Sentencia SOCIAL Nº 315/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2999/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0000739
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002999 /2017 MRA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000182 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Juan
ABOGADO/A: BEATRIZ CORTES VAZQUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a dieciocho de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002999/2017, formalizado por el/la D/Dª BEATRIZ CORTES
VAZQUEZ, en nombre y representación de Juan , contra la sentencia número 242/2017 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000182/2017, seguidos a instancia
de Juan frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Juan presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 242/2017, de fecha cinco de mayo de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La parte demandante Juan , nacido el NUM000 -66, afiliado a la Seguridad Social con el n2 NUM001 , encuadrado en el régimen general; profesión habitual de conductor de dúmper; base reguladora 358,71€./

SEGUNDO.- Interesada en su día pensión de incapacidad permanente se tramitó el oportuno expediente administrativo, siendo denegada su solicitud por resolución de fecha 7-12-16 por no reunir el periodo de carencia especifico. interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de 16-2-17 que confirmó la impugnada./

TERCERO.- El demandante presenta las siguientes lesiones: epilepsia, probables crisis focales con generalización secundaria, cardiopatía isquémica, síndrome coronario agudo en 2010, lesión de tronco y 3 vasos, revascularización percutánea en 2010, stent en tronco y circunfleja, lesión del 70% en DA no revascularizada, fractura acuñamiento de Li en 2014./

CUARTO- El demandante cotizó de 22-11-89 a 25-9-16 2.835 días y ha estado inscrito como demandante de empleo los días que constan en autos y que se dan por reproducidos.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Juan contra INSS Y TGSS, sobre INVALIDEZ, declarando no haber lugar a la misma, absolviendo a las Entidades Gestoras demandadas de la pretensión en su contra ejercitada.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Juan formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 5-7-2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18-1-2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por Dº Juan contra el INSS y TGSS sobre invalidez declarando no haber lugar a la misma, absolviendo a las entidades gestoras demandadas de la pretensión en su contra ejercitada.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a un único motivo correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas.



SEGUNDO.- La representación letrada de la recurrente en el único motivo del recurso amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por no aplicación del artículo 194 1.b9 del TRLGSS aprobado por real decreto legislativo 8/2015 de 30 de octubre ,por cuanto que las dolencias padecidas por mi representado lo incapacitan para realizar las tareas propias de su trabajo habitual, e infracción por incorrecta interpretación del artículo 195.3 y la disposición adicional 1ª de la LGSS e infracción de la jurisprudencia, ya que estima que el recurrente acredita el periodo de carencia específica, y si bien el recurrente en el dictamen del EVi fue calificado como incapacitado permanente en el grado de total para su profesión habitual de conductor de dumper, pensión que sin embargo le fue denegada por entender la entidad gestora que no reúne el periodo de carencia especifico necesario para causar derecho a dicha pensión de incapacidad permanente, sin embargo estima que es reiterada la jurisprudencia que señala que dicho requisito debe ser flexibilizado ,resultandos de aplicación en este caso la teoría del paréntesis que permite que el periodo de paro involuntario sea considerado un paréntesis a efectos del periodo de carencia, y estima que debe abrirse un paréntesis entre el 15.11.2005 al 15.09.2016 periodo durante el cual el recurrente se encontró en paro involuntario no subsidiado; durante cual no existe obligación de cotizar, y abriendo un paréntesis en ese periodo, el periodo de 10 años para acreditar la carencia especifica debe computarse desde el 25.11.1995 al 25.9.2016 ( es decir desde el 25.11.1995 al 14.11.2005 y del 16.9.2016 al 25.09.2016 , periodo durante el cual acredita 1.251 días cotizados ( 1.075 días reales más 176 días asimilados por pagas extraordinarias), lo que supera ampliamente el periodo de carencia especifica de 547 días; Por todo lo cual solicita la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y que se estime la demanda declarando al recurrente afecto de un incapacidad permanente total para su profesión habitual y se condene a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y abonarle una pensión vitalicia igual al 55% de la base reguladora de 358,71 euros mensuales, con los efectos reglamentarios que procedan y efectos económicos del 30.11.2006 .

Según resulta de lo actuado, al demandante, nacido el NUM002 -1966, afiliado a la seguridad social en el régimen general de profesión habitual de conductor de dumper, intereso en su día pensión de incapacidad y tramitado el oportuno expediente administrativo fue denegada s solicitud por resolución del 7-12-2006 por no reunir el periodo de carencia especifico, interpuesta reclamación previa fue desestimada .

El demandante cotizo de 22-11-1989 a 25-9-2016 2835 días , y ha estado inscrito como demandante de empleo en los periodos que consten en autos; siendo la última cotización en 2005, y se inscribió como demandante de empleo el 4-4-2007, el 7-7-2007 causa baja como demandante de empleo y no se vuelve a inscribir hasta el 4-9-2008; causando nueva baja como demandante de empleo el 6-10-2011 y vuelve a inscribirse el 6-11-2012; El recurrente presenta las siguientes lesiones: epilepsia, probables crisis focales con generalización secundaria, cardiopatía isquémica, síndrome coronario agudo en 2010, lesión de tronco y 3 vasos , revascularización percutánea en 2010, stent de tronco y circunfleja, lesión del 70% en DA no revascularizada, fractura acuñamiento en L1 en 2014 .

Datos fácticos que determinan la desestimación de la demanda por la Juzgadora de instancia, y ello de acuerdo con la decisión del INSS, denegando la prestación solicitada en base a entender que no reunía el periodo de carencia especifico exigido .

Frente a ello en el recurso que nos ocupa, la recurrente alega que el recurrente si reúne el periodo de carencia específica ,pues el periodo de paro involuntario no subsidiado debe considerarse como un paréntesis a efectos de la carencia especifica, debiendo excluirse del cómputo del periodo anterior al hecho causante aquellos intervalos en que el asegurado no pudo cotizar por causa ajenas a su voluntad , por lo que debe abrirse un paréntesis entre el 15.11.2005 y el 15.09.2016 periodo durante el cual se encontró en paro involuntario y así el periodo de 10 años de carencia especifica debe computarse desde 25.11.1995 al 125-09-2016 o sea desde el 25-11-1995 y del 16.09.2016 al 25.09.2016 periodo durante el cual acredita 1251 días cotizados , lo que supera ampliamente el periodo de carencia especifica exigido de 547 días .

Datos fácticos a raíz de los cuales el tema a resolver se concreta en determinar si resulta de aplicación al supuesto analizado la teoría jurisprudencial sobre la aplicación del paréntesis en orden al cálculo de las cotizaciones exigidas para completar el requisito de la carencia específica contemplada en el art. 138.2 b) de la LGSS , según el cual, el periodo mínimo de cotización exigible para las pensiones de invalidez permanente, si el causante tiene cumplidos los veintiséis años de edad, será un cuarto del tiempo transcurrido entre la fecha que se haya cumplido los veinte años y el día que se hubiese producido el hecho causante, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. Supuesto en el que, al menos, la quinta parte del periodo de cotización exigible deberá estar comprendido dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante.

Sobre la doctrina del paréntesis existe una abundante jurisprudencia, contenida en Sentencias del TS, como por vía de ejemplo, las de 26-10-98 ( RJ19989304 ), 9-11-99 ( RJ 1999 9500 ), 17-07-2000 (RJ 20007636 ) y 10-12-2001 ( RJ 20022975), indicándose en esta, con referencia a la Sentencia de 25-07-2000 , que: 'la garantía para todos los ciudadanos de protección social suficiente en situaciones de necesidad, establecida como principio rector de la política social en el art. 41 de la Constitución , no puede enervar o desvirtuar, en un ordenamiento de la Seguridad Social fundado en la actividad profesional de los asegurados, los requisitos de cotización y de alta o situación asimilada exigidos para el reconocimiento de las prestaciones del nivel contributivo. Ello es así porque todo el sistema de protección social, tanto en la vertiente de la financiación como en la de la acción protectora, está asentado sobre la actividad de trabajo o la disponibilidad para la misma.

Pero, de acuerdo con la propia sentencia de 25 de julio de 2000 , la interpretación de los preceptos que imponen estos requisitos, que, como sucede en el caso, se remontan muchos de ellos a los reglamentos de Seguridad Social de los años sesenta, debe hacerse atendiendo al indicado principio constitucional de protección suficiente. Hay que tener en cuenta, además, que los cambios en la «realidad social » del mercado de trabajo y de la vida profesional experimentados desde la fecha de aprobación de la disposición interpretada (a considerar en el empleo de uno de los criterios de interpretación indicados en el art. 3.1 del Código Civil (LEG 188927)) han sido muy importantes, reduciendo de manera notable la estabilidad de ocupación y aumentando la irregularidad del perfil de la vida activa.

Esta interpretación evolutiva o interpretación adaptada al momento de la aplicación de la norma interpretada ha dado lugar a que, cuando la antigua regulación reglamentaria exige que las cotizaciones acumuladas se acrediten en un período próximo al acaecimiento de la contingencia protegida, el cómputo de este período se distienda mediante la exclusión de «tiempos muertos» o «paréntesis», incluso cuando los mismos supongan un alejamiento temporal del mercado de trabajo. Un sólido punto de apoyo de esta interpretación evolutiva radica en que el propio legislador ha procedido, respecto del supuesto análogo de la pensión de jubilación contributiva, a una importante distensión o alargamiento del período de cómputo (de siete a quince años «inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho») del requisito de « carencia específica» exigido en dicha prestación ( art. 161.1.b de la Ley General de la Seguridad Social [RCL 19941825], en la redacción de la Ley 24/1997, de 15 de julio [RCL 19971806]).' A su vez, en esa misma Sentencia se establecen los requisitos que según la Jurisprudencia se consideran necesarios para la aplicación de la «doctrina del paréntesis», fijando como tales: ' 1) no cabe reducción de los períodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales y reglamentarias (TS, IV, 5-10-1997 [RJ 19977352]); 2) los intervalos excluidos del cómputo del período o plazo reglamentario anterior al hecho causante son en principio aquellos en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad, como la situación de desempleo; 3) también cabe excluir de dicho cómputo, a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y cotización, un «interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo» que no revele «voluntad de apartarse del mundo laboral» ( TS, IV, 12-3-1998 [RJ 19982565 ] y 9-11-1999 [RJ 19999500]); y 4) «la valoración de la brevedad del intervalo de ausencia del mercado de trabajo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su 'carrera de seguro', y también en su caso la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal» ( TS, IV, 25-7-2000 [RJ 20009666]).' Doctrina a la que es preciso adicionar la contenida en la STS de fecha 13-06-2006 (RJ 20068329), en la cual, según se indica expresamente, 'la cuestión litigiosa se circunscribe exclusivamente al cómputo del período de carencia específica, partiendo de que los períodos de desempleo deben entender como paréntesis y no ser tenidos en cuenta, para el reconocimiento de la prestación de la situación de la Incapacidad Permanente Absoluta.' Indicándose al respecto que: 'Sobre esta materia la sentencia de esta Sala de 12 de julio de 2004 (RJ 20045585) (recurso 4636/03 ), ha señalado, que «la jurisprudencia de esta Sala desde una perspectiva flexibilizadora y humanizadora de los requisitos de estar en alta y de reunir las cotizaciones suficientes para la prestación que se reclama, ya en una antigua sentencia dictada por el Pleno de la misma, de fecha 29 de mayo de 1992 (RJ 19923619), en recurso 1996/91 , dejó sentada doctrina de que cuando se acredita una voluntad de acceder al trabajo puesta de manifiesto por la inscripción en la Oficina de Empleo, ese período de ausencia de cotización debe configurarse como un paréntesis que haga retrotraer el momento a partir del cual se ha de computar el período de carencia específica desde el momento en que se cesó en el trabajo efectivo y cotizado.' Concluyendo en el sentido de que: 'Esta doctrina se concreta en los siguientes extremos: 1) cuando se acredita una voluntad de acceder al trabajo puesta de manifiesto por la inscripción en la Oficina de Empleo, ese período de ausencia de cotización debe configurarse como un paréntesis; 2) este paréntesis obliga a retrotraer el momento a partir del cual se ha de computar el período de carencia específica a la fecha en la que efectivamente, cesó el trabajo efectivo y cotizado.' Y asi las SSTS de 07/02/2000 y 30/12/2005 ) señala que en el caso de trabajadores que se encuentren en situación de paro involuntario no subsidiado el computo de periodo de carencia especifico debe interpretarse desde una perspectiva humanizadora y flexibilizadora ,basada en la acreditación de un voluntad de acceder al trabajo puesto de manifiesto por la inscripción en la oficina de empleo , ese periodo de ausencia de cotización debe considerarse como un paréntesis que haga retrotraer el momento a partir del cual se ha de computar el periodo de carencia especifica desde el momento en que ceso en el trabajo efectivo y cotizado siempre que la inscripción en la oficina de empleo sea ininterrumpida o las interrupciones no sean significativas, como para entender que existía una voluntad de apartamiento del sistema o de su disposición al trabajo ; Criterios doctrinales los expuestos que, aplicados al supuesto que nos ocupa, determinan la no aplicación al mismo de la teoría del paréntesis, ya que como con acierto aprecio la juzgadora de instancia, no se aprecia que el demandante estuviera inscrito como demandante de empleo de forma ininterrumpida y por lo tanto no se aprecia un animus laborandi, pues desde la última cotización en el 24-11-2005 hasta que se inscribe como demandante de empleo el 04-04-2007 pasa un año y medio, y del 07-07-2007 se da de baja como demandante de empleo y no vuelve a inscribirse hasta el 04-09-2008, más de un año después; y desde el 06-11-2011se da de nuevo de baja como demandante de empleo y no vuelve a inscribirse hasta el 06-11-2012, no acreditándose por el recurrente que hubiera ninguna dificultad para inscribirse , ; Por ello y computándose la carencia especifica del 01-12-2006 al 30-11-2006 solo acredita 9 días cotizados , por lo que es obvio que no acredita la carencia especifica exigida .Por consiguiente y al haberlo estimado así la sentencia de instancia no ha incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo .

Razones que deben conducir a desestimar el recurso planteado y a confirmar la sentencia impugnada.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora Dº Juan contra la sentencia de fecha cinco de mayo de dos mil diecisiete dictada por el juzgado de lo social nº 3 de los de Orense en los autos nº 182/2017 seguidos a instancias del actor frente al INSS y TGSS sobre Invalidez debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.