Sentencia SOCIAL Nº 3247/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 801/2020 de 08 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2020 - 0000848

mm

Recurso de Suplicación: 801/2020

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 8 de julio de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3247/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por Silvia frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 3 de abril de 2019 dictada en el procedimiento nº 905/2017 y siendo recurrido INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. Macarena Martinez Miranda.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de abril de 2019 que contenía el siguiente Fallo:

'Que procede DESESTIMAR la demanda interpuesta por Dª Silvia en reclamación de invalidez permanente derivada de enfermedad común contra el INSS, confirmando la resolución del INSS de 16-8-2017 que declaró a la parte actora no afecta de invalidez permanente, absolviendo a este de todas las pretensiones contra ellos deducidas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- La parte actora, Dª Silvia cuyas circunstancias personales constan en autos, nacida el NUM000-1966, se encuentra afiliada a la Seguridad Social, Régimen Especial de autónomos con el número NUM001, en situación de alta o asimilada al alta.

2.- Su profesión habitual es la de MIEMBRO ORGANIZACIÓN ADMINISTRACION EMPRESA CONSTRUCCION.

3-La actora inició proceso de incapacidad temporal el 26-6-2017 y el 18-7-2017 se le extendió el alta con propuesta de incapacidad permanente.

4-A resultas del expediente administrativo instruido, la Subdireccó General dŽAvaluacions Mèdiques emitió dictamen en fecha de 18-7-2017. Mediante resolución de 16-8-2017, el INSS declaró a la parte actora no afecta de incapacidad permanente en ningún grado de invalidez permanente, derivada de enfermedad común. La propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades contenía el siguiente cuadro residual: -ESPONDILOLISTESIS L4L5 Y ESTENOSIS LUMBAR - ARTROPATIA FACIETARIA L3-L4-L5 IQ: ARTRODESIS L3L4L5S1. LIMITACIONES FUNCIONALES PARA ACTIVIDADES DE SOBRECARGA DEL RAQUIS.

5.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada mediante resolución expresa.

6.- La actora está al descubierto del pago de las cuotas del régimen general de autónomos de septiembre de 2015 a abril de 2016 y de enero de 2017 a mayo de 2017.

7-La base reguladora de la pensión asciende a 930'84 euros. La fecha de efectos es la de 18-7-2017.

8.- La parte actora está afecta de las siguientes lesiones: -ESPONDILOLISTESIS L4L5 Y ESTENOSIS LUMBAR -ARTROPATIA FACIETARIA L3-L4-L5 IQ: ARTRODESIS L3L4L5S1. LIMITACIONES FUNCIONALES PARA ACTIVIDADES DE SOBRECARGA DEL RAQUIS. (Informe SGAM 18-7-2017) '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la demanda sobre declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, absolvió a la entidad gestora de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, que interesó la revisión fáctica de la sentencia de instancia, así como la desestimación de aquél, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente manifiesta interesar la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, aludiendo a la prueba documental aportada (concretamente, folios 85 a 96). Ahora bien, pese a así enunciarlo, ni se identifica el concreto factum cuya modificación es postulada, ni se propone el texto alternativo que se pretende introducir, lo que determina el fracaso de aquélla, en aplicación de la normativa y doctrina jurisprudencial en la materia.

De este modo, es reiterada la doctrina jurisprudencial que, en materia de revisión de hechos probados, considera requisitos necesarios los compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 9 de enero de 2019 -recurso 108/2018-, en los siguientes términos:

'Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial.

Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'.

En aplicación de esta doctrina, no habiéndose cumplimentado los referidos requisitos en el escrito del recurso, fracasa la revisión instada. A los meros efectos dialécticos, cabría añadir que, pareciendo tener por objeto la revisión postulada la ausencia de trabajadore/as de alta en la empresa, procede estar a la aseveración contenida en el fundamento jurídico quinto de la sentencia que, con valor fáctico, se refiere de forma expresa a que así fue a partir de 2015; lo que revela el carácter innecesario de la modificación.

Por lo expuesto, procede desestimar el primero de los motivos del recurso.

TERCERO.- Por la entidad gestora demandada se insta, asimismo, en el escrito de impugnación, la revisión del ordinal séptimo del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'La base reguladora de la pensión asciende a 930,84 euros. La fecha de efectos será, en su caso, la notificación de la sentencia condicionada al cese en su actividad y al pago de las cuotas a las que hace referencia el hecho probado 6º'.

Ahora bien, no designándose documental o pericial alguna de que se desprenda la citada revisión, que, ciertamente, tiene por objeto una cuestión jurídica, cual es la fecha de efectos de la prestación, para el supuesto de su reconocimiento, el motivo formulado no encuentra amparo en el artículo 197.1 de la norma rituaria laboral, en la interpretación efectuada por la doctrina jurisprudencial. De este modo, procede traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2.013 (rec. 1195/2013), que, en relación al escrito de impugnación del recurso de suplicación, ha señalado que puede limitarse a 'oponerse al recurso de suplicación o puede alegar:

* Motivos de inadmisibilidad del recurso.

* Rectificaciones de hechos.

* Causas de oposición subsidiarias',

aclarando que 'en dicho escrito únicamente se puede interesar la confirmación de la sentencia recurrida', y 'en modo alguno puede ser el cauce adecuado para la anulación o revocación total o parcial de la sentencia impugnada'. Al respecto, procede recordar que la citada sentencia del Alto Tribunal concluye, en relación a los límites dimanantes de la propia naturaleza del escrito de impugnación, ' que, aún con toda la amplitud que le da el precepto, no es un recurso de suplicación', ' nunca puede alcanzar a revocar la sentencia recurrida por la otra parte'.

Precisamente es este el objeto de la revisión postulada, que combate la fundamentación de la sentencia de instancia en relación a la ausencia de concurrencia de una de las causas de denegación de la prestación por la entidad gestora, cual es que la actora no se encontraba al corriente en el abono de las correspondientes cuotas del Régimen Especial de Trabajadore/as Autónomo/as. Tratándose, por tanto, de pronunciamiento contenido en la sentencia, de carácter jurídico, y sin perjuicio de su reflejo en el relato fáctico, su revisión hubiera podido plantearse por vía de recurso, pero no así como modificación fáctica en el escrito de impugnación.

A ello ha de añadirse que la revisión instada incumple los requisitos formales anteriormente referidos, lo que, nuevamente, conduce a su fracaso.

Por todo ello, procede desestimar la modificación del relato de hechos probados contenida en el escrito de impugnación.

CUARTO.- Como segundo motivo del recurso, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 194.4 de la Ley General de Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015, postulando el reconocimiento en situación de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual de empresaria de la construcción.

Opone la entidad gestora demandada, en su escrito de impugnación, que procede estar a la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, con la rectificación interesada, por entender que no ha sido acreditado que desde febrero de 2015 la actora asumiese la totalidad de actividad de la empresa, que hasta entonces contaba con cuatro trabajadore/as, instando la desestimación de la infracción denunciada.

Comenzando por la normativa aplicable, dispone el precepto invocado, artículo 194, apartado 4, de la Ley General de la Seguridad Social que 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que no pueda dedicarse a otra distinta'. Por su parte, el artículo 193 del mismo cuerpo legal define la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990), cuyo examen remite al binomio lesiones-función, es decir, pone en relación 'la aptitud laboral residual del trabajador con las funciones esenciales en su profesión habitual' ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990). De conformidad con la doctrina expuesta, para calificar el grado de invalidez cada caso ha de contemplarse individualizadamente, no siendo las decisiones en materia de incapacidad permanente extensibles ni generalizables, debiendo dirimirse la incidencia en la capacidad de trabajo de las lesiones padecidas ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1.991, 28 de enero de 2.002, 28 de julio de 2.003 y 27 de octubre de 2.003).

Por su parte, la más reciente doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que ' el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual', así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional', y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación'( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 -recurso 3777/2017-, y 2 de julio de 2.012, con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012, que reiteran anterior Jurisprudencia -12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009 -recurso 3402/2007-).

Proyectando tal doctrina al supuesto objeto de recurso, y partiendo del inmodificado relato fáctico de la resolución de instancia, procede dirimir sobre la incidencia del estado secuelar de la actora en el desarrollo de las tareas propias de su profesión habitual. Siendo ésta la de miembro de organización administración empresa de construcción, de alta en el Régimen Especial de Trabajadore/as Autónomo/as, presenta: espondilolistesis L4-L5, y estenosis lumbar; así como artropatía facietaria L3-L4-L5, con intervención quirúrgica consistente en artrodesis L3L4L5S1, y limitaciones funcionales para actividades de sobrecarga del raquis.

Si bien el recurso interpuesto pretende fundamentar la infracción alegada en que la actora se encuentra impedida para realizar las exigentes tareas propias de su labor profesional, dado que la empresa no cuenta con trabajador/a alguno/a a su cargo desde hace tres años, no ha sido acreditada la asunción por su parte de labores ajenas a su profesión de miembro de organización y administración de empresa de la construcción. Así, del inmodificado relato fáctico de la sentencia se colige que la actora era la administradora única de la empresa Kondoor Partners, S. L., dedicada a otras actividades de construcción especializada, así como administradora única de la entidad Bristol Workers, S. L., dedicada a la intermediación del comercio de productos diversos. No obstante no contar la empresa con trabajadore/as de alta desde 2015, ello no obsta a la ausencia de acreditación de la asunción de las labores inherentes a la construcción, que comporten sobrecarga del raquis, lo que impide partir de éstas para ponderar las limitaciones funcionales presentadas. Por todo ello, no consta que las patologías que aquejan a la actora le impidan el desarrollo de su actividad como miembro de la administración y administración de empresa de la construcción.

A lo anterior cabría añadir que, tal como ha puesto de manifiesto la Jurisprudencia, la condición de trabajador/a autónomo/a ha de tenerse en cuenta para la valoración de la incapacidad permanente, al conferirle un mayor margen de respuesta activa a los sufrimientos y secuelas, por excluir la sujeción a las exigencias de un tercero, y facultarle para la auto-organización de la actividad laboral en función de las propias capacidades físicas, sin merma para la realización de las tareas fundamentales de la profesión (sentencias del Tribunal Supremo de 18 de julio de 1.990, y de esta Sala de 21 de abril de 1.993, 22 de julio de 1.994 y 14 de mayo de 2.012).

Procede, por todo lo expuesto, desestimar el segundo de los motivos del recurso, y, con ello, éste, con confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso, al disfrutar la parte recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita, de conformidad con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por doña Silvia contra la sentencia dictada en fecha 3 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Social número 6 de Barcelona, en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 905/2017, a instancia de la parte recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad, confirmando la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.