Sentencia SOCIAL Nº 321/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3287/2017 de 19 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2014 0005079
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003287 /2017-CON
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001006 /2014
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Teodoro
ABOGADO/A: MARIA DOLORES RODRIGUEZ AMOROSO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, SEGUR IBERICA SA , ADMON CONCURSAL DE SEGUR IBERICA(
Abel )
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA,
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a diecinueve de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003287/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª María Dolores
Rodríguez Amoroso, en nombre y representación de Teodoro , contra la sentencia número 247/2017 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001006/2014, seguidos a
instancia de Teodoro frente a FOGASA, SEGUR IBERICA SA, ADMON CONCURSAL DE SEGUR IBERICA(
Abel ), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Teodoro presentó demanda contra FOGASA, SEGUR IBERICA SA, ADMON CONCURSAL DE SEGUR IBERICA( Abel ), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 247/2017, de fecha tres de mayo de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- El demandante D. Teodoro venía prestando servicios para la entidad Segur Ibérica SA desde el 26 de diciembre de 2012 hasta el 14 de marzo de 2014 en que fue despedido, con una categoría profesional de vigilante de seguridad y un salario pactado según convenio./

SEGUNDO .- Es de aplicación el Convenio Colectivo de Seguridad privada, y conforme a tablas salariales correspondientes a 2014 publicadas en el BOE el día 2 de abril de 2014, y a su categoría profesional le corresponde un salario total según convenio de 1086,11 euros (SB 897,44 euros, Plus Transporte 106,50 euros, Plus Peligrosidad 18,62 euros, y Plus Vestuario 63,55 euros) . Le corresponden igualmente 3 pagas extras anuales en las que se incluye los conceptos salariales abonados mensualmente, excepto plus de Vestuario y Plus Transporte, lo que supone 915,90 euros por paga extra)./

TERCERO .- En la nómina de marzo de 2014 la empresa le abonó además del sueldo correspondiente, la indemnización por despido objetivo, plazo de preaviso, parte proporcional de pagas extras y la parte correspondiente al plazo de preaviso, así como atrasos paga extra beneficios, sin que se haya acreditado que le corresponde al actor cantidad superior a la ya abonada./

CUARTO .- Se celebró acto de conciliación ante el SMAC de A Coruña según manifestaciones en demanda el día 7 de marzo de 2014, con el resultado de intentado sin efecto.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Teodoro , asistido por la Letrada D.

María Dolores Rodríguez Amoroso, contra las entidades Segur Ibérica S.A, la administración concursal de la citada empresa y contra el Fondo de Garantía Salarial, todos ellos en rebeldía procesal, y en consecuencia, debo absolver y absuelvo a las citadas demandadas de las pretensiones ejercitadas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Teodoro formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 14 de agosto de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de enero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que la carga de la prueba corresponde al demandante y no consta en autos prueba de sus alegaciones, por lo que no puede ser condenada la demandada por el solo hecho de la incomparecencia para su interrogatorio.

Frente a ella el propio demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto: A) del hecho del hecho primero de la sentencia en los siguientes términos: 'El demandante D. Teodoro venía prestando servicios para la entidad Seur Ibérica SA desde el 26 de diciembre de 202 hasta el 14 de marzo de 2014 en que fue despedido, con una categoría profesional de vigilante de seguridad y un salario día de 114, 19 € ' La adición interesada se basa en la prueba documental practicada en el acto del juicio oral, obrante en autos a los folios 74,75 y 78.

Nóminas relativas al año 2013, año en que el actor estuvo embarcado, tal y como se explícita en la demanda, en un atunero en el índico, por lo que el salario que percibía era superior al de convenio. De hecho, si nos fijamos en la base de cotización la misma asciende a 3425,7€ mensuales, y la misma es la que se ha de tener en cuenta a la hora de calcular el salario del actor.

La revisión no se admite por predeterminante del fallo ya que el objeto del procedimiento consiste precisamente en la determinación del salario del demandante. Y tal como hemos indicado en multitud de ocasiones - SSTSJ Galicia 13/05/99 R. 1847/96 , 14/07/01 R. 3037/00 (JUR 2001269740 ), 18/07/01 R. 287/99 (JUR 2001270328 ), 17/09/01 R. 3584/00 (JUR 2001315663 ), 17/09/01 R. 3605/00 , 10/10/01 R. 4520/00 (JUR 20026139 ), 25/10/01 , 24/11/01 R. 1458/98 y R. 4908/00 , 15/02/01 R. 3960/98 , 13/03/02 R. 809/02 (AS 2002649 ), 25/01/03 R. 4613/99 , 26/05/03 R. 1771/03 , 28/10/03 R. 1160/01 , 11/02/04 R. 3498/01 (JUR 2004117473 ), 26/03/04 R. 3313/03 (JUR 2004140954 ) y 14/05/04 R. 1543/04 (JUR 2004236815)-, empleando palabras del Tribunal Supremo , de la tesis del recurso llevaría a concluir que todo hecho probado que contenga una sentencia es determinante del fallo, lo que obviamente no es de recibo, pues una cosa es la valoración del juzgador al sentar el relato histórico -que puede realizar en conjunto atendido el resultado de la prueba sin precisión particularizada de por qué sienta sus afirmaciones, y otra la calificación jurídica de los datos fácticos subsumidos en la norma. Y sólo cuando la valoración entraña calificación estaremos ante supuesto en que se prejuzgue el fallo y entonces el resultado será tener por no puesta la afirmación predeterminante del fallo ( STS 19/06/89 [RJ 1989 4811]).

B) la sustitución del hecho segundo de la sentencia en los siguientes términos: 'Es de aplicación el Convenio Colectivo de Seguridad privada'.

Entendemos que no será sustitución, sino supresión, y no es admisible ya que no se apoya en prueba documental o pericial alguna y como ha dicho este TSJ, el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser - SSTC 18/1993 , 294/1993 y93/l997- de naturaleza extraordinaria y casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos (así, entre las recientes, SSTSJ Galicia 24/06/03 R. 4682/02 , 22/10/04 R.

4440/04 , 03/04/05 R. 974/05 ...). Tal naturaleza se plasma en el art. 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: SSTCT 04/04/75 Ar. 1660, 05/10/77 Ar. 4607; y STS 12/06/75 Ar. 2709-, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LEC , así como el art. 97.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Y por tratarse de un recurso extraordinario, esta Sala ha de limitarse ordinariamente al control de la legalidad de la sentencia y tan sólo procede censurar las afirmaciones de hecho de la sentencia cuando - supuesto excepcional- determina pruebas, que conforme al art. 193.B y 196 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social han de ser pruebas documentales y periciales, o motivos valorables excepcionales, pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo, hasta el punto de que - precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte.

Y en todo caso procede la supresión del hecho probado segundo, teniéndolo por no puesto, ya que la aplicación del convenio y su contenido es una cuestión jurídica.

Y por último C) la sustitución del hecho segundo de la sentencia en los siguientes términos: 'En la nómina de marzo de 2014 la empresa le abonó además del sueldo correspondiente, la indemnización por despido objetivo, plazo de preaviso, parte proporcional de pagas extras y la parte correspondiente al plazo de preaviso, así como atrasos paga extra de beneficios, siendo que dicha cantidad se le abonó con respecto al salario de convenio y no con respecto al salario que venía percibiendo el actor, por lo que restan cantidades por abonar'.

Entendemos que debe referirse al hecho probado tercero y tampoco la revisión prospera por ser valorativa concluyente y no estar amparada en prueba alguna, como ya hemos mantenido.



SEGUNDO .- Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, se denuncia la infracción por interpretación errónea del artículo 56 del ET y de la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012 y 91.2 de la Ley de la Jurisdicción Social.

La denuncia no se admite porque es facultad del Magistrado de instancia, tener o no por confesa a la parte que no comparece o rehúsa declarar, y ello en plena coherencia con el segundo párrafo del art. 91 de la Ley Procesal Laboral , en su consecuencia, el actor hizo uso de su derecho al proponer la prueba, la demandada del suyo al no comparecer y el Magistrado aplicó rectamente el art. 91.2.

Y así el Tribunal Supremo en sentencia de 21-4-2015 entiende que ...No es una obligación del órgano judicial sentenciador, el que por el mero hecho de la incomparecencia o negativa injustificada a responder del demandado llamado a interrogatorio judicial, previo requerimiento (' Si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho...'), deba tener por acreditados los hechos esenciales de la demanda fundamento de la pretensión actora en los que hubiere intervenido y le resultaren perjudícales ('...reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte '), sino que la norma procesal ( art. 91.2 LRJS ) otorga al Juez o Tribunal sentenciador una facultad ('... podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia ') que podrá utilizar en todo o en parte ('... y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte '), en especial siempre que tales hechos sean verdaderos datos fácticos concretos y precisos, pero no cuando consistan en interpretaciones jurídicas o aparezcan desvirtuados por otros hechos o cuando sea racionalmente exigible una mayor actividad probatoria para 'probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones...' (arg. ex art. 217.2 LEC ), lo que deberá motivarse, en uno u otro sentido, en la sentencia que se dicte ( art. 97.2 LRJS : '... La sentencia...

apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza ').

Y así la sentencia recurrida justifica que no hay prueba de las alegaciones y demanda del actor de salarios superiores a los reconocidos, cuando se desconoce ese importe al ser la última nómina la de noviembre de 2013.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Teodoro contra la sentencia de fecha 3-5-2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña en el Procedimiento nº 1006-2014 sobre cantidades, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.