Sentencia Social Nº 2932/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2703/2012 de 27 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2703/2012

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/003745

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0003745

SENTENCIA Nº: 2932/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintisiete de noviembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D/Dª. MANUEL DIAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Teodoro contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 9 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 18 de julio de 2012 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Teodoro frente a FONDO DE GARANTIA SALARIAL, FUNDICIONES FUMBARRI DURANGO S.A., PEOPLE EMPRESA TRABAJO TEMPORAL y UNIQUE INTERIM E.T.T. S.A.U..

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.El actor Don Teodoro , con NIE NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa demandada FUNDICIONES FUMBARRI DURANGO, S.L., con la categoría profesional de peón especialista, antigüedad desde el 9/05/06 y salario bruto diario de 71,36 euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.Se dan por íntegra y expresamente reproducidos los partes de baja y alta aportados por la empresa, así como el informe de OSAKIDETZA de 16/03/12, presentado como documento nº 3 por el actor, resultando de los mismos, y a los efectos de interés en este pleito, que el trabajador ha permanecido de baja por EC -entre otros y sin ánimo de exhaustividad- durante los siguientes periodos:

- Del 7/06/11 al 14/06/11 con el diagnóstico de lumbago.

- Del 8/09/0/11 al 9/09/11.

- Del 19/09/11 al 7/10/11 con el diagnóstico de lumbago.

- Del 21/11/11 al 2/12/11 con el diagnóstico de lumbago.

- Del 15/12/11 al 18/01/12 con el diagnóstico de lumbago.

- Del 19/01/12 al 10/02/12 con el diagnóstico de lumbago.

- Del 13/02/12 al 29/02/12.

TERCERO.La empresa comunicó al trabajador carta fechada el 9/03/12 y con efectos al mismo día del siguiente tenor literal:

'La dirección de esta empresa ha tomado la decisión de extinguir el contrato de trabajo que nos une, con efectos al 9 de marzo de dos mil doce y conforme a lo establecido en el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores , según redacción dada por el Real Decreto-Ley 3/2012, esto es, por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el 25% de las jornadas hábiles en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

Efectivamente, Ud. ha dejado de acudir al trabajo en las fechas que se indican a continuación:

Mayo 2011:

Horas teóricas de trabajo 176

Baja de enfermedad desde el 9-5 al 13.5

Días naturales de baja 5

Días laborales de baja 5

Horas de absentismo 40

Porcentaje de absentismo del mes 22,73%

Junio 2011:

Horas teóricas de trabajo 176

Baja de enfermedad desde el 7-6 al 14-6

Días naturales de baja 8

Días laborales de baja 6

Horas de absentismo 48

Porcentaje de absentismo del mes 27,27%

Agosto 2011:

Horas teóricas de trabajo 40

Baja de enfermedad desde el 1-8 al 5-8

Días naturales de baja 5

Días laborales de baja 5

Horas de absentismo 40

Porcentaje de absentismo del mes 100 %

Septiembre 2011:

Horas teóricas de trabajo 160

Baja de enfermedad desde el 8-9 al 9-9

Días naturales de baja 2

Días laborales de baja 2

Horas de absentismo 16

Nueva baja del 19-9 al 7-10

Días naturales de baja afectos a stbre 12

Días laborales de baja 10

Horas de absentismo por esta baja 80

Horas totales por las dos bajas 96

Porcentaje de absentismo del mes 60%

Octubre 2011:

Horas teóricas de trabajo 120

Baja de enfermedad desde el 19-9-7-10

Días naturales de baja afectos a octubre 7

Días laborales de baja 5

Horas de absentismo 40

Porcentaje de absentismo del mes 33,33%

Noviembre 2011:

Horas teóricas de trabajo 168

Baja de enfermedad desde el 21-11 al 2-12

Días naturales de baja afectos a Nvbre 10

Días laborales de baja 8

Horas de absentismo 64

Porcentaje de absentismo del mes 38,09%

Diciembre 2011:

Horas teóricas de trabajo 120

Baja de enfermedad desde el 21-11 al 2-12

Días naturales de baja afectos a Dcbre 2

Días laborales de baja 2

Horas de absentismo 16

Porcentaje de absentismo del mes 13,33%

Febrero 2011:

Horas teóricas de trabajo 168

Baja de enfermedad desde el 13-2 al 29-2

Días naturales de baja afectos a Nvbre 17

Días laborales de baja 13

Horas de absentismo 104

Porcentaje de absentismo del mes 61,90%

El resumen de los 8 meses descritos anteriormente es el siguiente:

Horas teóricas de trabajo ........... 1.128

Horas de absentismo ................ 448

Porcentaje de absentismo ......... 39,72%

En ese cómputo no se han incluido las ausencias debidas a huelga legal, para el ejercicio de actividades de represetación de los trabajadores, accidente de trabajo y todas las demás faltas exceptuadas en el mismo texto legal.

Escogiendo los meses de septiembre, octubre, noviembre, en el año 2011 y febrero de 2012, dentro, todos ellos, del periodo de referencia del último año y contando hacia atrás desde la fecha de baja, se han sobrepasado de manera ostensible los límites establecidos por el artículo 52.d) indicado y concurre la causa de extinción alegada.

Cabe señalar también, aunque solo sea a efectos meramente informativos, que las bajas señaladas son las computables a estos efectos, las cuales, todas ellas, son de periodos inferiores a 20 días. Sin embargo, el absentismo real es todavía mayor, debido a la existencia de una baja de 59 días desde el 15.12.2011 al 10 de febrero de 2011. (sic)

Por otro lado, el índice de absentismo de la empresa el año 2011 ha sido del 12,57% siendo del 12,91% durante los dos primeros meses del año 2012, muy inferior, por otro lado, al caso que nos ocupa.

Al no contemplar en la presente comunicación el preaviso legalmente estipulado ponemos a su disposición la cantidad equivalente, tal y como se establece en el artículo 53.1 c) del ET .

En el acto de entrega de la presente comunicación, la empresa pone a su disposición una indemnización equivalente a 8.078,39 euros correspondiente a veinte días de salario por año con el límite de doce mensualidades, prorrateándose por meses los periodos inferiores, conforme a lo establecido en el atíuclo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores. Asimismo se adjunta propuesta detallada de la liquidación de haberes y finiquito cuya cuantía se pondrá a su disposición en los locales sociales en la fecha de extinción advirtiéndole que puede Ud. solicitar la presencia de un representante legal de los trabajadores al firmar su recibo, en el cual haga o no uso de su derecho, se hará constar uno u otro extremo expresamente, conforme establece el artículo 49.2 de aquella misma norma .

Y para que así conste y en prueba de conformidad con cuanto antecede, firmo el presente en Durango, a nueve de marzo de 2012.

CUARTO.El actor no ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

QUINTO.Se intentó la conciliación administrativa previa sin avenencia el 2/05/12, habiéndose presentado papeleta de conciliación el 4/04/12.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, teniéndole por desistido de la demanda entablada frente a PEOPLE EMPRESA TRABAJO TEMPORAL, actualmente UNIQUE INTERIM EMPRESA TRABAJO TEMPORAL, S.A., debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Teodoro frente a FUNDICIONES FUMBARRI DURANGO S.A., y FONDO DE GARANTIA SALARIAL en el único sentido de declarar procedente la extinción del contrato del actor realizada con efectos al 9/03/12 y extinguida la relación laboral entre las partes, condenando a la empresa demandada a satisfacer al trabajador una indemnización ascendente a 8.325,33 euros, de la que deberá descontarse la cantidad en su caso entregada por tal concepto. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que legalmente pudiera corresponder al FOGASA. '

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de Instancia ha estimado parcialmente la demanda del trabajador demandante en el sentido de reconocer los adeudamientos de determinadas cantidades como diferencias indemnizatorias, desestimando la temática de fondo que se corresponde con la calificación de un despido objetivo como procedente, fechado el 9/03/2012, bajo la vigencia de la regulación del nuevo R.D. Ley 3/2012 por la causalidad denominada de absentismo laboral que preconiza el art. 52 d) ET . Se trata de un peón especialista, con determinados procesos de incapacidad temporal por lumbalgia que superan las dos mensualidades continuas el 20% y en cuatro discontinuas el 25%, en una duración amplia de doce mensualidades, habiéndose discutido por las contrapartes la aplicación o no del R.D. Ley a los hechos sancionables (IT anteriores) bajo los principios de legalidad e irretroactividad de las normas sancionadoras menos favorables. Como quiera que el Juzgador de Instancia considera que se producen los incumplimientos o irregularidades formales, siendo de aplicación la nueva normativa incluso a hechos anteriores a su entrada en vigor, al no tratarse de una norma sancionadora, además de otros argumentos que expone, por tratarse de un despido objetivo individual no disciplinario, declara dicha procedencia, sin perjuicio de entender en el hecho probado tercero que el índice de absentismo global de la empresa también conllevaría la misma calificación (alcanza casi el 13%). Del mismo modo se discutieron otros defectos formales y la consideración del proceso de incapacidad temporal como recaida en relación al cómputo o aplicación del cálculo mencionado, que ya no se reproduce aqui.

Disconforme con tal resolución de Instancia el trabajador plantea recurso de suplicación articulando única y exclusivamente un motivo jurídico al amparo del párrafo c) del art. 193 LRJS que pasamos a analizar.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como quiera que el trabajador recurrente denuncia la infracción de los arts. 2 y 3 CC en relación al art. 9.3 CE , siguiendo el art. 52 d) ET en la redacción dada por el RD Ley 3/2012 y la aplicación de los principios de retroactividad de las normas e infracción de los principios de seguridad jurídica y legalidad, abordaremos dicha temática, que también ha sido tratada de manera directa en nuestros recursos 2445, 2621, 2682/12, aunque como luego veremos con resultancia diferenciada, por cuanto ya avisamos que en nuestro supuesto de autos concluiremos que atendiendo a la legislación precedente, y antes de la reforma habida por RD Ley también se satisface el incumplimiento que exige un índice de absentismo del total de la plantilla en el centro de trabajo con superación del 2,5% dentro del mismo periodo de tiempo (históricamente del 5%, según las reformas habidas por la Ley 35/2010 y las matizaciones recogidas en la Ley Orgánica 1/04, además de las previas por Ley 39/99 para la calificación de los procesos y su justificación en el cómputo).

El debate se centra, por tanto, en determinar si el requisito suprimido por el Real Decreto Ley 3/2012, resulta o no exigible, en supuestos como el de autos, en el que la extinción de la relación laboral por faltas de asistencia al trabajo se acuerda bajo la vigencia de la nueva norma, pero con fundamento exclusivo en ausencias acaecidas en una horquilla temporal comprendida en un período anterior a la promulgación de la misma.

Así delimitada la controversia, se puede anticipar que resulta acertada la posición defendida por la demandante en el recurso, en orden a la inaplicabilidad de la nueva redacción del apartado d) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , como mantuvo en el proceso de instancia, lo que obliga a descartar la alegación que realiza la parte recurrida en el sentido de que el planteamiento en suplicación de este tema constituye una cuestión nueva.

A juicio de esta Sala, la normativa aplicable al presente supuesto no viene determinada por la fecha en que la empresa procedió al despido de la demandante, sino por aquella en que se consumaron los hechos en que se basa, careciendo de relevancia que entre uno y otro momento transcurriese un lapso de tiempo en el que sobrevino una circunstancia tan trascendente como la que supone el cambio de la disposición legal por la que se rige la causa de extinción de la relación laboral invocada por la demandada. Por consiguiente, la consideración del índice de absentismo individual de la actora en un período anterior a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/2012, como único elemento que lleva a apreciar la concurrencia de la causa extintiva analizada, supone dar efecto retroactivo a la reforma legal, cuando tal efecto no está expresamente previsto en el Real Decreto Ley, y excluir la exigencia de otra condición requerida por la normativa aplicable en el momento en que se produjeron las faltas al trabajo para que las mismas pudiesen dar lugar al despido.

En definitiva, el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores modificado, disciplina esta causa de despido objetivo de manera diferente y pro futuro,pero la nueva regulación que establece no puede aplicarse a hechos total y definitivamente consumados bajo la normativa anterior. Otra solución dejaría en manos de las empresas la facultad de elegir la norma dictada en el interregno, más favorable a sus intereses, dando lugar a su retroactividad, constitucional y legalmente vedada

El primer argumento que nos lleva a la conclusión que hemos adelantado es que el Real Decreto Ley 3/2012 no contiene ninguna disposición que permita dotar al nuevo régimen jurídico del despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo de alcance retroactivo, de forma que resulte aplicable a ausencias producidas, en su totalidad, antes de su aprobación, lo que tampoco puede inferirse del sentido, carácter y finalidad de la reforma en esta materia; efectos retroactivos que sí se han previsto en otros campos.

En efecto, en las disposiciones transitorias del citado Real Decreto Ley, no se alude a la modificación operada por el artículo 18.4, por lo que hay base para sostener que no se quiso dar efectos retroactivos a la modificación del apartado d) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , sin que pueda admitirse que la misma tenga un carácter inequívocamente retroactivo.

El segundo argumento a favor de la solución expuesta tiene como sustento la Norma Fundamental de nuestro ordenamiento jurídico. La aplicación de la reforma introducida en el apartado d) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores por el Real Decreto Ley 3/2012, a supuestos de hecho que se iniciaron y cumplieron íntegramente antes de su entrada en vigor, supone una aplicación retroactiva indebida, lesiva del principio de irretroactividad de las leyes «sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales», consagrado en el art. 9.3 de la Constitución .

Por una parte, y aunque la causa de extinción del contrato de trabajo recogida en el precepto estatutario a examen, no puede calificarse de sanción propiamente dicha, pues no constituye una manifestación del poder disciplinario de empresario ni desempeña una función punitiva, y tampoco presupone la culpabilidad del trabajador ni la reprochabilidad de su conducta, encontrando más bien fundamento en la institución de la excesiva onerosidad sobrevenida en los contratos de ejecución continuada, lo cierto es que determina la pérdida del empleo como consecuencia de ausencias justificadas al trabajo, con derecho a percibir una indemnización reducida y topada. En lo que a las concretas faltas debatidas se refiere, dicha causa cumple una función disuasoria y penalizadora del ejercicio de un derecho de configuración legal - no prestar temporalmente servicios, por carecer de la aptitud psico-física necesaria para ello y por requerir asistencia sanitaria pública para la curación de las dolencias y para recobrar la capacidad laboral-, pero que está vinculado al derecho fundamental a la vida y a la integridad física y moral; al derecho a trabajar en condiciones de dignidad y seguridad, lo más lejanas posibles del sufrimiento; al derecho a la salud y a la recuperación de la misma a través del Sistema Público; e incluso al derecho a la vida y a la integridad física de los compañeros de trabajo, clientes y usuarios, especialmente en actividades de riesgo.

Lo expuesto permite, a merito de esta Sala, situar tal causa de despido en el ámbito sancionador, en el sentido amplio de la expresión, en el que puede hacerse valer el principio constitucional de irretroactividad de las leyes.

Pero es que, aunque así no se entendiese, el artículo 9.3 de la Constitución impide dar carácter retroactivo a una disposición restrictiva de derechos individuales, carácter que no puede negarse al artículo 18.4 del Real Decreto Ley 3/2012 , ya que, hasta su entrada en vigor, producida después de la comisión por la actora de las faltas de asistencia al trabajo por razones de enfermedad, éstas no bastaban para justificar la extinción de la relación laboral, de lo que se deduce que la aplicación de la nueva normativa es menos favorable para los trabajadores que la anterior. Además, los derechos que resultan afectados, no son sólo los anteriormente enunciados sino también el consagrado en el art 35.1 de la Constitución que, en su vertiente individual, integra «el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, a no ser despedidos si no existe una justa causa», como tempranamente afirmó la sentencia 22/1981, del Tribunal Constitucional.

En último término, procede recordar que el principio de seguridad jurídica, constitucionalmente garantizado en el artículo 9.3 del Texto Fundamental, implica la certeza, predecibilidad y confianza en la respuesta del ordenamiento jurídico ante concretos comportamientos, y la necesidad del conocimiento previo de la norma susceptible de ser aplicada a un determinado supuesto de hecho, así como la exigencia de que éste se rija por la vigente al tiempo en que aquellos acontecen. Pues bien, tal principio resultaría vulnerado si una circunstancia -el índice de absentismo individual- no contemplada como constitutiva, por sí sola, del supuesto de hecho regulado en la norma aplicable en el momento en que se produjeron las ausencias, se convierte en tal luego de su acaecimiento, en virtud de una disposición posterior para la que no se han establecido efectos retroactivos, impidiendo a los trabajadores ajustar su conducta a las nuevas previsiones. El principio de seguridad jurídica, se opone a la aplicación retroactiva de la eliminación de un requisito para la viabilidad de la causa extintiva, supresión de la que la demandante no podía tener conocimiento ni sospecha en el momento de los hechos.

Descendiendo ya al plano de la legalidad ordinaria, el tercer argumento, independiente del anterior, pues tiene, por sí mismo, virtualidad decisoria, aunque esté estrechamente relacionado con aquél, a través del principio de seguridad jurídica, es que, como derivación de este principio, en nuestro ordenamiento positivo rige la regla «tempus regis actum», en cuya virtud la norma por la que se rigen los hechos jurídicos, simples o complejos, es la vigente en el momento en que ocurren o se desarrollan, no pudiendo sujetarse a una ulterior, a menos que ofrezca inequívoco carácter retroactivo, lo que aquí no sucede. Así resulta del artículo 2.3 del Código Civil en tanto prescribe que las leyes no tendrán ningún grado de retroactividad, incluso débil o mínimo, si no dispusieran lo contrario, y de la disposición transitoria segunda de esa misma norma sustantiva, aplicable a la validez y eficacia de los actos jurídicos, a tenor de la cual los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior y que sean válidos con arreglo a ella, surtirán todos sus efectos según la misma.

Finalmente decir que esa protección de su derecho, de máximo nivel, tiene también el refuerzo que proviene de la propia legislación ordinaria, ya vigente cuando en 1977 se instauró esta causa de despido. En efecto, el art. 2.3 del Código Civil (CC ), tanto entonces como ahora, nos dice que 'las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieran lo contrario'. En consecuencia, puesto que el R. Decreto-Ley 3/2012 carece de mandato expresivo de que dicho cambio normativo se aplique a hechos acaecidos con anterioridad a su vigencia, no cabe despedir al amparo de la nueva redacción del art. 52.d) ET basándose en hechos que, con anterioridad a su vigencia, no constituían causa de despido. Aún de más relieve nos parece la disposición transitoria segunda del Código Civil , que en su inciso inicial dice: 'los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior, y que sean válidos con arreglo a ella, surtirán todos sus efectos según la misma, con las limitaciones establecidas en esta reglas'. Reglas que, anteriores a la Constitución, nacen del tronco común del principio de seguridad jurídica que constituye uno de los dos pilares de cualquier ordenamiento jurídico y no limitan su campo de aplicación a los problemas de transitoriedad derivados de la promulgación de ese Código, extendiéndose como normas supletorias en las materias regidas por otras leyes ( art. 4.3 CC ), lo que hace que entre en juego en el caso del R. Decreto- Ley 3/2012, carente de norma transitoria específica en relación al cambio operado en el art. 52.d) ET : el absentismo individual de la demandante anterior al 12 de febrero de 2012, al no venir acompañado del índice de absentismo colectivo que a la sazón constituía justa causa de despido, era un acto válido, que ha de surtir todos sus efectos según esa legislación, no pudiendo convertirse de la noche a la mañana, por razón de la nueva legislación, en una conducta ilícita, generadora de su despido.

Cuanto se deja razonado obliga a decantarse por la inaplicación de la nueva redacción del apartado d) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores a las faltas de asistencia cometidas en su integridad antes del 12 de febrero de 2012, las cuales han de sujetarse, en orden a su virtualidad extintiva, por el régimen jurídico vigente en el momento en que se produjeron, y a afirmar que la sentencia impugnada en ese sentido aplicó indebidamente la nueva versión del precepto estatutario en cuestión, sin cobertura legal para ello.

Sin embargo, y a pesar de los argumentos reconocidos ut supra, no lo es menos que en el supuesto de autos, la operatividad de la causa extintiva alegada por la empresarial otorga subsidiariamente una consideración que queda supeditada al absentismo del centro de trabajo que figura en el relato fáctico (hecho probado tercero), en relación a la regulación previa del artículo citado 52 d) ET, con superación del determinado umbral globalizado (la Instancia lo acerca casi al 13%, cuando historicamente lo fue del 2,5 y antes del 5%). Y es que queda demostrado, y no hay revisión fáctica alguna que lo altere, que la causa de la extinción contractual aplicable al trabajador por falta de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, también se producia con anterioridad al 11/02/2012 en el cúmulo tanto de los dos como de los cuatro meses discontinuos dentro del periodo de las doce mensualidades, bajo el índice de absentismo total de la plantilla en el centro de trabajo que supera el 2,5% (5%) en dicho periodo. Y como quiera que ese requisito del absentismo global empresarial tan solo se elimina a partir del RD Ley 3/2012, no podemos entender aplicable y a la vez inaplicable tal normativa, que valora los comportamientos en una u en otra situación contextual, histórica y legislativa (a partir de la Ley 3/12 vuelve de nuevo el alcance del 5% de las jornadas hábiles globales en los doce meses anteriores).

En conclusión, alegadas y probadas las faltas de asistencia aun justificadas pero intermitentes, producidas con anterioridad a la reforma del RD Ley 3/2012, es evidente que al menos de forma subsidiaria en nuestra argumentación, deberá confirmarse la resolución de Instancia, calificando de procedente el despido objetivo por absentismo laboral, al contextualizar y situar fáctica y jurídicamente, de manera diferenciada en el resultado de lo que acontece respecto de los recursos y resoluciones antes citadas, que divergen del actual en la consideración preliminar de que con anterioridad a tal normativa ya se cumplia el índice de absentismo causal objetivo para la procedencia al caso.

Por todo lo mencionado procede desestimar el recurso de suplicación del trabajador recurrente sin perjuicio de advertir las argumentaciones sobre la irretroactividad en el análisis de las conductas a sancionar ( art. 9.3 CE ).

CUARTO.- Como quiera que el trabajador recurrente ve desestimado su recurso de suplicación pero goza del beneficio de justicia gratuita en atención al art. 235.1 LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Teodoro contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 9 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 18 de julio de 2012 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Teodoro frente a FONDO DE GARANTIA SALARIAL, FUNDICIONES FUMBARRI DURANGO S.A., PEOPLE EMPRESA TRABAJO TEMPORAL y UNIQUE INTERIM E.T.T. S.A.U., confirmando la resolución de Instancia.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 5 días hábilessiguientes al de su notificación (art. 208 LJS).

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2703-12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2703-12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.