Sentencia Social Nº 2963/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2495/2014 de 18 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

1

Recurso Suplicación 2495/14

RECURSO SUPLICACION - 002495/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Carmen López Carbonell

En Valencia, a dieciocho de diciembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2963 DE 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002495/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha tres de junio de dos mil catorce, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 10 DE VALENCIA , en los autos 000731/2013, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Remigio ,asistido por el Letrado Vicente Vicente Año contra CAR REPAIR SYSTEM SA,asistida por el Letrado Juan José González Hernández y en los que es recurrente Remigio e impugnado de contrario; ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Inmaculada Linares Bosch.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Remigio contra la empresa Car Repair System S.A., debo declarar y declaro procedente el despido del actor de 7-5-2013. Asimismo, debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 2.293,21€.'

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- D. Remigio , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , prestaba sus servicios profesionales para la empresa Car Repair System S.A., desde 12-1-2009, con la categoría profesional de viajante comercial y salario mensual de 3.416,83€ incluida la parte proporcional de pagas extras. SEGUNDO.- El 22-4-2013la empresa notificó al actor por burofax la extinción de su contrato de trabajo por causas económicas y de producción,con efectos de 7-5-2013, indicando los datos de facturación de los ejercicios 2008 a 2012, señalando que se han generado unos mayores gastos de personal según detalle que consta en la carta de despido y que se da por reproducido. Se indican los resultados de los últimos 5 años: 2008: 105.427,37€, 2009: 1.248,56€, 2010: 156.847,30€, 2011: 75.199,51€ y 2012: 4.577,87€. La comparativa de la facturación de los tres últimos trimestres de los ejercicios 2011 y 2012 es la siguiente: 2 trimestre 3 trimestre 4 trimestre 2011: 917.475,52€ 87.047,16€ 801.725,47€ 2012: 829.209,94€ 723.331,68€ 737.052,95€ Añade que existen más de 65.000€ de impagos. La empresa cifra en 7.543,89€ el importe de la indemnización por extinción del contrato de trabajo que transfiere a la cuenta corriente del trabajador. TERCERO.- La empresa adeuda al trabajador las siguientes cantidades: -Complemento IT 7 días de Mayo de 2013: 184,93€. -Vacaciones: 792,94€. -Comisiones Marzo 2013: 765,54€. -Comisiones Abril 2013: 212,30€. -Paga Verano de 2013: 337,50€. Total adeudado: 2.293,21€. CUARTO.- En fecha 18-10-2013se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el S.M.A.C que concluyó sin efecto. QUINTO.-El actor no ostenta ni ha ostentado durante el último año, cargos de representación de los trabajadores. SEXTO.-En 22-4-2013 el actor inició un proceso de baja por IT.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Remigio . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la parte actora, frente a la sentencia que desestimando su demanda declara la procedencia de la decisión extintiva, condenado a la empresa al abono de 2293,21 €.

1. Los siete primeros motivos del recurso se redactan al amparo del art. 193-b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesando la revisión del hecho probado segundo; en el primero se solicita que donde dice 'El 22-4-2013la empresa notificó al actor por burofax la extinción de su contrato de trabajo por causas económicas y de producción,con efectos de 7-5-2013', se diga, 'El día 22 de abril de 2013, el actor comunicó a la empresa a las 9,04 h que se encontraba enfermo y que no acudiría a la reunión y a las 12,36h del mismo día la empresa le comunica al actor mediante fax la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas y de producción, con efectos de 7-5-2013', en base al documento 1 del recurrente.

La documental citada por el recurrente consiste en folios que contienen mensajes de texto de correo electrónico, pero tal documento ya ha sido valorado por el Magistrado de instancia -tal como consta en el primer fundamento de derecho-, sin que la Sala en un recurso extraordinario como es el de suplicación pueda realizar una nueva valoración, y dado que no se aprecia que el Magistrado haya incurrido en un error patente y evidente en dicha valoración, no apreciándose por otra parte que el texto propuesto sea trascendente a efectos de llegar a una modificación del fallo, la revisión no puede admitirse, pues ya consta al hecho probado sexto que el actor inicio situación de incapacidad temporal de 22-4-13.

2. En el segundo motivo, solicita que tras el párrafo que dice 'indicando los datos de facturación de los ejercicios 2008 a 2012, señalando que se han generado unos mayores gastos de personal según detalle que consta en la carta de despido y que se da por reproducido. Se indican los resultados de los últimos 5 años: 2008: 105.427,37€, 2009: 1.248,56€, 2010: 156.847,30€, 2011: 75.199,51€ y 2012: 4.577,87€', se adicione el siguiente texto, 'en los que no se acredita disminución de su nivel de ingresos ordinarios u ventas, ya que al oscilación que presenta no es progresiva. Se aporta por la empresa la cuenta de perdida y ganancias para el año 2012 elaborada por ella misma, no se aporta auditoria de dicho año, ni los datos objetivos que avalen la facturación del año 2012 que se indica en la carta de despido', con cita del documento nº 4 del actor, y documentos 15 a 18 de la empresa.

La revisión no puede admitirse, pues conforme a reiterada doctrina para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia es preciso que la modificación pretendida resulte directamente de los documentos propuestos sin necesidad de realizar conjeturas, formular hipótesis o acudir a razonamientos suplementarios, y en el presente caso, el recurrente pretende introducir una texto que no se desprende directamente de la documental citada.

3. En el tercer motivo, interesa que donde dice 'La comparativa de la facturación de los tres últimos trimestres de los ejercicios 2011 y 2012 es la siguiente: 2 trimestre 3 trimestre 4 trimestre 2011: 917.475,52€ 787.047,16€ 801.725,47€ 2012: 829.209,94€ 723.331,68€ 737.052,95€', se diga 'La comparativa de la facturación que al empresa proporciona no es la correspondiente a los tres últimos trimestres antes del despido, aporta la siguiente: 2 trimestre 3 trimestre 4 trimestre 2011: 917.475,52€ 787.047,16€ 801.725,47€ 2012: 829.209,94€ 723.331,68€ 737.052,95€

Y por ello se omite el último trimestre de 2013. y sobre los datos que la empresa ofrece, los mismos no recogen la exportaciones, ni las operaciones intercomunicarías', en base al documento 9 a 14 de la empresa.

La documental citada por el recurrente consiste en las declaraciones del impuesto sobre el valora añadido, de los que se desprende que las cantidades que constan en el hecho impugnado coinciden con la base imponible del impuesto, por lo que únicamente en estos términos se admite la adición.

4. En el cuarto motivo interesa la adición de un nuevo párrafo tercero en el hecho probado segundo, que diga, 'La empresa comunica mediante correos electrónicos de fecha 23 de abril de 2013 a sus clientes: D. Benjamín , D. Florencio , Comercial Telma, D. Octavio , y Pinturas Alicante, que el actor no continua en al empresa y el día 30 de abril de 2014 mediante otro correo comunica a sus clientes D. Benjamín y D Florencio , que el actor seria sustituido por D. Augusto , el texto del correo es el siguiente: 'Le informo que a partir del 1 de mayo se incorporara a nuestra organización como Agente Comercial, D. Augusto ', en base a los documentos 6 a 12 de la parte actora.

La revisión no puede admitirse, pues como se ha dicho en anterior motivo, la documental citada por el recurrente consiste en folios que contienen mensajes de texto de correo electrónico, y tal documentación ya ha sido valorada por el Magistrado de instancia, un pudiendo la Sala realizar una nueva valoración como si de una segunda instancia se tratase, ya que únicamente tienen fuerza revisora aquellos documentos que tengan una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, lo que no ocurre en el presente caso.

5. En el quinto motivo interesa la adición de un nuevo párrafo cuarto al hecho segundo, que diga, 'En el informe de vida laboral del código de cotización de la empresa, que aporta la demandada como documento 6, consta que D. Augusto , no ha trabajado para la empresa'.

El documento citado por el recurrente consiste en informe de vida laboral de la demandada, del periodo 1-1-13 a 7-4-14, en el que aparecen 18 trabajadores y ninguno es Augusto , por lo que únicamente en estos términos se admite la adición.

6. En el motivo sexto interesa la adición de un nuevo párrafo quinto al hecho segundo, que diga, 'La empresa despidió el día 6 de mayo de 2013 a la trabajadora Dª Esperanza , mediante carta idéntica a la remitida al actor, y en acto de conciliación judicial de fecha 13 de enero de 2014, ante el Juzgado de lo Social numero 5 de Granada reconoció la improcedencia del despido, como consta en dicha acta (documento 15 de la parte actora)'.

De la documental citada se desprende el texto postulado, por lo que se admite la adición.

7. En el séptimo motivo se solicita que el último párrafo del hecho segundo, donde dice 'La empresa cifra en 7.543,89€ el importe de la indemnización por extinción del contrato de trabajo que transfiere a la cuenta corriente del trabajador', diga, 'La parte actora muestra su disconformidad con la misma e indica que se encuentra mal calculada y que debe ascender a 9.840€', en base a las nóminas aportadas con la demanda, folios 11 a17.

La revisión no se admite, pues el hecho impugnado constata la cantidad transferida, con independencia de la denuncia del derecho que formule el recurrente respecto al cálculo del importe de la indemnización al tratarse de una cuestión jurídica.

SEGUNDO.-1. En el octavo motivo, al amparo del art. 193-c) de la LRJS , se denuncia, en primer lugar, la infracción de los artículos 52-c ) y 51 del Estatuto de los Trabajadores . Sostiene el recurrente que la empresa trata los datos económicos de forma parcial, no incluye las exportaciones ni las ventas realizadas dentro de la Comunidad europea, ni los datos económicos del primer trimestre de 2013, inmediato anterior al despido, que la empresa está aumentando las ventas, que el puesto de trabajo del actor no se ha amortizado sino que se ha empleado a un nuevo trabajador, Augusto , como agente comercial con los mismos clientes que el actor, que al actor se le despide cuando se percatan que está enfermo.

De la declaración de hechos probados que consta en la sentencia, con las adiciones admitidas, se desprende que los resultados de los últimos 5 años en la empresa han sido: 2008: 105.427,37€, 2009: 1.248,56€, 2010: 156.847,30€, 2011: 75.199,51€ y 2012: 4.577,87€, y que la facturación en los tres últimos trimestres de 2012, en comparación con la de los mismos trimestres del 2011, evidencia una disminución persistente, por lo que conforme al art. 52.1.c) del ET , existe la causa económica alegada por la empresa en la carta de despido, dada la disminución persistente de facturación, sin que a ello obste el que no se aporten los datos del primer trimestre de 2013, pues la decisión extintiva se adopta el 22-4-13, fecha próxima siguiente a la finalización del trimestre anterior, y sin que el hecho de que la empresa llegase a una conciliación con otra trabajadora, despedida por la misma causa, suponga reconocimiento alguno de improcedencia del despido objeto del presente litigio, por lo que, no constando probado que la empresa, tras el despido del actor, contratase a otro trabajador para ocupar el mismo puesto que ocupaba el actor, el motivo deberá ser desestimado.

2. En segundo lugar, denuncia la infracción del art. 53 del ET , alegando que el juzgador, cuando declara el despido procedente debe determinar la cuantía de la indemnización por despido objetivo, máxime cuando el actor indicó en el juicio que no era correcta, no siendo necesario impugnar la indemnización en la demanda pues en esta ya se impugna el despido y se solicita la improcedencia del mismo.

Atendidos la antigüedad y salario declarados probados en la sentencia, la indemnización calculada a razón de 20 días de salario por año de servicio, asciende a los 9.840 euros postulados por el recurrente en el séptimo motivo del recurso, y sin embargo la empresa en la carta de despido cifró la indemnización en 7.543,89€, lo que supone incumplimiento de lo dispuesto en el art. 53 del E.T . respecto a los requisitos de forma del despido objetivo, sin que pueda entenderse como error excusable una diferencia de cálculo de más de dos mil euros, pues, -visionada la grabación del acto del juicio-, la empresa alegó una salario diario de 86,71€ (2.601,30€/mes), cuando el declarado probado en el hecho primero de la sentencia (3.416,83€) resulta del promedio del salario bruto con prorrata de pagas extras que consta en las nóminas de los últimos doce meses aportadas por la empresa, por lo que no existe dificultad 'jurídica' para el cálculo de la indemnización, pues todos los conceptos retributivos están incluidos en las propias nóminas, no aportando la empresa cálculo alguno que avale el salario que alega, por lo que no se aprecia una 'discrepancia razonable...' que suponga error excusable en cuanto al cálculo del importe de la indemnización; procediendo en consecuencia, declarar el despido improcedente ( art. 122.3 LRJS ) con las consecuencias previstas en el art. 123 de la LRJS , debiendo compensarse la indemnización derivada de la referida improcedencia (17.169,57€) con la ya recibida de 7.543,89€, caso de optar por la indemnización, y en caso de readmisión deberá el actor reintegrar la indemnización percibida; todo lo cual lleva a estimar el recurso, pues contrariamente a lo razonado en el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia, no es admisible entender que el importe correcto de la indemnización suponga una variación sustancial de la demanda, cuando en la propia demanda se postula un salario superior al declarado probado y se indica que no se acepta la cuantía de la indemnización que consta en la carta de despido, ya que el art. 80.1.c) de la LRJS lo que no permite es la alegación de hechos distintos, y el cálculo del importe de la indemnización no constituye un hecho nuevo ni distinto, sino una cuestión jurídica, por lo que ninguna indefensión se le ha causado a la empresa, pues en la demanda se acciona por despido y se solicita la improcedencia del mismo, y por tanto es la empresa quien debe acreditar la observancia del cumplimiento de los requisitos exigidos en el art. 53.1 del ET , procediendo por tanto la estimación del recurso.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Remigio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 10 de los de Valencia, de fecha 3-junio-2014 ; y, con revocación parcial de la resolución recurrida, estimamos la demanda instada por el recurrente contra Car Repair System SA y declaramos improcedente el despido de fecha 7-5-2013 condenado a la empresa a su opción que deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, entendiéndose si no lo hiciera que opta por la readmisión, readmita al actor en su mismo puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, o le indemnice en la cantidad de 17.169,57 euros (de la que deberá deducir los 7.543,89€ ya abonados); manteniéndose la sentencia de instancia en cuanto a la condena de cantidad, que no ha sido objeto de recurso.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2495 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.