinales más de carácter general conviene reseñar de la jurisprudencia en la materia, que se desprenden en realidad de los anteriores, pero que no está de más resaltar para la solución del caso controvertido o de otros semejantes:

10) para determinar en un supuesto concreto si se reúnen los requisitos necesarios para las transmisión de una empresa o unidad productiva 'han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate', entre ellos 'el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate', 'el que se hayan transmitido o no elementos materiales como edificios o bienes muebles', 'el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión', 'el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores', 'el que se haya transmitido o no la clientela', 'el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión' y 'la duración de una eventual suspensión de dichas actividades';

11) la obligación de subrogación en las relaciones de trabajo ('sucesión de empresa ') generada en los supuestos normativos reseñados de la normativa comunitaria y del artículo 44 ET opera por imperativo de la ley ( ope legis ), sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes del contrato de trabajo'.

Debe proyectarse la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado, en el que el socio único de la empresa empleadora constituye otra, que continúa la actividad con transmisión de prácticamente todo el personal de la cedente. La actividad es la misma y la nueva empresa carece de medios propios para el desarrollo de su actividad, al no ser propietaria de vehículos, por lo que cabe deducir que hace uso de los de la cedente. En este sentido debe atenderse a los motivos de defensa esgrimidos por las dos demandadas, que comparecieron con una misma representación procesal y defensa, y que no negaron de forma concreta los hechos base en que se fundaba la petición del trabajador, no ofrecieron una explicación alernativa, limitándose a mostrar su oposición. Por tanto, existe la figura invocada y con fundamento en la previsión legal citada debe responder la codemandada solidariamente con la empleadora.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando parcialmente la demanda formulada por don Fermín contra Logistica Maliaya, S.L. y Noype Logistica SL:

1º Debo declarar y declaro la improcedencia del despido del demandante condenando a Noype Logística, SL a que, a su elección, la cual deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, lo readmita en su puesto de trabajo o a indemnizarle, conjunta y solidariamente con Logística Maliaya, SL en la suma de 8467,03 euros. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, por cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de esta sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a la sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento, respondiendo solidariamente ambas demandadas.

2º Se condena a ambas demandadas a pagar solidariamente al demandante como diferencias salariales por la categoría profesional la cantidad de 6.574,07 euros, más el interés del art. 29 ET desde la presentación de la demanda

3º Se condena a las demandadas a abonar solidariamente por horas extraordinarias, nocturnas y de espera la cantidad de 8961,85 euros, más el interés del art. 29 ET desde la presentación de la demanda.

4º Se condena a las demandadas a abonar solidariamente la cantidad de 4.551,65 euros por dietas no satisfechas.

Incorpórese esta sentencia al correspondiente libro, expidiéndose certificación literal de la misma para su constancia en autos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, con advertencia de no ser firme, porque contra la misma cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, debiendo en su caso, anunciar ante este Juzgado el propósito de entablarlo en el plazo de Cinco Días siguientes a la notificación de esta sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o causahabientes suyos o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 Euros en la cuenta abierta en el Banco Santander, a nombre de este juzgado acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenando en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio mando y firmo.