Sentencia Social Nº 3231/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2513/2015 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2015 0000302

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002513 /2015-CON

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000078 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Nieves

ABOGADO/A:MARIA SERGIA SUAREZ LEAL

PROCURADOR:MARIA TERESA PITA URGOITI

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a treinta y uno de Mayo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002513/2015, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Sergia Suárez Leal, en nombre y representación de Nieves , contra la sentencia número 142/2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000078/2015, seguidos a instancia de Nieves frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Nieves presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 142/2015, de fecha once de Marzo de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La actora Dª Nieves nacida el NUM000 -1953 figura afiliada a la Seguridad Social con el n° NUM001 , encuadrada en el RETA, por la actividad de ayudante de cocina./ SEGUNDO.- Iniciado expediente de invalidez se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSS el 28-11-2014 denegando la prestación solicitada por no encontrarse la actora en situación de invalidez permanente en ninguno de sus grados. Interpuesta reclamación previa, fue asimismo desestimada por resolución de 20-1-2015, por la cual se confirme la impugnada./ TERCERO.- La actora presenta objetivadas las siguientes lesiones: - ARTROSIS DEGENERATIVA DEL EJE AXIAL DE PREDOMINIO CERVICAL./ CUARTO.- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente es de 764,73.-€.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Nieves contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y en consecuencia absuelvo a los demandados de las pretensiones en su contra esgrimidas.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ERUNDINA GARCIA DE LA FUENTE formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 27 de mayo de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de mayo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la actora frente al INSS, en la que solicitaba se la declarase en situación de incapacidad permanente total.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a en base a dos motivos con amparo procesal en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión factica y en concreto pretende la modificación del HDP3 a fin de que se sustituya por otro y quede redactado con el siguiente tenor literal: 'Tercero.- La actora presenta objetivadas las siguientes lesiones:

TAC DE COLUMNA LUMBAR: DISMINUCIÓN POSTERIOR DE ESPACIOS INTERSOMATICOS FORMADOS POR LOS CUERPOS L4-L5 Y L5-S1. - PROLAPSO DISCAL L3-L4. - PROLAPSO DISCAL 1-5-S1.CON: COMPONENTES BILATERALES INTRAFORAMINALES. OBLITERAN Y ESTENOSAN LOS DESFILADEROS INTERDISCOAPOFISARIOS. COMPROMETEN EL TRAYECTO ANATÓMICO DE LOS NERVIOS ESPINALES AL PASO POR LOS MISMOS CON SUFRIMIENTO RADICULAR SIENDO DICHOS PORLAPSOS DE PREDOMINIO EN LOS FORÁMENES IZQUIERDOS. -EL DISCO L5-S1 PRESENTA ADEMÁS: PRESENCIA DE GAS EN SU PORCIÓN ANTERODERECHA SECUNDARIA A DEGENERACIÓN DEL MATERIAL NUCLEAR ORIGINANDO: FENOMENO DE EXVACUO DISCAL. -HERNIA DISCAL L4-L5 CON: INTRAFORAMINAL IZQUIERDA. FRANCA OCUPACIÓN DEL FORAMEN IZQUIERDO EN SU TOTALIDAD ESTANDO A SU VEZ OBLITERADA LA GRASA DEL RECESO LATERAL DEL MISMO LADO COEXISTIENDO CON: ENGROSAMIENTO RADICULAR IPSILATERAL. -HIPERTROFIA DEL LIGAMENTO INTRACANALAR A NIVEL DE L4-L5. -IMPORTANTES AFECTACIONES DEGENERATIVAS ESPONDILOARTRÓSICAS CON: AFECTACIÓN A LAS ARTICULACIONES INTE RAPO FISARIAS SINOVIALES POSTERIORES EN LAS CUALES SE DETECTAN: ESCLEROSIS SUBCONDRALES.IRREGULARIDAD DE LAS SUPERFICIES ARTICULARES, SIENDO DICHA PATOLOGÍA FRANCA EN EL ESPACIO FORMADO POR LOS CUERPOS L4 Y L5 CON: DEFORMIDAD DE LAS SUPERFICIES ARTICULARES. ESCRECENCIAS OSTEOFITARIAS. PERDIDA DE LA MORFOLOGÍA ANATÓMICA. SIGNOS DE OSTEOARTROPATÍA EROSIVA CON TENDENCIA A LA ANQUILOSIS. -OSTEOARTROSIS DE LAS ARTICULACIONES SACROILIACAS CON: PRESENCIA DE PUENTES INTERÓSEOS, POR SU ENTIDAD OSTEOARTROSICA. RADIOLOGIA SIMPLE: ESPONDILOARTROSIS LUMBAR CON: SEVERA DEGENERACIÓN DISCAL 1-5-S1. SACRUM ARCUATUM GRADO II. IMPORTANTE CERVICOARTROSIS CON DEGENERACIÓN DISCAL. ARTROSIS ARTICULACIÓN ACROMIO CLAVICULAR BILATERAL. AVANZADA EN EL LADO DERECHO CON OSTEOFITO CLAVICULAR QUE ASOMA EN EL ESPACIO ACROMIO-HUMERAL. SIGNOS DEGENERATIVOS RODILLAS. DESVIACIÓN AXIAL ROTULIANA BILATERAL. SIGNOS DEGENERATIVOS CADERAS. QUISTE ÓSEO (ENCONDROMA) FALANGE 20 DEDO MANO. ESTUDIO ELECTROMIOGRAFICO: DENERVACIÓN CRÓNICA EN TERRITORIO RADICULAR Si IZQUIERDO. ADEMÁS PRESENTA: CLAUDICACIÓN VERTEBRO-VASCULAR. HIPERTENSIÓN ARTERIAL. HIPOTIROIDISMO'.

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Petición que no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción del Magistrado de instancia. Además no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997 , 18 y 27 de marzo de 1998 , 8 y 30 de junio de 1999 , y 2 de mayo de 2000 .

TERCERO.- En el único motivo de recurso al amparo del apartado c) del art.193 de la LRJS , solicita la recurrente el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el art. 137.5 y 4 de la LGSS .

El recurrente entiende, en síntesis, que las patologías que padece le incapacitan de manera total para su profesión habitual.

Y el artículo 137.4 establece que 4. «Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ».

No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta. STS de 21 marzo 2005 RJ 2005738.

Esta incapacidad presenta dos elementos característicos:

1) Su carácter profesional, lo que supone que hay que valorar además de la índole y naturaleza de las patologías que presenta el trabajador, la limitación que las mismas suponen, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para imposibilitarle de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, puesto que dichas limitaciones funcionales son las determinantes de la mengua de su capacidad de ganancia.

2) Su carácter permanente que implica la necesidad de estabilización del estado residual en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo, siendo la recuperación clínica, médicamente incierta o a largo plazo.

Es reiterada doctrina jurisprudencial del TS, entre otras Sentencia de 11 marzo 1991 AS 1991173 ; de esta Sala (entre otras, 20 febrero y 15 abril 1991 ), de otras Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia [SS. 11-31991/Asturias (AS 1991173), 25-2-1992/ Valencia (AS 199233 ), 9-3-1992/La Rioja (AS 1992171)], concordante con la establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [SS. 2-11-1978(RJ 1978995 ), 26 febrero y 21 mayo 1979 (RJ 197951 y RJ 1979 216), 24-7-1986(RJ 1986298 ), 2-7-1987 (RJ 1987067 ) y 9-4-1990 (RJ 1990442)], la de que a los efectos de la declaración de una invalidez permanente como «total» debe partirse de que:

a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral «habitual» de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere «riesgos adicionales o superpuestos» a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una «continua situación de sufrimiento» en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o «sedentarias», o incluso pueda desempeñar tareas «menos importantes o secundarias» de su propia profesión habitual o cometidos «secundarios o complementarios» de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que «tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura», y que

e) Debe entenderse por «profesión habitual», no un determinado puesto de trabajo, «sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional» [ SSTS 17-1-1989 (RJ 198959)].

A la vista de los hechos probados el recurso debe ser desestimado.

La actora padece en esencia: - ARTROSIS DEGENERATIVA DEL EJE AXIAL DE PREDOMINIO CERVICAL.

Partiendo de ello, parece claro que en el supuesto de autos, los padecimientos de la demandante no le incapacitan para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, pues la sala estima, al igual que la juzgadora de instancia, que su patología no le inhabilita para la realización e todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de ayudante de cocina y por lo tanto no son en el momento actual suficientes para declarar a la actora en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual; Por todo lo cual y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandante Dª Nieves frente a la sentencia de fecha 11 de marzo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Ourense en los autos nº 78/2015, sobre Invalidez seguidos a instancias de la actora contra el INSS y la TGSS, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.