Sentencia SOCIAL Nº 31/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2575/2016 de 19 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2016 0000530

Equipo/usuario: MC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002575 /2016MCR

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000135 /2016

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Trinidad

ABOGADO/A:ESTHER CORTES VAZQUEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA. SRA. D. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a diecinueve de diciembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002575 /2016, formalizado por el/la letrada D/Dª ESTHER CORTES VAZQUEZ, en nombre y representación de Trinidad , contra la sentencia número 169 /16 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000135 /2016, seguidos a instancia de Trinidad frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Trinidad presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 169 /16, de fecha trece de abril de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La actora, nacida el NUM000 1957, figura afiliada a la Seguridad Social con el n° NUM001 habiendo desarrollado su actividad profesional como limpiadora.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente el 28 septiembre 2009, la actora fue declarado en situación de incapacidad permanente total por SJS 1 Ourense 23 febrero 2010 que estableció como dolencias 'TAC de columna lumbar: - Prolapso discal L3-L4. -Prolapso discal L5-Sl. Presentando: -Componentes bilaterales intraforaminales. -Comprometen ambos desfiladeros interdiscoapofisarios afectando el trayecto anatómico de los nervios espinales al paso por los mismos. - Hernia discal L4- LS. -Subligamentaria central y discretamente latero-derecha. -Comprime el espacio subaracnoideo anterior y el saco tecal. -Estenosis del canal a nivel L3-L4. -Estenosis del canal a nivel L4-L5. -Estenosis de los recesos laterales del y segmento lumbar. -Francos signos degenerativos espondiloartrósicos con: -Afectación, de las articulaciones interapofisarlas posteriores siendo dicha alteración más franca e importante a nivel L3-1,4 con: - Severos pinzamientos. - Irregularidades de superficies óseas. -Quistes subcorticales de predominio derecho. -Excrecencias osteofitarias. Hallazgos que coexisten con: -Calcificaciones de los ligamentos amarillos correlacionándose en su conjunto con: - Osteoartropatía erosiva. -A nivel L5-S1 existe aunque en menor grado afectaciones similares de las articulaciones posteriores con un predominio y mayor afectación del lado derecho. -Lesión quística, pequeña con: -Esclerosis periférica bien definida en la región del pedículo derecho del segmento L4. Radiología simple: Cervícoartrosis con: -Degeneración discal C5-C6. - Degeneración discal C6-C7. -Espondiloartrosis lumbar avanzada con: -Degeneración discal Ll-L2. -Degeneración discal L2-L3. - Degeneración discal L3-L4 -Degeneración discal L5-Sl. - Estenosis de los agujeros de conjunción. -Artrosis articulación acromio-clavicular derecha. -.Insuficiencia vértebro-vascular'.

La actora insto revisión el 16 octubre 2015, desestimada por resolución de 15 enero 2016 que consideró 'que no se ha producido variación en el estado de sus lesioens que determinen la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido'. Interpuesta reclamación previa el 3 febrero 2016, fue desestimada por resolución de 8 febrero 2016, que confirma la impugnada.

TERCERO.- La actora presenta, objetivadas, las siguientes lesiones: Artrosis degenerativa de predominio axial L5-Sl; hernia discal L4-L5. Tendencia anatómico congénita a la estenosis de canal. Episodio depresivo moderado con síntomas somáticos. Fibromialgia. Artropatía acromioclavicular de hombro derecho, roturas parciales de fibras de supraespinoso e infraespinoso y labrum (folios 25 a 30, 33 a 35, 91 a 94)

CUARTO.- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente es de 623,02 € y la fecha de efectos en su caso de 16 enero 2016, de conformidad por ambas partes.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo desestimar la demanda presentada por Dña. Trinidad y en vir6ud de ello debo absolver y absuelvo al INSS y TGSS de las peticiones deducidas en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Trinidad formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 31/5/16.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19/12/16 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando demanda de revisión de invalidez por agravación y absolviendo a la demandada de las pretensiones contenidas en demanda.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos correctamente amparado en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La representación letrada de la parte actora en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la modificación del HDP 3 y que se sustituya el mismo por otro con el siguiente tenor literal: 'TAC COLUMNA LUMBAR (25-3-09): PROLAPSO DISCAL L3-L4, PROLAPSO DISCAL L5-S1, PRESENTANDO COMPONENTES BILATERALES INTRAFORAMINALES QUE COMPROMETEN AMBOS DESFILADEROS INTERDISCOAPOFISARIOS AFECTANDO EL TRAYECTO ANATÓMICO DE LOS NERVIOS ESPINALES AL PASO POR LOS MISMOS. HERNIA DESCAL L4-L5 SUBLIGAMENTARIA CENTRAL Y DISCRETAMENTE LATERO- DERECHA QUE COMPRIME EL ESPACIO SUBARACNOIDEO ANTERIOR Y EL SACO TECAL.

ESTENOSIS DEL CANAL A NIVEL L3-L4. ESTENOSIS DEL CANAL A NIVEL L4-L5. ESTENOSIS DE LOS RECESOS LATERALES DEL V SEGMENTO LUMBAR. FRANCOS SIGNOS DEGENERATIVOS ESPONDILOARTRÓSICOS CON AFECTACIÓN DE LAS ARTICULACIONES INTERAPOFISARIAS POSTERIORES SIENDO DICHA ALTERACIÓN MÁS FRANCA E IMPORTANTE A NIVEL L3-L4 CON SEVEROS PINZAMIENTOS E IRREGULARIDAD DE SUPERFICIES ÓSEAS, QUISTES SUBCORTICALES DE PREDOMINIO DERECHO Y EXCRECENCIAS OSTEOFITARIAS. HALLAZGOS QUE COEXISTEN CON CALCIFICACIONES DE LOS LIGAMENTOS AMARILLOS CORRELACIONÁNDOSE EN SU CONJUNTO CON OSTEOARTROPATÍA EROSIVA. A NIVEL L5-S1 EXISTE AUNQUE EN MENOR GRADO AFECTACIONES SIMILARES DE LAS ARTICULACIONES POSTERIORES CON UN PREDOMINIO Y MAYOR AFECTACIÓN DEL LADO DERECHO, AUNQUE EN MENOR GRADO. LESIÓN QUÍSTICA, PEQUEÑA CON ESCLEROSIS PERIFÉRICA BIEN DEFINIDA EN LA REGIÓN DEL PEDÍCULO DERECHO DEL SEGMENTO L4.

RMN COLUMNA LUMBAR (10-9-12): PROTUSION GLOBAL GENERALIZADA DE LOS DISCOS LUMBARES ACOMPAÑADA DE OSTEOFITOS MARGINALES, PEQUEÑOS EN PLATILLOS VERTEBRALES. HIPERTROFIA DE LAS ARTICULACIONES INTERAPOFISARIAS POSTERIORES L3-L4 Y L4-L5, HALLAZGOS EN RELACION CON CAMBIOS DEGENERATIVOS QUE PROVOCAN COMPROMISO BILATERAL DE AGUJEROS DE CONJUNCION, DE PREDOMINIO L4-L5, SIGNIFICATIVA ESTENOSIS DEL CANAL A NIVEL DE L3-L4. HERNIA DISCAL L4-L5 CON ABOMBAMIENTO FOCAL SOBREAÑADIDO EN LOCALIZACION CENTRAL POSTERIOR CON MIGRACION CAUDAL QUE CONTRIBUYE A UN MAYOR COMPROMISO DEL CANAL.

RMN COLUMNA CERVICAL (10-9-12): PROTRUSION DISCOOSTEOFITARIA POSTERIOR Y EN ARTICULACIONES UNCIFORMES AFECTANDO DE FORMA GENERALIZADA AL SEGMENTO DESDE C3 HASTA C7. A NIVEL C6-C7 PROVOCA COMPROMISO BILATERAL DE AGUJEROS DE CONJUNCION, MODERADO, Y CONTACTO CON LA CARA ANTERIOR DE LA MEDULA ESPINAL, LIGERO. HALLAZGOS EN RELACION CON CAMBIOS DEGENERATIVOS.

RMN DORSAL (10-7-15): CAMBIOS DEGENERATIVOS DISCALES EN PRACTICAMENTE TODOS LOS NIVELES DORSALES, MODERADOS. PROTRUSIONES DISCOOSTEOFITARIAS, INCIPIENTES. INCIDENTALMENTE SE OBSERVA ROTURA DEL ANILLO FIBROSO DEL DISCO L1-L2 EN LA REGION PARAMEDIAL DERECHA, PEQUEÑA.

RMN HOMBRO DERECHO (10-7-15): ROTURA TENDON SUPRAESPINOSO. ROTURA TENDON INFRAESPINOSO CON EXTENSAS ROTURAS DE ESPESOS PARCIAL QUE AFECTAN A LAS FIBRAS POSTERIORES Y LLEGAN A AFECTAR A GRAN PARTE DE SU GROSOSR, SOBRE TODO A LAS SUPERFICIES ARTICULARES. ROTURA TENDON SUBESCAPULAR CON SIGNIFICATIVO ENGROSAMIENTO DE LAS FIBRAS SUPERIORES Y ROTURA PARCIAL INTRATENDINOSA. ENGROSAMIENTO DE LA PORCION INTRAARTICULAR DEL TENDON DE LA PORCION LARGA DEL BICEPS BRAQUIAL, MODERADO, ARTROPATIA ACROMIO-CLAVICULAR QUE IMPRONTA LA UNION MUSCULO-TENDINOSA DEL SUPRAESPINOSO. ROTURA DEL LABRUM A NIVEL DEL JADRANTE ANTERO-SUPERIOR QUE SE EXTIENDE HACIA LA ENCRUCIJADA DE CUADRANTES ANTERIORES. GANGLION INTRAOSEO CON ACUMULO DE QUISTES PEQUEÑOS SUBCONDRALES EN LA REGION SUPERIOR DE LA GLENOIDES Y QUE SE EXTIENDEN HACIA LA BASE DE LA APOFISIS CORACOIDES.

ESTUDIO ELECTROMIOGRAFICO (1-10-13): PATRON NEUROGENO CRONICO C7 BILATERAL Y PATRON NEUROGENO CRONICO C8 DERECHO.

RADIOLOGIA SIMPLE: ESPONDILOARTROSIS LUMBAR AVANZADA CON DEGENERACION DISCAL L1-1,2, L2-L3 Y L5-S1 Y AVANZADA DEGENERACION DISCAL L3-L4. ESTENOSIS DE LOS AGUJEROS DE CONJUNCION. ESPONDILOLISTESIS L3 SOBERE L4 (ANTEROLISTESIS L3 O RETROLISTESIS L4). CERVICOARTROSIS IMPORTANTE CON PINZAMIENTOS INTERSOMATICOS POSTERIORES C3-C4, C4-05, C5- C6 Y C6-C7. ESPONDILOARTROSIS DORSAL GENERALIZADA. SIGNOS DEGENERATIVOS RODILLAS. DESVIACION AXIAL ROTULIANA EXTERNA BILATERAL. SIGNOS DEGENERATIVOS CADERAS. ARTROSIS AVANZADA ARTICULACION ACROMIOCLAVICULAR DERECHA. SIGNOS DEGENERATIVOS ARTICULACION INTERCARPIANA IZQUIERDA (ESCAFOIDES-TRAPECIO-TRAPEZOIDE).

INSUFICIENCIA VERTEBRO-VASCULAR.

FIBROMIALGIA.

EPISODIO DEPRESIVO MODERADO CON SINTOMAS SOMATICOS'.

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Petición que tiene su amparo procesal en informes médicos obrante en autos ,la cual no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción del Magistrado de instancia.

TERCERO.- La parte recurrente en el único motivo del recurso, con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, en concreto denuncia infracción por inaplicación del artículo 137.5 de la LGSS en relación con el artículo 143 de la misma ley , y con el artículo 12.3 de la Orden ministerial de 15-04-1969 alegado en esencia que en el supuesto de autos se ha producido agravación suficiente para que se declare la incapacidad permanente absoluta, al tener su capacidad laboral completamente anulada.

El motivo no resulta acogible, pues de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión por agravación presupone un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad -cuando se pretende aquélla- para de ella llegar a la conclusión si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de incapacidad ( SSTS 15 de marzoy14 de abril 1989 [R 1989, 1862 y 2978]). Son pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado, y de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido, de tal forma que le inhabilite para la realización de actividades que antes si podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de invalidez ( SS 20 de abril de 1992 [A.S 1992 /2187 ]).

Y en el presente caso las dolencias que actualmente aquejan al actor, son: Artrosis degenerativa de predominio axial L5-Sl; hernia discal L4-L5. Tendencia anatómico congénita a la estenosis de canal. Episodio depresivo moderado con síntomas somáticos. Fibromialgia. Artropatía acromioclavicular de hombro derecho, roturas parciales de fibras de supraespinoso e infraespinoso y labrum.

Los padecimientos que tenía cuando fue declarado en incapacidad permanente total son: 'TAC de columna lumbar: - Prolapso discal L3-L4. -Prolapso discal L5- Sl. Presentando: -Componentes bilaterales intraforaminales. -Comprometen ambos desfiladeros interdiscoapofisarios afectando el trayecto anatómico de los nervios espinales al paso por los mismos. - Hernia discal L4- LS. -Subligamentaria central y discretamente latero-derecha. -Comprime el espacio subaracnoideo anterior y el saco tecal. -Estenosis del canal a nivel L3-L4. -Estenosis del canal a nivel L4-L5. -Estenosis de los recesos laterales del y segmento lumbar. - Francos signos degenerativos espondiloartrósicos con: -Afectación, de las articulaciones interapofisarlas posteriores siendo dicha alteración más franca e importante a nivel L3-1,4 con: -Severos pinzamientos. - Irregularidades de superficies óseas. -Quistes subcorticales de predominio derecho. -Excrecencias osteofitarias. Hallazgos que coexisten con: -Calcificaciones de los ligamentos amarillos correlacionándose en su conjunto con: - Osteoartropatía erosiva. -A nivel L5-S1 existe aunque en menor grado afectaciones similares de las articulaciones posteriores con un predominio y mayor afectación del lado derecho. -Lesión quística, pequeña con: -Esclerosis periférica bien definida en la región del pedículo derecho del segmento L4. Radiología simple: Cervícoartrosis con: - Degeneración discal C5-C6. - Degeneración discal C6-C7. -Espondiloartrosis lumbar avanzada con: -Degeneración discal Ll-L2. -Degeneración discal L2-L3. - Degeneración discal L3-L4 -Degeneración discal L5-Sl. - Estenosis de los agujeros de conjunción. -Artrosis articulación acromio-clavicular derecha. -.Insuficiencia vértebro-vascular'

La comparación de ambos cuadros patológicos si bien evidencia una agravación, pero su estado actual no tiene entidad suficiente para inhabilitarle para la realización de toda profesión u oficio y no son suficientes en el momento actual para declararle en situación de incapacidad permanente absoluta.

Pues como acertadamente razona el juzgador de instancia , la patología que presenta el actor , como declara la entidad gestora solo determina la incapacidad permanente total , pero las dolencias que presenta valoradas de forma conjunta no anula la posibilidad de realizar un trabajo liviano y sedentario con eficacia y profesionalidad , por lo que la situación clínica del actor no tiene encaje en el artículo 137-5 de la LGSS , y así la sala estima al igual que aprecio el juzgador de instancia que no revisten la gravedad necesaria ni la intensidad para declararle en situación de incapacidad permanente absoluta. Consecuentemente, no siendo el supuesto litigioso subsumible en los arts. 137.5 y 143 de la L.G.S.S ., lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la actora Dª Trinidad contra la sentencia de fecha 13 de abril de 2016 , dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Orense , en autos número 135/2016 promovidos por la actora, contra el INSS y TGSS , sobre revisión de incapacidad debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.