Sentencia SOCIAL Nº 3078/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 129/2017 de 30 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TSX SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2016 0001375

Equipo/usuario: SB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000129 /2017 SBR

Procedimiento origen: CONFLICTOS COLECTIVOS 0000443 /2016

Sobre: CONFLICTO COLECTIVO

RECURRENTE/S D/ñaCONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA

ABOGADO/A:DORES CAPERAN GARCIA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:CONSERVAS ANTONIO ALONSO SA, SINDICATO NACIONAL DE CCOO DE GALICIA , UNION GENERAL DE TRABAJADORES DE GALICIA (UGT) , ASOC. NACIONAL FABRICANTES CONSERVAS DE PESCADOS Y MARISCOS , Delfina , Lorena , Soledad

ABOGADO/A:MIRIAM ELENA BLAZQUEZ ASTORGA, , MARIA TERESA SOUTO NEIRA , MARIA ROSANA VARELA EIMIL , TERESA BURGO GARCIA , TERESA BURGO GARCIA ,

PROCURADOR:JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA, , , , , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , , , , ,

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a treinta de mayo de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000129/2017, formalizado por el/la D/Dª DORES CAPERAN GARCIA, en nombre y representación de CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA, contra la sentencia número 414/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento CONFLICTOS COLECTIVOS 0000443/2016, seguidos a instancia de CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA frente a CONSERVAS ANTONIO ALONSO SA, SINDICATO NACIONAL DE CCOO DE GALICIA, UNION GENERAL DE TRABAJADORES DE GALICIA (UGT), ASOC. NACIONAL FABRICANTES CONSERVAS DE PESCADOS Y MARISCO, Delfina , Lorena , Soledad , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA presentó demanda contra CONSERVAS ANTONIO ALONSO SA, SINDICATO NACIONAL DE CCOO DE GALICIA, UNION GENERAL DE TRABAJADORES DE GALICIA (UGT), ASOC. NACIONAL FABRICANTES CONSERVAS DE PESCADOS Y MARISCOS, Delfina , Lorena , Soledad , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 414/2016, de fecha diecisiete de octubre de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1.- La entidad CONSERVAS ANTONIO ALONSO, S.A., con CIF n° A-36600500, es una empresa conservera dedicada a la fabricación y comercialización de túnidos, mejillones, calamares, pulpo, zamburiñas y otras especialidades, comercializadas con el nombre Palacio de Oriente, actividad que se venía desarrollando entre los centros de trabajo de Celeiro (Viveiro) y Bueu.

2.- El día 12 de abril de 2016 la empresa comunicó su intención de iniciar un periodo de consultas en el procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que afectaba a todos los trabajadores del centro de Celeiro. Dicha modificación consistió en el traslado de toda la producción y la plantilla de este centro de trabajo, a la planta de la empresa en la localidad de Bueu, el cual tenía su fundamento en causas económicas, técnicas, productivas y organizativas. Dicho periodo se inició el día 15 de abril de 2016. Dicha comunicación se entregó a los representantes de los trabajadores del centro de trabajo de Celeiro, esto es a Dña. Lorena , Dña. Soledad y Dña. Delfina , que constituían la comisión negociadora y a cada uno de los trabajadores

Dichas comunicaciones se encuentran unidas a las actuaciones y su contenido se da por expresamente reproducido.

3- El centro de trabajo del Celeiro contaba con 41 trabajadores, de los cuales 21 eran fijos discontinuas y 20 fijos.

4.- En la reunión del 15 de abril de 2016 se comunicó a los trabajadores que la modificación sustancial consistía en el traslado de toda la producción y plantilla del centro de Celeiro a Bueu. La intención de la reunión era explicar las causas motivadoras de dicha medida y empezar a analizar cada caso concreto para intentar compatibilizar las necesidades de la empresa y los intereses de los trabajadores afectados buscando medidas que atenúen las consecuencias.

Como consecuencia de todo ello, se realizaron reuniones los días 22 y 26 de abril y los días 2, 5 y 9 de mayo; se encuentran unidas a las actuaciones las actas de dichas reuniones, cuyo contenido se da por expresamente reproducido.

QUINTO.- El proceso concluyó con acuerdo aprobado por la mayoría, consistente en:

1ª. Para el personal que se acoja al traslado se establecen las siguientes condiciones:

a) Incremento de la categoría profesional al personal femenino pasado a la inmediatamente superior, esto es, de auxiliar a oficial de 2 a y de oficial de 2 a a oficial de 1ª.

b) Mantenimiento del derecho del trabajador de rescindir el contrato en las mismas condiciones establecidas en este acuerdo durante un plazo máximo de 1 año a contar desde esta fecha.

c) 10 días de vacaciones adicionales en el momento del traslado para facilitar la búsqueda de vivienda.

d) Transformación de contrato fijo-discontinuo a fijo en 'la medida en la que haya contratos fijos que decidan acogerse a la rescisión.

e) Incremento de 3.500 euros brutos al año en el salario como todo concepto de colaboración para el transporte y alojamiento que incluirá en todo caso, si procede, el incremento salarial detallado en el apartado a).

2ª Para el personal que se acoja a la rescisión se establece un incremento del 30% sobre la indemnización calculada en base a la antigüedad modificada por la parte social en las cuantías que se exponen en el anexo que forma parte de esta acta y que tiene efectos a la fecha 10 de mayo de 2016.

6.- La empresa procedió al despido de 9 trabajadoras por causas objetivas, fruto de la negociación del traslado; todas ellas mayores de 55 años y trabajadoras de la planta de Celeiro.

7.- La empresa al no contar con personal suficiente para hacer frente a la línea de producción remitida desde Celeiro tuvo que realizar un proceso de selección para la búsqueda de personal en la planta de Bueu. Se encuentra unida toda la documentación relativa a dicho proceso de selección.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda formulada por la CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALLEGA (CIG) (DÑA. Lidia ) frente a la empresa CONSERVAS ANTONIO ALONSO, S.A., ANFACO-CECOPESCA, UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (U.G.T.), COMISIONES OBRERAS (CC.00.), DÑA. Soledad , DÑA. Delfina Y DÑA. Lorena , absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas frente a ellas.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 11/01/2017.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30/05/2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda formulada por la Confederación Intersindical gallega (CIG) frente a la empresa Conservas Antonio Alonso SA, ANFACO-CECOPESCA, Unión general de trabajadores (UGT) Dª Soledad , Dª Delfina y Dª Lorena , a las que absolvió de la pretensiones deducidas frente a ellas.

Se alza en suplicación la Letrada Dores Caperan en representación de la Confederación Intersindical Galega, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.-La recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.-En primer lugar interesa la Adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal octavo con el siguiente texto :' El 29 de noviembre de 2013, Conservas Antonio Alonso SA procedió al despido por causa objetivas de carácter productivo de 6 trabajadoras de la planta de Bueu, Angelica , Fermina , Paloma , Elisenda , Elvira Y Indalecio . Como consecuencia del mismo, se promovió procedimiento de mediación ante el AGA, que termina con acta de acuerdo de 18/12/13, en cuya clausula 2 (literal) las trabajadoras despedidas quedan incluidas en una bolsa de empleo que se incorpora al convenio colectivo que se aplica en la empresa con carácter normativo exigible por la autoridad administrativa o judicial a fin de que tengan una preferencia absoluta de ocupación o cobertura de los puestos de trabajo que se produzcan en la planta de Bueu por cualquier circunstancia de las previstas en el ET por extinción o suspensión de contrato de trabajo, afectando este preferencia a todos los puestos que se cubran en el centro de Bueu por trabajadores tanto pertenecientes a otros centros de trabajo, como a través de nueva contrataciones .

El 10 de agosto de 2016 cerrado el centro de Celeiro Conservas Antonio Alonso SA dirigió carta a las trabajadoras Paloma , Elisenda , Indalecio , y Elvira ofreciéndole conforme al acta de acuerdo del AGA de 19/12/13 el puesto de personal de equipo de limpieza para el periodo de sustitución de un trabajador de baja hasta la incorporación del mismo.'

2.- En segundo lugar interesa la adición de otro nuevo HDP que llevaría el ordinal noveno con el siguiente texto:' Con posterioridad al cierre de la planta de Bueu Conservas Antonio Alonso SA a través de ETT contrato a 4 trabajadores por los periodos siguientes:

Teodosio , de 31/08/16 al 07/09/16 y del 10/08/16 hasta fin de obra.

Anibal del 08/09/16 hasta fin de obra.

Dimas del 04/07/16 hasta fin de obra.

Higinio de 31/08 al 06/09 para sustitución del trabajador Narciso .'

3.- En tercer lugar interesa la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal decimo con el siguiente texto :' Conservas Antonio Alonso SA y la representación legal de las trabajadoras del centro de Bueu mantienen una reunión documentada en acta de 1 de junio de 2016 en el que se expusieron las condiciones del acuerdo al que se llegó el 9 de mayo de 2016 en el periodo de consultas del procedimiento de traslado de Celeiro, a Bueu asimismo se convoca una nueva reunión para definir cómo proceder con la representación de los trabajadores toda vez que dos de las personas trasladadas a Bueu son delegadas de personal.'

4.- En último lugar interesa la Revisión del HDP séptimo para que se sustituya por otro con el siguiente texto:' La empresa es usuaria del portal Infojobs desde el que tiene acceso a diferentes CV'

De los artículos 193, b ) y 196, 3 de la vigente LRJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 191, b) de la LPL que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89, 1, c ), 1º de la Ley Procesal Laboral no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).3

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Por lo que han de analizarse separadamente cada una de las modificaciones interesadas .Por lo que se refiere a la Modificación interesada en primer lugar y que tiene por objeto recoger las extinciones que se efectuaron en la planta de Bueu en el año 2013 por causas objetivas de carácter técnico, así como el acta de acuerdo del mismo y la bolsa de trabajo pactada, y que tiene su apoyo procesal en la documental que invoca, la sala estima que no debe prospera al carecer de trascendencia para la resolución de las cuestiones planteadas en el recurso; Por lo que se refiere a la adición del HDP noveno interesada en segundo lugar en el que pretende que se introduzca las contrataciones efectuadas por la empresa a medio de ETT, la misma puede prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto; Por lo que se refiere a la adición interesada en tercer lugar de adicionar un nuevo HDP el décimo ,en el que se introduzca la reunión mantenida con la representación del centro de trabajo de Bueu, según el acta de fecha 1 de junio de 2016 en la que se comunica la finalización del periodo de consulta y el acuerdo alcanzado; tal adición que se pretende como indicio de las intenciones de la empresa en la mesa de negociación que debería conllevar la presencia de la representación unitaria; estima la sala que puede prosperar al resultar de la documentación aportada y ello sin perjuicio de los efectos y trascendencia de tal hecho, como luego se verá al examinar las denuncias jurídicas efectuadas; y por lo que se refiere a la Revisión del HDP 7, la sala estima que no puede prospera al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia, y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredita error, lo cual no acontece en el supuesto de autos.

TERCERO.-La recurrente en el segundo motivo del recurso , correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos 41 , 51 y 52 del ET , artículos 6.4 del condigo civil, solicitando la nulidad de la medida de 9 de mayo de 2016 al entender que se empleó la figura del traslado colectivo del personal a Bueu, por la concurrencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, cuando en realidad se trataba de un despido colectivo a tramitar con las garantías previstas en los articulo 51 y ss del ET y del RD 1483/2012 de 29 de octubre dada la necesidad evidente de amortizar puestos de trabajo consecuencia de la centralización de la producción en Bueu; alegando indicios de fraude y abuso de derecho en el procedimiento de modificación sustancial, Y estima que existe fraude en la medida del traslado colectivo por las razones que alega .

El articulo 41del Estatuto de los trabajadores que regula las Modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo. Establece que:'1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:

a) Jornada de trabajo.

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39.

2. Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por estos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos.

Se considera de carácter colectivo la modificación que, en un periodo de noventa días, afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Se considera de carácter individual la modificación que, en el periodo de referencia establecido, no alcance los umbrales señalados para las modificaciones colectivas.

3. La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de quince días a la fecha de su efectividad.

En los supuestos previstos en las letras a), b), c), d) y f) del apartado 1, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses.

Sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación en el plazo de efectividad anteriormente citado, el trabajador que, no habiendo optado por la rescisión de su contrato, se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social. La sentencia declarará la modificación justificada o injustificada y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones.

Cuando con objeto de eludir las previsiones contenidas en el apartado siguiente, la empresa realice modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo en periodos sucesivos de noventa días en número inferior a los umbrales que establece el apartado 2 para las modificaciones colectivas, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas modificaciones se considerarán efectuadas en fraude de ley y serán declaradas nulas y sin efecto.

4. Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a las secciones sindicales cuando estas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representarán a todos los trabajadores de los centros afectados.

En defecto de lo previsto en el párrafo anterior, la intervención como interlocutores se regirá por las siguientes reglas:

a) Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, corresponderá al comité de empresa o a los delegados de personal. En el supuesto de que en el centro de trabajo no exista representación legal de los trabajadores, estos podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por estos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma.

En el supuesto de que la negociación se realice con la comisión cuyos miembros sean designados por los sindicatos, el empresario podrá atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia de que la organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial.

b) Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, la intervención como interlocutores corresponderá:

En primer lugar, al comité intercentros, siempre que tenga atribuida esa función en el convenio colectivo en que se hubiera acordado su creación.

En otro caso, a una comisión representativa que se constituirá de acuerdo con las siguientes reglas:

1.ª Si todos los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuentan con representantes legales de los trabajadores, la comisión estará integrada por estos.

2.ª Si alguno de los centros de trabajo afectados cuenta con representantes legales de los trabajadores y otros no, la comisión estará integrada únicamente por representantes legales de los trabajadores de los centros que cuenten con dichos representantes. Y ello salvo que los trabajadores de los centros que no cuenten con representantes legales opten por designar la comisión a que se refiere la letra a), en cuyo caso la comisión representativa estará integrada conjuntamente por representantes legales de los trabajadores y por miembros de las comisiones previstas en dicho párrafo, en proporción al número de trabajadores que representen.

En el supuesto de que uno o varios centros de trabajo afectados por el procedimiento que no cuenten con representantes legales de los trabajadores opten por no designar la comisión de la letra a), se asignará su representación a los representantes legales de los trabajadores de los centros de trabajo afectados que cuenten con ellos, en proporción al número de trabajadores que representen.

3.ª Si ninguno de los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuenta con representantes legales de los trabajadores, la comisión representativa estará integrada por quienes sean elegidos por y entre los miembros de las comisiones designadas en los centros de trabajo afectados conforme a lo dispuesto en la letra a), en proporción al número de trabajadores que representen.

En todos los supuestos contemplados en este apartado, si como resultado de la aplicación de las reglas indicadas anteriormente el número inicial de representantes fuese superior a trece, estos elegirán por y entre ellos a un máximo de trece, en proporción al número de trabajadores que representen.

La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días.

Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar el inicio del periodo de consultas a los representantes de los trabajadores. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración.

Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.

El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo.

Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Ello sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a ejercitar la opción prevista en el párrafo segundo del apartado 3.

5. La decisión sobre la modificación colectiva de las condiciones de trabajo será notificada por el empresario a los trabajadores una vez finalizado el periodo de consultas sin acuerdo y surtirá efectos en el plazo de los siete días siguientes a su notificación.

Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual prevista en el apartado 3. La interposición del conflicto paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas hasta su resolución.

6. La modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos regulados en el título III deberá realizarse conforme a lo establecido en el artículo 82.3.

7. En materia de traslados se estará a lo dispuesto en las normas específicas establecidas en el artículo 40.'

Por otra parte el artículo 6.4 del condigo civil . establece que :' Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.'

El artículo 51 del ET regula el despido colectivo y el artículo 52 del mismo texto legal la extinción del contrato por causa objetivas;

Preceptos jurídicos los citados denunciados por la recurrente que insta la nulidad del traslado colectivo , por estimar que se empleó la medida del traslado colectivo cuando en realidad se trababa de un despido colectivo que debería tramitarse con las garantías previstas en los artículos 51, y ss del ET y del RD 1483/2012 de 29 de octubre dada la necesidad evidente de amortizar puestos de trabajo consecuencia de la centralización de la producción en Bueu .Y estima que existe fraude en la medida del traslado colectivo por las razones por las siguiente:1.- En el procedimiento de negociación, por cuanto que alega que de las actas se desprende que no existió voluntad de negociar , al no efectuar ninguna propuesta relacionada con el traslado; 2.- Despido objetivo de 9 trabajadoras , alegación efectuada como indicio de fraude y además de que se procedió al despido de 9 trabajadoras todas ellas mayores de 55 años, cuando en esas condiciones se encontraban 16 trabajadoras.3.- Documento de Finiquito y liquidación, alegando que en ocasiones el documento de saldo y finiquito no fue consensuado con la parte social, hubo reticencias a su firma con renuncia expresa a cualquier reclamación .4.- Imposibilidad de emplear a la plantilla de Celeiro en el centro de Bueu, como lo prueba que solo 6 trabajadoras optaran por el traslado, existiendo indicios que ponen de manifiesto que la voluntad real de la empresa de prescindir de plantilla de Celeiro; 5.-otro indicio de fraude lo constituye la ausencia de representación unitaria de Bueu en la negociación del traslado colectivo y del cierre de la planta de Celeiro, pues consta probado que la representación de Bue no fue llamada a la negociación del traslado colectivo; 6.- Efectos del traslado , pues las acciones de las trabajadoras frente al traslado pasarían siempre por la obligación de acatar el mismo; motivo por el que solo 6 trabajadoras optaron por el mismos.6.-y por ultimo alega que con el traslado colectivo lo que se pretendía era evitar las garantías de la tramitación de despido colectivo, , y evitar un procedimiento especifico donde necesariamente tiene que haber comunicación a la autoridad laboral que fiscalizaría la legalidad del mismo que alega y constan anteriormente citadas y ha ido desgranado la recurrente.

Motivo de denuncia jurídica que la sala estima que ha de decaer en base a las siguientes consideraciones:

1.- La recurrente pretende la nulidad de la medida de traslado colectivo entendiendo que debió optarse por el despido colectivo y así en el escrito relata diversos puntos como indicios del fraude de ley; en primer lugar y en relación al procedimiento y negociación, estima la recurrente que no existió voluntad de negociar, al no efectuar ninguna propuesta relacionada con el traslado ;

Respecto de la negociación es de destacar la sentencia de la Audiencia nacional de 21 de julio de 2015 que señala '...La segunda fase del período de consultas es propiamente la negociación, que consiste, conforme dispone el art. 64.1 ET , en un intercambio de opiniones y la apertura de un diálogo entre el empresario y los representantes de los trabajadores sobre la propuesta empresarial y las alternativas que permitan evitarla, reducirla o atenuar sus consecuencias, habiéndose extendido dichas exigencias a la negociación del período de consultas de la movilidad geográfica ( art. 40.2 ET ), así como al de las modificaciones sustanciales colectivas ( art. 41. 4 ET ).

La negociación deberá ajustarse a las reglas de buena fe, entendiéndose como tal la que propicie que el período de consultas alcance sus fines. - Habrá de acreditarse, por consiguiente, una negociación efectiva para alcanzar los fines legales, lo cual obligará a considerar las propuestas y contrapropuestas de los negociadores ( STS 30-06-2011 ; STSJ Asturias 2-07-2010 ; SAN 21-11-2012 ,'.

Pues bien en el supuesto de autos la sala estima que en efecto del examen de las actas de reuniones , si consta que efectivamente la empresa ofrecía una oferta de compensación para el traslado , y de hecho el acuerdo alcanzado el 9 de mayo de 2016 y que consta transcrito en el HDP 5 constan las condiciones muy ventajosas que se acuerdan para el personal que se acoja al traslado ,entre otras el incremento de la categoría profesional al personal femenino , 10 días de vacaciones adicionales en el momento del traslado ,la transformación de contrato fijo-discontinuo a fijo etc. ;lo que revela que la empresa ha valorado y ha intentado soluciones individuales para favorecer los traslados de los trabajadores. Sin que en modo alguno conste acreditada la existencia de mala fe de la empresa en la negociación;

2.- En segundo lugar alega el sindicato recurrente como otro punto de indicio de fraude que se procedió al despido de 9 trabajadoras todas ellas mayores de 55 años, cuando en esas condiciones se encontraban 16 trabajadoras; la sala no entiende que el citado despido de 9 trabajadoras constituya un inicio de fraude , pues de hecho los citados despidos fueron fruto de la propia negociación de traslado, aceptados por las partes produciéndose con posterioridad a la firma del acuerdo, y de hecho la propia sentencia en el inmodificado HDP 6 recoge que la empresa procedió al despido de 9 trabajadoras por causa objetiva fruto de la negociación del traslado ,todas ellas mayores de 55 del centro de Celerio .

Alega también la recurrente como indicio de fraude que respecto del documento de finiquito y liquidación que en ocasiones el documento de saldo y finiquito no fue consensuado con la parte social, hubo reticencias a su firma con renuncia expresa a cualquier reclamación. Pero lo cierto, como alega la empresa impugnante es, que ello no fue expuesto en demanda, y además no consta en el relato factico ningún HDP referido al finiquito, ni la recurrente en el primer motivo del recurso de revisión fáctica ha pretendido siquiera introducir ningún HDP nuevo en referencia al finiquito. Por lo que dicha alegación habría de decaer sin necesidad de mayores consideraciones, ; Siendo además de señalar que el articulo 40del ET establece que ' sin perjuicio de la ejecutividad del traslado en el plazo de incorporación citado, el trabajador que no habiendo optado por la extinción de su contrato se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción competente ' ; por lo que lo que limita el ejercicio de la acción individual es la opción del trabajador, hecho que ya había ocurrido , y no la firma de saldo y finiquito; por lo que no parece que fraude o abuso pueda imputarse a la empresa .

3.- En tercer lugar alega la recurrente la imposibilidad de emplear a la plantilla de Celeiro en el centro de Bueu como lo prueba que solo 6 trabajadoras optaran por el traslado, existiendo indicios que ponen de manifiesto que la voluntad real de la empresa de prescindir de plantilla de Celeiro. Y lo cierto es que de las probanzas aducidas en autos, la sala de acuerdo con lo manifestado por la juzgadora de instancia estima que la empresa ha valorado e intentado soluciones individuales para favorecer los traslados de los trabajadores, sin que se haya apreciado la voluntad de la empresa de extinguir las relaciones laborales de todos los trabajadores del centro de trabajo de Celeiro. Asimismo la recurrente alega la ausencia de la representación unitaria del centro de trabajo de Bueu en la negociación del traslado, y lo cierto es que según indica el HDP 10 que pretende adicionar la representación de BUEU no fue llamada a la negociación del traslado colectivo de Celerio; no apreciándose por la sala fraude alguno, por cuanto que de acuerdo el precepto que se cita como infringido ( articulo 40del ET ) la negociación corresponde a la representación unitaria del centro de trabajo afectado, que es el de Celeiro por lo que solo fueron llamados estos ; siendo de destacar al respecto la sentencia de la AN de 21 de julio de 2015 que señala :' ... Los demandantes reprochan, en tercer lugar, que la comisión negociadora se compuso indebidamente, por cuanto no participó la delegada del centro de Madrid, interesada legítimamente en el traslado colectivo, ya que los trabajadores afectados serán trasladados a dicho centro de trabajo. - Como anticipamos más arriba, la delegada de Madrid no estaba legitimada para participar en el período de consultas, porque el requisito constitutivo para participar en dicho período es ser representante de los trabajadores de los centros de trabajo afectados por el traslado ( arts. 40.2 y 41.4 ET ), habiéndose acreditado cumplidamente que no hay ningún trabajador del centro de Madrid afectado por el traslado, por cuanto los afectados serán trasladados precisamente a dicho centro. - Por lo demás, la primera vez en que se reprochó la exclusión de la delegada de Madrid en el período de consultas fue el 20-05-2015, lo que si constituye manifestación de mala fe, puesto que no se dio opción a la demandada para corregir la supuesta irregularidad, por lo que descartamos dicha causa de nulidad.'.

Por tanto es obvio que no existe fraude alguno pues de acuerdo con lo expuesto la negociación corresponde a la representación de centro de trabajo afectado, en el caso de autos Celeiro ;

Alega también la recurrente en cuanto a los efectos del traslado, el indicio de fraude, pues las acciones de las trabajadoras frente al traslado pasarían siempre por la obligación de acatar el mismo; motivo por el que solo 6 trabajadoras optaron por el mismo; Y la sala estima que no puede entenderse que los efectos del traslado con movilidad geográfica suponen un fraude de ley, y en este sentido la ya citada sentencia de la AN de 21 de julio de 2015 señala que :' ...Denuncian, en segundo lugar, que atentan contra la estabilidad familiar de los trabajadores, así como al ejercicio de sus legítimos derechos de conciliación de la vida profesional y familiar, sin que podamos coincidir tampoco con los actores, por cuanto la movilidad geográfica comporta, por principio, el traslado de residencia de los afectados, lo cual provocará, como no podría ser de otro modo, el traslado de su hogar familiar, salvo que opten por trasladarse solos, pero dicho efecto, gravoso incontestablemente, está permitido por el legislador, lo que descarta que su ejecución disponga por si sola atentado alguno contra la estabilidad familiar, puesto que su objetivo, en tiempos gravísimos para el empleo en nuestro país, es la conservación del empleo de los trasladados. - Es cierto, que cinco trabajadores, afectados por el traslado, tenían jornada reducida para el cuidado de familiares (hecho probado undécimo), pero no es menos cierto que su inclusión en el traslado se justifica sobradamente, sin que quepa presunción de vulneración de sus derechos a la conciliación de la vida profesional y familiar, por cuanto el traslado afecta a todos los trabajadores del departamento económico-financiero y no se ha probado, ni intentado probar, que la empresa haya dejado sin efecto las reducciones de jornada, que disfrutaban con anterioridad al traslado, por lo que descartamos que la finalidad de la medida fuera vaciar de contenido su derecho a la conciliación de la vida familiar y profesional. - Por lo demás, acreditado que el traslado afectaba a todo el personal del Departamento Económico-Financiero que prestaba servicios en los centros de Valladolid y Sevilla, junto con el personal de apoyo administrativo, así como al personal informático, no se hacía preciso establecer criterios selectivos específicos, puesto que el traslado afectó a todos ellos.'

Finalmente indica la recurrente que la tramitación del traslado colectivo debe declarase nula por fraude de ley y se hizo para evitar las garantías de la tramitación de un despido colectivo; la nulidad del traslado colectivo, por estimar que se empleó la medida del traslado colectivo cuando en realidad se trababa de un despido colectivo que debería tramitarse con las garantías previstas en los artículos 51, y ss del ET y del RD 1483

Respecto de esta última alegación ,ces de destacar el criterio de la sentencia de la Audiencia nacional de 21 de julio de 2015 señala que :'...6s- Reprochan finalmente que la medida empresarial encubre un fraude de ley, puesto que el objetivo del traslado era forzar extinciones masivas de contratos por parte de los afectados, sin que podamos coincidir con dicho reproche, por cuanto la situación económica de la empresa era de tal gravedad, que hubiera posibilitado, sin grandes esfuerzos, promover con éxito un despido colectivo, cuya negociación no hubiera sido menos enjundiosa que la negociación del traslado colectivo, como demuestra los cientos de folios que ocupan las actas, así como la entrega masiva de documentación en dicho período, por lo que la promoción de una medida de flexibilidad interna no solo no es reprochable, sino que se alinea con los valores de la reforma laboral, admitidos por todos los interlocutores sociales, consistentes en la prima y promoción de las medidas de flexibilidad interna para evitar desplegar medidas de flexibilidad externa. - Por lo demás, el fraude no se presume, correspondiendo a quien lo denuncia la carga de la prueba de su concurrencia, lo que no se ha acreditado en absoluto por los actores, ya que la decisión de extinguir la relación laboral con causa al traslado colectivo corresponde a los trabajadores afectados, no habiéndose probado, de ningún modo, que alguno de ellos haya optado por dicha alternativa, como permite el art. 40.1 ET , ni tampoco que fuera esa su intención; criterio que la sala estima aplicable al supuesto de autos.

Por lo que no consta la existencia de fraude alguno, o abuso de derecho, y al haberlos estimado así la juzgadora de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del Sindicato CIG contra la sentencia de fecha dieciséis de octubre de dos mil dieciséis, dictada por el juzgado de los social nº 2 de los de Lugo en los autos nº 443/2016 seguidos a instancias de Dª Lidia en nombre y representación de la Confederación Intersindical galega (CIG) contra Conservas Antonio Alonso SA, la unión general de Trabajadores (UGT), ANFACO-CECOPESCA, Dª Delfina y Dª Lorena y CCOO Sobre conflicto colectivo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.