Sentencia SOCIAL Nº 314/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 143/2018 de 25 de Abril de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000314/2018
En Santander, a 25 de abril del 2018.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ (Ponente)
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS
Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús Manuel , contra la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 4 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Jesús Manuel en calidad de Delegado Sindical de la Sección Sindical de CSI-F , siendo demandada NESTLÉ España, S.A., Comité de Empresa de NESTLÉ España, UGT, USO, Grupo de Trabajadores Independientes no Afiliados, y CCOO, sobre conflicto colectivo, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 4 de enero de 2018 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO .- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- Acuerdo de 6 de julio de 2011. Sistema de organización de turnos. Con fecha 6 de julio de 2011 la empresa y los representantes legales de los trabajadores llegaron a un acuerdo sobre el calendario laboral de 2011, los horarios de trabajo, el sistema de organización de turnos y un procedimiento de horario flexible.

El texto del acuerdo referente al sistema de organización de turnos es el siguiente: SISTEMA DE ORGANIZACIÓN DE TURNOS: No se trabajarán más de dos domingos consecutivos.

En defecto de acuerdo entre Mando y Operario, el descanso se disfrutará en las semanas posteriores, eligiendo los días el trabajador, teniendo en cuenta circunstancias de fuerza mayor del departamento y debiendo disponer de personal formado para atender las necesidades del servicio. En caso de coincidencia de solicitudes para el mismo periodo se decidirá aplicando el criterio de antigüedad en el puesto.

Se respetará con carácter general la rotación semanal en el régimen de turnos y esta será de Mañana- Tarde-Noche y sucesivamente, en Lácteos y en Harinas, y en el resto de fábrica será de Noche-Tarde- Mañana y sucesivamente.

Hasta la finalización del tumo asignado en la semana, no se podrá cambiar a otro turno distinto al que corresponde, de acuerdo con lo establecido en cada cuadrante de turnos, salvo acuerdo entre ambas partes.

La Empresa publicará los jueves, antes de las 14:00 horas, los turnos de la semana siguiente. En el caso de que el jueves sea festivo se publicarán el día anterior o siguiente en función de la disposición de los festivos de la semana.

Los turnos continuados tienen 15 minutos de descanso, según art. 14 del convenio colectivo.

El personal que asiste a las reuniones operacionales de cambio de turno, se les compensará con 5 minutos por entrar cinco minutos antes del tiempo establecido.

Los cambios de 4° turno a 3° turno y viceversa se realizarán coincidiendo con el descanso del tercer domingo y se comunicarán a los trabajadores con 3 semanas de antelación, es decir, con un ciclo de antelación, salvo acuerdo entre ambas partes.

En los casos de cambios de tumo ( 4° a 3° y 3° a 2°) se fijará un sistema de cambio en el que se intentará mantener la rotación, respetando el criterio de antigüedad en el puesto (art. 13 convenio). En cualquier caso, siempre habrá alguna persona que repetirá el turno en la semana del cambio. Un ejemplo de sistema de cambio puede ser el del moldeo y plegado de Descanso a MITIN, Noche a Tarde, Mañana a Noche y Tarde a Mañana o el de Refinación con el criterio de mantener los equipos establecidos.

En caso de cambio de departamento por parada temporal de línea o falta de actividad, el trabajador se adaptará al turno del departamento al que va asignado, respetando el tumo que le tocara, siempre que exista esa posibilidad. Para ello, el departamento cedente informará del turno al departamento receptor.

El cuadrante de 4° turno mayoritario en fábrica es el denominado 'turno ecológico'. Se relacionarán y entregarán al Comité todos los cuadrantes de tumos existentes en fábrica. Siempre que se quiera modificar el turno se solicitará un periodo de prueba en el que los trabajadores del área implicada manifestarán su opinión al respecto con copia a RR.HH. y Comité de empresa.

(Medios de prueba: acuerdo mencionado que se da por reproducido - folios 152 a 158- ).

2º.- Decisión de 15 de junio de 2015. Con fecha 15 de junio de 2015, tras un procedimiento de negociación sin acuerdo, la empresa decidió unilateralmente y comunicó a los representantes de los trabajadores que a partir del día 16 que iba a poner en marcha la distribución irregular de la jornada prevista en el art. 34.2 ET , en los siguientes términos: 1-La empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el 10% de la jornada de trabajo de cada trabajador.

2-La empresa deberá preavisar al trabajador afectado con un plazo de 5 días naturales.

3-La compensación de las diferencias, por exceso o por defecto, entre la jornada realizada y la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo pactada deberá quedar compensada en el plazo de doce meses desde que se produzcan.

(Medios de prueba: acta de 15 de junio de 2015 -folio 49-).

3º.- Actuación de la Inspección de Trabajo . La Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Cantabria dictó resolución de 25 de noviembre de 2016 en la que se acordaba requerir a la empresa para que dejara de aplicar las medidas de distribución irregular que comenzaron a ejecutarse a partir del 15 de junio de 2015, argumentando que, tras el acuerdo de 6 de julio de 2011, en el que se establece una distribución irregular de la jornada (pues se contempla: que la empresa publique los jueves los turnos de la semana siguiente, que se produzcan cambios y modificaciones en los turnos, cambios de trabajadores a otros departamentos, que implican la adaptación de los trabajadores a otro turno distinto al que les corresponde, un procedimiento para regular el horario flexible ....), se vulnera la dispuesto en el art. 34.2 ET de establecer una distribución irregular de jornada adicional a la pactada.

Con fecha 7 de septiembre de 2017 la Inspección de Trabajo levantó acta de infracción a la empresa por incumplimiento del requerimiento anteriormente mencionado.

(Resolución y acta citados -folios 40 a 44 y 46 a 47-).

4º.- Conciliación. Con fecha 21 de julio de 2017 la parte actora presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto de conciliación con fecha 7 de agosto de 2017 con el resultado de celebrado sin avenencia.

(Acta de conciliación).



TERCERO .- En dicha sentencia se dictó el siguiente fallo o parte dispositiva: 'En atención a lo expuesto, se desestima la demanda interpuesta por D. Jesús Manuel , en calidad de delegado sindical de la Sección Sindical de CSI-F en la empresa NESTLÉ ESPAÑA, S.A. contra NESTLÉ ESPAÑA, S.A., el COMITÉ DE EMPRESA, UGT, CCOO, USO y el GRUPO DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES NO AFILIADOS, a quienes se absuelve de todos los pedimentos de la demanda'.



CUARTO .- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la codemandada NESTLE España, S.A., pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Controversia y objeto del recurso.

D. Jesús Manuel en su condición de delegado sindical de la Sección Sindical de la Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSI-F) en la empresa NESTLÉ España, S.A., formuló demanda de conflicto colectivo, impugnando ' la decisión y praxis de la empresa de aplicar unilateralmente días de distribución irregular de la jornada (DDI) amparándose en el art. 34.2 del ET , de forma adicional a la distribución irregular pactada mediante Acuerdo de 6 de julio de 2011 ', pretendiendo que dicha decisión fuese declarada nula o, en todo caso, no ajustada a derecho.

Dicha demanda también fue dirigida frente a las Secciones Sindicales de UGT, CC.OO., Grupo de Trabajadores Independientes no afiliados y USO, así como contra el Comité de Empresa, adhiriéndose UGT y CC.OO. a las pretensiones de la parte actora.

La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Santander, de 4 de enero de 2018 , tras rechazar la excepción de prescripción opuesta por la empresa por estar ante una reclamación de tracto sucesivo ' que puede postularse mientras exista la relación contractual ', desestima íntegramente la demanda al apreciar que el Acuerdo de 2011 no contiene una distribución irregular de la jornada, como sí se hace en la decisión de 2015, por lo que ' no existiendo un previo acuerdo sobre distribución irregular de la jornada, la decisión de 2015 es ajustada a derecho '.

Disconforme con dicha resolución recurre en suplicación la parte demandante a través de dos motivos y con correcto encaje procesal en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de que se estime íntegramente la demanda.

Ha sido objeto de impugnación por la empresa demandada, quien reitera la excepción de prescripción esgrimida, de lo que se dio traslado a las partes.



SEGUNDO .- Prescripción opuesta en el escrito de impugnación.

Opone la empresa demandada, en su escrito de impugnación del recurso, ex art. 197 LRJS (aunque no se invoque expresamente), la excepción de prescripción, que previamente se había hecho valer en el acto del juicio, y que fue desestimada por la sentencia. Sostiene que habiendo sido comunicada la medida a los representantes de los trabajadores el día 15 de junio de 2015, con entrada en vigor el 16 de junio, a la fecha de interposición de la demanda de conciliación el día 21 de julio de 2017 y de presentación de la demanda el 4 de octubre de 2017 (no el 14 de agosto como se afirma), había transcurrido en exceso el plazo de un año previsto en el art. 59 del Estatuto de los Trabajadores .

No se invoca el plazo perentorio de caducidad de veinte días ( art. 59.4 ET ), que no sería aplicable, en todo caso, al no constar la notificación de la decisión a la sección sindical demandante (STS/4ª de 21 mayo 2013 [rec. 53/2012 ]).

Por tanto, la decisión impuesta, no estarían sometidas a caducidad, pero sí estaría sujeta al plazo prescriptivo del año ( art. 59 ET ).

Recordemos que « al ser la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva » (recientes, SSTS/4ª de 16-02-2016 -rec.

1756/2014 -; 08-04-2016 -rec. 285/2014 -; y 01-02-2017 -rec. 78/2016 -).

Como pone de manifiesto la STS/4ª de 27 junio 2008 (rec. 107/2006 ) ' el art. 59 ET -cuya infracción se denuncia en el recurso- contempla la decadencia de acciones individuales, y si bien en algún supuesto se ha admitido la aplicación analógica al ejercicio de acciones colectivas, lo ha sido en supuestos singulares y con solución no extrapolable ( SSTS 26/01/05 -rco 35/03-, para actos lesivos de la libertad sindical ; 10/03/03 -rco 33/02 - para la nulidad de un acuerdo «puente»), pues la regla general aplicable a las acciones de índole colectiva subordina el inicio de la prescripción a la vigencia de la disposición colectiva de cuya aplicación se trate, siendo así -ha mantenido esta Sala- que «debe recordarse que estamos en presencia de una acción de conflicto colectivo ... teniendo muy en cuenta que tales acuerdos están vigentes, han producido y producen los correspondientes efectos y que en modo alguno se trata de acciones individuales derivadas del contrato de trabajo, que sí tendrían encaje en el artículo 59.1 ET '.

En el supuesto que ahora nos ocupa la acción colectiva de autos va dirigida contra una obligación de tracto sucesivo, cual es la de la dejar sin efecto una decisión empresarial sobre la distribución irregular de la jornada, praxis unilateral de la empresa que no se circunscribe a un concreto periodo temporal; de modo que, al haber sido prorrogada, se halla vigente. Y respecto de tal tipo de obligaciones la Sala entiende que las mismas prescriben con el transcurso de un año desde su respectivo vencimiento, lo que no consta se haya producido.

Por todo lo cual entendemos que la acción no está prescrita.



TERCERO .- Revisión de hechos probados interesada por la recurrente.

En el primero de los motivos del recurso se interesa la adición de tres nuevos hechos probados, en la forma que sigue: a) Pide incluir un HDP quinto que diga: ' Los turnos existentes en la empresa son los siguientes: - De mañana de lunes a viernes, de lunes a sábado o de lunes a domingo. - De mañana y tarde de lunes a viernes, de lunes a sábado o de lunes a domingo. - De mañana, tarde y noche de lunes a viernes, de lunes a sábado o de lunes a domingo. - 4º Turno '.

Pretende justificar dicho texto en la documental aportada por la actora (folios 131 a 138).

b) Solicita añadir un sexto HDP con el tenor que sigue: ' Como consecuencia de los cambios de los turnos de trabajo derivados del Acuerdo de 6 de julio de 2011, los trabajadores generan una bolsa de horas '.

Se ampara en ser un dato reconocido por la empresa y en los documentos obrantes a los folios 50 a 83.

c) Interesa adicionar un séptimo HDP que afirme: ' Como consecuencia de la distribución irregular de la jornada impuesta a partir del 15 de junio de 2015, los trabajadores generan una bosa de horas adicional a la anterior '.

Del texto del Acuerdo de 6 de julio de 2011 y de la documental invocada, se desprende la veracidad de dichos turnos y bolsas horarias, por lo que se accede a dichas adiciones por su relevancia.



CUARTO .- Distribución irregular de la jornada.

1.- En el terreno del debate jurídico se denuncia la infracción -por aplicación indebida- del artículo 34.2 del Estatuto de los Trabajadores , del Acuerdo de 6 de julio de 2011 y de la STS de 19 noviembre 2002 (rec.

58/2002 ), con cita de la SAN de 28 julio 2014 (rec. 143/2014 ), que si bien fue confirmada por la STS de 31 mayo 2016 (rec. 121/2015 ), no constituye jurisprudencia, ni tan siquiera la confirmatoria, al tratarse de un pronunciamiento único no recaído en unificación de doctrina ( art. 1.6 del Código Civil ).

Sostiene la parte recurrente que el Acuerdo de 2011 implica una distribución irregular de la jornada (en adelante DDI), al suponer la fijación de un número de horas diferentes de trabajo en distintos periodos de referencia a lo largo del año, ya que al publicar los jueves de cada semana los turnos de la semana siguiente, puede modificar no solo los turnos (mañana, mañana-tarde o mañana-tarde-noche), sino también los días de trabajo de esa semana y por tanto las horas de trabajo de esa semana, pues se puede trabajar 5 días seguidos y a la semana siguiente 6 días o 7 días seguidos, lo que supone un número de horas diferentes cada semana; criterio que viene avalado por la Inspección de Trabajo. Considera, por tanto, que el Acuerdo de 2015 -cuestionado en el conflicto- vulnera la previsión del art. 34.2 ET que únicamente permite imponer unilateralmente una DDI en defecto de pacto, pacto que ya existía.

2.- El artículo 34.2 ET dispone: ' La duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo.

La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual.

2. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año. En defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el diez por ciento de la jornada de trabajo '.

3.- La cuestión litigiosa se centra en determinar si el Acuerdo suscrito en el año 2011, supuso o no una distribución irregular de la jornada, haciendo abstracción de la denominación dada al aludido pacto por las partes.

Ciertamente la jornada de trabajo es el tiempo en que el trabajador debe prestar servicios en un marco temporal concreto (diario, mensual o anual).

La empresa demandada ha optado por un modulo temporal anual y la confección de un calendario laboral, lo que resulta respetuoso con el art. 34 del ET .

La distribución de la jornada ordinaria de trabajo puede ser regular o irregular y de la literalidad del aludido precepto ( apartados 1 y 2 del art. 34 ET ) se desprende que dicha calificación depende del número de horas semanalmente prestadas, sin atender a la jornada diaria; de modo que si la distribución de jornada es regular todas las semanas se trabaja cuarenta horas como mucho, con independencia del número de horas diarias, mientras que la distribución irregular lleva implícitas alteraciones al alza o a la baja sobre las cuarenta horas semanales, siempre que al cabo del año el total de las horas trabajadas no exceda del equivalente a cuarenta todas las semanas.

4.- En el supuesto litigioso consta probado que en el empresa existen cuatro turnos de trabajo, en la forma que se detalla en el HDP quinto, incorporado al relato fáctico.

El Acuerdo de 6 de julio de 2011, cuyo texto se reproduce en el primero de los HDP, no solo regula el calendario laboral de 2011 y los horarios de trabajo, sino que, además, permite los cambios o modificaciones de turno (ejemplo, 4º a 3º y 3º a 2º), los cambios de mañana a noche, de noche a tarde o de tarde a mañana y los cambios de trabajadores a otros departamentos con adaptación del cambio de turno o lo que es lo mismo a otro turno distinto al que tenían.

Estos cambios implican que la empresa, al alterar el turno, puede hacer no solo que modifique el turno (mañana, mañana-tarde o mañana-tarde-noche) sino también que el trabajador preste servicios tanto de lunes a viernes, como de lunes a sábado o de lunes a domingo, lo que implica una modificación que puede exceder de las cuarenta horas semanales.

Ello supone -a juicio de esta Sala- que el Acuerdo de 2011 consagró una distribución irregular de la jornada.

En todo caso, no se está cuestionando en el presente conflicto la validez del Acuerdo de 2011, en cuanto a la duración del plazo de preaviso (plazo de derecho necesario relativo como pone de manifiesto la STS/4ª de 16 abril 2014, rec. 183/2013 ), sino la decisión empresarial adoptada en el año 2015.

5.- Por tanto, existiendo un acuerdo o pacto (2011) para distribuir la jornada de forma irregular a lo largo del año, no puede la empresa, si ya el calendario recoge una distribución irregular de la jornada, que durante el año proceda a realizar otra distribución diferente si esta supera el umbral del 10% que fija el art. 34.2 del ET .

En resumen, que si la empresa ha decidido distribuir la jornada pactada a lo largo del año de forma irregular en atención al derecho que le asiste y a sus necesidades organizativas, y así lo ha hecho constar en el calendario, no puede durante la vigencia del mismo, acogiéndose a lo regulado en el art. 34.2 ET , alterar lo que ella misma decidió, salvo claro está que la nueva distribución irregular de la jornada en computo anual no supere el umbral del 10% de la jornada máxima convencional pactada. Interpretar lo contrario -como postula la empresa- es sustraer a la negociación colectiva la forma en que debe establecerse la distribución irregular de la jornada e infringir los límites que fija dicha precepto, que como norma de derecho necesario relativo ( STS de 16 abril 2014, rec. 183/2013 ) solo pueden ser superados a través de la negociación colectiva.

De conformidad con lo expuesto, debemos estimar el recurso y revocar la sentencia recurrida, y estimar la demanda.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús Manuel en representación de la Sección Sindical de CSI-F, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Santander (Proc.

597/2017), de fecha 4 de enero de 2018 , en el proceso de conflicto colectivo, instando por el recurrente contra NESTLÉ España, S.A., Comité de Empresa de NESTLÉ España, UGT, USO, Grupo de Trabajadores Independientes no Afiliados, y CCOO, que revocamos, y estimando la demanda, declaramos que la decisión de la empresa de aplicar unilateralmente días de distribución irregular de la jornada (DDI), de forma adicional a la distribución irregular de la jornada pactada mediante Acuerdo de 6 de julio de 2011, es no ajustada a derecho, condenado a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y a dejar sin efecto la misma.

Sin costas.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena.

Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0143 18.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES 55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0143 18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.