Sentencia Social Nº 3115/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2355/2015 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Recurso nº 2355/2015 Sentencia nº 3115/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a diez de diciembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 3115/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Belinda , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num 2 de Sevilla, en sus autos núm. 12/15, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Belinda , contra Makro Autoservicio Mayorista S.A., sobre Tutela, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 25 de marzo de 2,015 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Belinda , con DNI NUM000 trabaja para la empresa MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA SA en virtud de contrato de trabajo indefinido, con una antigüedad de 1-9-1992, a tiempo parcial, con una jornada de 30 horas semanales, con la categoría profesional de auxiliar de control de pedidos en el Departamento de Delivery del centro de trabajo de Bormujos, percibiendo un salario día por todos los conceptos de 41'15 ?. Su relación laboral está sujeta al Acuerdo de empresa Makro.

El 7-8-13 la actora comunicó a la empresa su afiliación al Sindicato CCOO (F. 132). La actora fue elegida miembro del Comité de Empresa del centro de trabajo de Bormujos desde las elecciones celebradas el 26-2-14 en dicho centro (F. 187-201).

SEGUNDO.-MAKRO SA tiene dos sistemas de venta a los clientes, un primer sistema de venta directa en las tiendas ubicadas por todo el territorio nacional y un segundo sistema de distribución a hostelería denominado 'CANAL FOOD SERVICE- DELIVERY' en el que el cliente no acude presencialmente a la tienda (F. 214-222). Inicialmente cada tienda MAKRO contaba con su propio sistema de DELIVERY, en 2014 se ha procedido a la centralización de dichos servicios en determinadas tiendas, como sería el caso de las tiendas de Badalona, Elche y Alcalá de Guadaíra (F. 224-237).

El 12-12-14 MAKRO comunicó al Comité de Empresa de Bormujos el traslado del Departamento de Delivery al centro de trabajo de Alcalá de Guadaíra (F. 158-165). Los siete trabajadores integrantes del departamento fueron trasladados del centro de Bormujos al centro de Alcalá de Guadaíra (F. 194-195).

El 12-12-14 MAKRO SA entregó a la actora carta comunicándole su traslado al centro de Alcalá de Guadaíra, así como documento en el que se le informaba de que se le mantendrían sus prerrogativas sindicales (F. 134-139).

El día 12-12-14 MAKRO SA entregó comunicación al resto de componentes del departamento de Delivery informándoles de su traslado al centro de Alcalá de Guadaíra. Entre los trabajadores trasladados, se encontraba otra miembro del Comité de Empresa, Doña Tamara , a la que se le respetaron sus garantías sindicales, pese a perder su condición de miembro del Comité de Empresa del Centro de trabajo de Bormujos (F. 167-192).

La actora presta servicios actualmente en el centro de trabajo de Alcalá de Guadaíra, no perteneciendo al Comité de Empresa de dicho centro. La actora durante su prestación de trabajo en este último centro ha hecho uso de horas sindicales (F. 150-156; 52-63).

TERCERO.-El día 16-4-14 se presentó la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Belinda , que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de suplicación lo interpone la actora, al amparo del artículo 193 b ) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda en la que denunciaba la vulneración de su derecho a la libertad sindical realizado por la empresa 'Makro Autoservicio Mayorista S.A.', como consecuencia de su traslado desde el centro de trabajo Bormujos al centro de Alcalá de Guadaria, por ser miembro del Comité de Empresa en Bormujos y afiliada a CC.OO.

La sentencia de instancia desestimó sus pretensiones por afectar el traslado a los 7 trabajadores que estaban adscritos al Departamento de Delivery de Bormujos, incluida otra miembro del Comité de Empresa, al producirse una reorganización en la empresa que afectó a los centros de trabajo de Badalona, Elche y Alcalá de Guadaira.

Pretende en su recurso que se considere que el traslado tuvo como finalidad privarle del ejercicio de sus derechos sindicales y de representación de los derechos de los trabajadores, para lo que solicita por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , varias revisiones fácticas.

En la primera interesa la modificación de los párrafos 2º y 3º del hecho probado 2º, para que se haga constar que 'El día 12-12-14 MAKRO comunicó al Comité de Empresa de Bormujos el traslado del Departamento de Delivery al centro de trabajo de Alcalá de Guadaira. Dicha notificación fue recibida por la propia actora en nombre y representación de dicho Comité de Empresa de Bormujos.Los siete trabajadores integrantes del Departamento fueron trasladados del centro de Bormujos al centro de Alcalá de Guadaria.

El 12-12-14 MAKRO entregó a la actora carta comunicándole su traslado al centro de Alcalá de Guadaira, negándose ésta a firmar dicho documento por cuanto la firma implicaba mostrar su conformidad con una novación de mutuo acuerdo y una declaración expresa de no tener nada que reclamarse a resultas de dicha novación contractual, según su propio tenor literal (f. 134-139).'

La Sala no puede acceder a la revisión solicitada en primer lugar por ser intrascendente para modificar el sentido del fallo el hecho de que la actora recibiera la comunicación al Comité de Empresa del traslado de los miembros del Departamento de Delivery, y que firmara en prueba de ello, pues como resulta de la sentencia y es un hecho conforme el citado traslado no tenía que seguir los trámites del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores , al no exigir un cambio de residencia de los trabajadores, por distar el centro de trabajo de Bormujos del centro de Alcalá de Guadaira menos de 30 Km, por lo que dicha comunicación fue una simple deferencia de la empresa hacia el Comité de Empresa.

En segundo término, se reconoce en la fundamentación jurídica de la sentencia que la comunicación de traslado realizada por la empresa tuvo una redacción desafortunada al hablar de 'novación contractual', por lo que la actora estaba en su derecho de no firmar su recepción, dato que figura con valor fáctico en el fundamento de derecho 3º de la sentencia, sin perjuicio de la ejecutividad de la orden dada por la empresa y de su derecho a reclamar contra la misma, por lo que es innecesaria la inclusión de este dato en el relato fáctico.

Seguidamente solicita la adición de un nuevo hecho probado en el que se declare que 'El documento que la empresa notifica a los trabajadores del Departamento de Delivery en data 12-12-14 contiene inmediatamente antes de la firma dos párrafos del siguiente tenor literal: 'El presente documento constituye una novación contractual firmada de mutuo acuerdo entre las partes, que expresamente declaran no tener nada que reclamarse a resultas de la presente novación contractual.

Quedamos a su disposición para cualquier información adicional que precisen y les rogamos que firmen una copia de la presente en señal de recepción',revisión que debemos aceptar por permitir una mejor comprensión de la pretensión de la actora y de la causa de su reclamación, y así deducirse de la documental a la que se remite la sentencia y la revisión, aunque carezca de trascendencia para modificar el sentido del fallo, por lo que hemos de estimar parcialmente este motivo de recurso.

SEGUNDO.-En relación con el Derecho aplicado en la sentencia se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de los artículos 96.1 y 181.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , alegando que la empresa debería justificar que su decisión de trasladarla al centro de trabajo de Alcalá de Guadaira es ajena a su afiliación sindical.

La Sala no puede más que rechazar la existencia de la pretendida vulneración del derecho a la libertad sindical, ya que es doctrina jurisprudencial reiterada interpretando el artículo 181.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y la inversión de la carga de la prueba en materia de derechos fundamentales, contenida entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de junio de 2.015 (JUR 2015/18074), citando la sentencia de 18 de Julio de 2.014 , dictada por el Pleno, que: 'para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [ sentencia del Tribunal Constitucional nº 266/1993 ], sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido» ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 114/1989 ; 85/1995 , 144/2005 ; 171/2005 ), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» [ sentencia del Tribunal Constitucional nº 207/2001 ] o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional nº 308/2000 ; 41/2002 ; 17/2003 ; 98/2003 ; 188/2004 ; 38/2005 ; 175/2005 ; 326/2005 ; 138/2006 ; 168/2006 ; 342/2006 ). Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; ...

b) La anterior doctrina es acorde con la contenida en la sentencia del Tribunal Supremo Sala IV de 25 de marzo de1998 (rco 1274/1997 ), ... en la que se afirmaba, en interpretación del artículo 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , que 'El precepto, según constante doctrina jurisprudencial (entre otras sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1997 ), lo que viene a exigir del demandante, no es la mera alegación formal de hechos, de los que se deduzca la violación, sino la acreditación, al menos, de indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, sin que baste, al efecto indicado probatorio, la afirmación de la existencia o apariencia de violación'.

En este caso la actora no ha aportado indicio alguno de que la decisión de la empresa de trasladarla de centro de trabajo tuviera como motivo de actividad sindical, en primer lugar porque no hay prueba alguna, ni se ha tratado de introducir por vía de la revisión fáctica de la sentencia, de la existencia de actos reivindicativos de los derechos de los trabajadores que representa.

Tampoco ha acreditado que el traslado le haya producido perjuicios, ya que conserva su derecho al crédito horario, que ha utilizado sin oposición de la empresa en el nuevo centro de trabajo, además de mantener la antigüedad, el salario y la jornada pactada en el contrato, por lo que aunque indebidamente la empresa 'Makro Autoservicio Mayorista S.A.' ,mencionara en la comunicación de traslado de centro de trabajo la existencia de una 'novación contractual', es claro que tal afirmación no ha tenido efectos jurídicos, ni en relación con la actora, ni con el resto de los trabajadores que firmaron la recepción de la comunicación de traslado con la misma redacción, entre ellos, otro miembro del Comité de Empresa de Bormujos, que no han visto afectados sus derechos laborales por el cambio del centro de trabajo.

Nos encontramos ante un traslado de centro de trabajo de un grupo de trabajadores, los adscritos al Departamento de Delivery, incluido en una decisión organizativa de la empresa que afecta no sólo al centro de Bormujos, sino a otros centros de trabajo, al centralizar este servicio en los centros de Badalona, Elche y Alcalá de Guadaira, medida que no tuvo como destinataria única a la recurrente, sino a los 7 trabajadores que prestaban servicios con ella en el mismo Departamento, entre ellos el gerente, con el que parece no mantiene una buena relación personal, que tampoco ha acreditado, por lo que no existe indicio discriminatorio alguno y menos por su afiliación sindical.

Por último, pretende que la Sala valore, una demanda anterior interpuesta por vulneración de los derechos fundamentales, de la que no tiene conocimiento la empresa, como se declara con valor fáctico en la sentencia, por lo que es evidente que no ha aportado indicio alguno de la presunta vulneración sindical, pretendiendo utilizar su condición de afiliada a un Sindicato y miembro del Comité de Empresa, en beneficio propio para mantener su puesto de trabajo en el centro de Bormujos, alegando que al inicio de su relación laboral el 1 de septiembre de 1.992, nada más y menos que hace 22 años trabajó en el Departamento de recepción de mercancías, no obstante si desea prestar servicios voluntariamente en este Departamento, lo que puede solicitar es el cambio de centro para el caso de que existiese vacante en este servicio en el centro de Bormujos.

En consecuencia, no existiendo prueba alguna de la presunta vulneración alegada, debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Belinda , contra la sentencia dictada el día 25 de marzo del 2.015, por el Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla en el procedimiento seguido en reclamación de tutela de la libertad sindical y de la garantía de indemnidad contra la empresa 'MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA S.A.', habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparadopor cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escritodirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copiascomo partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilioen la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-2355-15 abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander especificando en el campo concepto que se trata de un recurso.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Sevilla a 10 de diciembre de 2,015