Sentencia Social Nº 2961/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 96/2011 de 11 de Junio de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2007 0002374

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000096 /2011// MDM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000780 /2007 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de OURENSE

Recurrente/s:SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA

Abogado/a:VICTOR JIMENEZ PEREZ

Recurrido/s: Gervasio , Azucena

Abogado/a:PABLO GUNTIÑAS FERNANDEZ

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a once de Junio de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0000096/2011, formalizado por el letrado don Víctor Jiménez Pérez, en nombre y representación de SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento DEMANDA 0000780/2007, seguidos a instancia de D. Gervasio y Dª Azucena frente a la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Gervasio y Dª Azucena presentó demanda contra la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinte de Septiembre de dos mil diez .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Los actores prestan servicios para la demandada con la categoría, antigüedad y salario anual siguientes, excluidas horas extras, plus de transporte y plus de vestuario: - Gervasio .- 18-10-88, oficial seguridad. 14.589,10€ en 2005 y 15.256,54€ en 2006. - Azucena .- 27-10-89, vigilante seguridad 14.635,64€ en 2005 y 16.254,23€ en 2006.- SEGUNDO.- Gervasio realiza 65,22 horas extras en 2005 y 108,84€ en 2006, y Azucena realiza 76,79 horas extras en 2005 y 164,41€ en 2006.- TERCERO.- El valor de la hora extra abonada por SECURITAS fue en 2005 de 7,10€/hora y 7,29€/ hora en 2006.- CUARTO.- En fecha 15-11-07 se celebró Acto de Conciliación ante el S.M.A.C., con resultado 'Sin efecto', presentando demanda los actores ante el Decanato el 20-11-07.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Gervasio Y Azucena , frente a SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A, condeno a la demandada a abonar a los demandantes las siguientes cantidades: - Gervasio .- 204,39€. - Azucena .- 379,76€.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 11 de enero de 2011.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de junio de 2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima en parte la demanda presentada por D. Gervasio y Dña. Azucena contra la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A. sobre reclamación de cantidad-horas extraordinarias. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada y formaliza recurso de suplicación solicitando que previa estimación del recurso interpuesto se revoque la sentencia de instancia, con íntegra desestimación de la demanda. El recurso ha sido impugnado por la parte actora.

SEGUNDO.-Antes de entrar a resolver sobre el fondo del asunto procede resolver sobre el motivo de inadmisibilidad alegado por parte impugnante del recurso que entiende que no existe la afectación general que señala la sentencia de instancia, por lo que al ser la cuantía litigiosa inferior a los 1803 € fijados en el art. 189.1 LPL .

La inadmisibilidad no procede habida cuenta que como de forma reiterada ha señalado el Tribunal Supremo la 'afectación general' recogida en el art. 189.1 LPL incluye tres posibilidades: en primer lugar, que dicha afectación sea notoria porque 'quede de manifiesto por la intrínseca y peculiar naturaleza de las reclamaciones efectuadas, y a la vista de los elementos y circunstancias propios de tales reclamaciones y demás datos obrantes en autos', en cuyo caso no es necesaria la alegación de parte, pudiendo ser apreciada de oficio por el Juez o la Sala; en segundo lugar, cuando la cuestión debatida 'posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes', idea ésta de la 'evidencia compartida' próxima a la notoriedad, que tampoco requiere de la alegación de las partes; y por último, cuando, por no concurrir ninguno de los dos supuestos anteriores, la afectación general sea alegada y probada en juicio» (entre las última, STS 18/01/11 -rcud 1212/10 -).

Y dentro de la llamada afectación general por notoriedad la Sala del Tribunal Supremo entiende incluidas aquellas reclamaciones que tiene como fundamento y precedente inmediato una sentencia dictada en conflicto colectivo, situación que es la que concurre en el caso de autos puesto que tal como se desprende de la sentencia dictada, y es de sobra conocido por las partes litigantes y este Tribunal, la presente demanda tiene su inmediato precedente en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007 recaída en proceso de conflicto colectivo y que declara la nulidad del 42.2 del Convenio Colectivo estatal para empresas de seguridad de 15 de marzo de 2005 existiendo múltiples reclamaciones similares sobre esta materia. Por lo tanto procede entrar a resolver sobre el re recurso planteado.

TERCERO.-La empres recurrente, sin discutir el relato de hechos probados, fundamenta su motivo de recurso en el art. 191 c) de la LPL alegando como normas infringidas el art. 26 y 35 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 69 G y H del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad .

El argumento de la empresa es que la sentencia de instancia concede una cuantía errónea a favor de los actores habida cuenta que incluye para tal cálculo los pluses de nocturnidad y festivos sin que los trabajadores haya podido acreditar, ni se desprendan de los hechos probados, que los trabajadores hubieran realizado tales horas extraordinarias en festivo o nocturnas. Efectivamente la sentencia de instancia indica que para el cálculo del abono de las horas extras ha de estar al valor de la hora ordinaria y que para el cálculo de esta última 'se deben integrar no solo el salario base, quinquenios y trienios, sino también una serie de pluses como es el plus de peligrosidad, nocturnidad y festivos y descontar lo percibido por horas extras, plus de vestuario y plus de transporte'; esto es, está incluyendo el plus de nocturnidad y festivo práctica que ha sido rechazada por el Tribunal Supremo que entiende que no se puede determinar el valor/hora de referencia computando el promedio anual de los complementos salariales.

Y así sobre la materia que ahora nos ocupa existen múltiples pronunciamientos del Tribunal Supremo dictados en unificación de doctrina, pudiendo citar entre los más recientes la sentencia de 17 de abril de 2013 (rec. 1429/2012 ) que nos indica: 'TERCERO.- 1. Como señala la STS/IV de 11-diciembre-2012 (rcud. 3808/2011 ) resolviendo supuesto sustancialmente idéntico:

'Llaman la atención en relación con la cuestión aquí planteada, dos peculiaridades que se aprecian tanto en la sentencia recurrida como en la de contraste y que no suelen darse en una pretensión de condena al pago de una cantidad como lo es la que constituye el objeto del presente procedimiento y son las siguientes: que la cuestión haya girado exclusivamente sobre las cantidades que integran el concepto 'hora extraordinaria' sin atender a qué concretar horas extraordinarias se reclaman (diurnas, nocturnas, realizadas en festivo, etc.) y que ambas sentencias hayan aplicado de distinta forma la sentencia de esta Sala de 21-2-2007 (rco.- 33/2006 ) por la que se declaró nulo el cálculo de las horas extraordinarias que se contenía en el art. 42.1.a) del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de Seguridad, y el punto 2 del artículo 42 que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias en dicho sector de la actividad laboral.

2. El hecho de que sea la interpretación de aquella sentencia en relación con lo que respecto del alcance del valor de la hora ordinaria dispone el art. 26 del ET y el mínimo a retribuir la hora extraordinaria según el art. 35 ET , y de que ése sea el principal objeto de discusión en estos procesos exige situar aquella sentencia en su verdadero contexto para llegar a un entendimiento adecuado de lo que en ella se dispuso en aplicación de lo dispuesto en los anteriores preceptos estatutarios, partiendo de la base de que lo que se dijo en otra sentencia posterior de fecha 10-11-2009 (rco. 42/2008), también citada por ambas partes no hizo más que confirmar la anterior aplicando el principio de la cosa juzgada. A tal efecto es necesario partir del hecho de que lo que en dicha sentencia se dijo, después de hacer un excurso por los antecedentes legislativos sobre el particular, era que, conforme a lo dispuesto en el art. 26 ET , debía considerarse como salario a tomar como referencia para el cálculo de la hora ordinaria no solo el salario base como se disponía en el art. 42.2 del Convenio sino todos los complementos salariales, entendiendo por ello que en dicha norma convenida no se respetaba la exigencia de derecho necesario del art. 35 del Estatuto de los Trabajadores cuando establece que el valor de la hora extraordinaria será como mínimo el de la hora ordinaria, entendiendo en base a ello (con cita de copiosa jurisprudencia en el mismo sentido), que lo dispuesto en dicho art. 42.2 del Convenio y en correspondencia con él el cálculo que para cada categoría profesional se contenía en el art. 41.2.a) del mismo era contrario a derecho. Y con arreglo a dicho criterio declaraba nulos ambos preceptos, pero derivado el segundo del inaceptable art. 42.2 en el que, recordemos que se decía lo siguiente (textual): '2. Valor de la Hora Ordinaria. A los únicos efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias incluidas en los apartados a) y b) precedentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , ambas partes acuerdan que el Valor de la Hora Ordinaria es igual al cociente de dividir el salario base mensual de cada categoría profesional entre el número de horas mensuales de trabajo efectivo... quedando excluidas las pagas extraordinarias, así como los complementos retributivos sean fijos o variables, salariales o extrasalariales de Convenio o fuera de Convenio'. Esta declaración de nulidad era claramente acomodada a lo dispuesto en el art. 35 ET en cuanto que en el cálculo de las horas extraordinarias sólo incluía el salario base y excluía cualquier complemento, lo que se dijo en aquella sentencia, en concreto en el fundamento tercero era que 'en definitiva, y como aconteció en su regulación histórica, la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un solo componente del mismo como es el salario base, y de aquí que la proclamada conformidad que hace la norma convencional litigiosa contenida en el art. 42 del Convenio, con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores no existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base sino también con todos los componentes salariales que integran el salario ordinario'.

3. Siendo esto lo que la sentencia dijo, la interpretación que de ella se ha hecho por la sentencia recurrida, es, tomando en su estricta literalidad lo dicho en la misma con el carácter general y abstracto propio de una sentencia de conflicto colectivo, que todas las horas extraordinarias se deben retribuir a partir del valor de la hora ordinaria calculada con todos los complementos salariales previstos, sin tomar en consideración ni distinguir entre complementos personales o generales y otros complementos fijados en función de concretas y especiales circunstancias en las que se ha desarrollado el trabajo; y en base a ese entendimiento ampliado de lo que la sentencia aquélla vino a decir, ha sostenido, siguiendo la tesis del demandante, que en el cálculo de la hora ordinaria y con repercusión en todas las horas extraordinarias, debían incluirse todos estos conceptos sin distinción. Por el contrario, la sentencia de contraste ha sabido distinguir entre lo que se dijo en la sentencia de conflicto colectivo con carácter general y abstracto y lo que procedía decir en aplicación de la misma, y de los preceptos estatutarios, al caso concreto planteado. Siendo esta segunda interpretación la que procede mantener, como igualmente ha hecho el Ministerio Fiscal en su informe. En efecto, una cosa es que se diga con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse 'todos' los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que 'todas las horas extraordinarias', y algunas en concreto deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, o, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carácter general para las 'horas extraordinarias en general' no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias 'en particular'.

4. En el presente caso el demandante solicitó que se le abonaran todas las horas extraordinarias con inclusión en las mismas de pluses como los de 'plus de peligrosidad, plus nocturnidad y plus festivos', cuando los tres primeros vienen establecidos en el art. 69 del Convenio para retribuir las horas que se prestan utilizando la indicada radioscopia, o en horario nocturno o en días festivos, etc. Si se parte de la base de que estos complementos vienen calificados en el art. 69 del Convenio como 'complementos de puesto de trabajo' de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se solicite cuando no se preste el trabajo en tal situación. Por lo tanto, los trabajadores demandantes tendrían derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cuales quiera de tales circunstancias, puesto que en este caso no tendría derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora ordinaria. Se infringiría el art. 35 ET , a salvo que el Convenio dijera lo contrario, si se abonara en el caso como hora extraordinaria lo que no se tenía derecho a percibir como hora ordinaria que es la garantía de referencia conforme a dicho precepto legal.

A partir de esta realidad, la interpretación que se hizo de lo dicho en nuestras sentencias de 2007 y 2009 por la recurrida no puede ser aceptada por cuanto lo que se dijo con carácter general, aplicable a lo que podrían ser consideradas horas extraordinarias de factura ordinaria, no puede ser extrapolable, en un buen entendimiento de nuestra normativa jurídica, a las horas extraordinarias trabajadas en circunstancias especiales. Siendo adecuada a lo que se dijo y se quiso decir la interpretación y aplicación que de la misma sentencia hizo la sentencia de contraste de la Sala de lo Social de Madrid. Todo lo cual destruye desde la base la aplicación de la cosa juzgada mal aplicada que hizo la sentencia recurrida de lo que entendió que constituía el contenido de aquella sentencia.

5. De acuerdo con lo dicho hasta ahora, los demandantes para poder obtener la diferencia que reclaman por el pago de las horas extraordinarias, debieron acreditar que las que reclaman las trabajaron de noche o en día festivo, y sólo entonces podría aceptarse su pretensión. Siendo ésta la tesis que, para otro supuesto semejante, ha aplicado la Sala en sentencia de 19-10- 2011 (rec.- 33/2011 ), y más recientemente: sentencias 7-02- 2012 (rec. 2395/2011 ); 29-02-2012 (5)(rec. 937/2011 ; 941/2011 ; 2420/2011 ; 2663/2011 y 4526/2011 ); 01-03-2012 (3) (rec. 1881/2011 , 4478/2010 y 4481/2010 ); 02-03-2012 (3) (rec. 1190/2011 ; 2420/2011 4480/2010 ); 13-03-2012 (3) (rec. 1517/2011 ; 2318/2011 y 3182/2011 ); 16-03-2012 (rec. 2318/2011 ); 19-03-2012 (rec. 2414/2011 ); 20-03-2012 (rec. 3221/2011 ); 26-03-2012 (rec. 2395/2011 ); 03-04-2012 (2) (rec. 942/2011 y 3222/2011 ); 18-04-2011 ( 2418/2011 ); 24-04-2012 ( 2438/2011 ); ( 2418/2011 ); 30-04-2012 (rec. 3815/2011 ); 03-05-2012 (rec. 3502/2011 ), y 03-07-2012 (6) (rec. 4015/2011 ; 3784/2011 ; 3514/2011 ; 2746/2011 ; 3484/2011 ; y 3550/2011 ), 14-09-2012 (rec. 4135/2011 ); 29-09-2012 (rec. 4295/2011 ); 01-10-2012 (rec. 4526/2011 ), 15-10-2012 (rec. 300/2012 ); 16-10-2012 (rec. 91/2012 ) y 17-10-2012 (rec. 4526/2011 ), todas ellas dictadas con respecto a empresas de seguridad e idéntica controversia; doctrina toda ella, que impone la estimación del motivo, en la forma que más adelante se señalará.'

Siguiendo pues el referido criterio establecido por el Tribunal Supremo necesariamente hemos de estimar el recurso de suplicación interpuesto habida cuenta que en los hechos probados no constan datos que permitan determinar si las horas extras reclamadas por los actores fueron realizadas en circunstancias tales que hagan a los demandantes acreedores del percibo de los pluses de festivos y nocturnos, por lo que debemos condenar a la empresa demandada a abonar a los demandantes las cantidades diferenciales adeudadas, calculadas en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución, sin que podamos admitir tampoco las cantidades fijadas por la empresa recurrente en su recurso de suplicación porque carecemos de datos, en sede fáctica de la sentencia dictada, para afirmar que los mismos son correctos.

Para la efectividad de este pronunciamiento procede que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que la demandada dé cumplimiento a lo aquí acordado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A. contra la sentencia de fecha veinte de septiembre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense en autos 780/2007, seguidos a instancia de D. Gervasio y DÑA. Azucena contra la empresa recurrente debemos revocar parcialmente la misma y condenar a la empresa demandada a abonar a los actores, en concepto de diferencia de horas extras realizadas en los años 2005 a 2006, la cantidad correspondiente a la diferencia entre las horas extras realizadas por el período reclamado y la que le correspondió percibir, calculada en la forma establecida en la presente resolución; y todo ello sin especial imposición de las costas procesales causadas.

Procede devolver a la recurrente el depósito constituido para recurrir. Respecto de la cantidad consignada ha de estarse a lo dispuesto en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

- La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

- El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.