Sentencia Social Nº 340/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3069/2014 de 17 de Febrero de 2015

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 3069/14

RECURSO SUPLICACION - 003069/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Mercedes Boronat Tormo

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Carmen López Carbonell

En Valencia, a diecisiete de febrero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 340 de 2015

En el RECURSO SUPLICACION - 003069/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 18-9-14, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 4 DE CASTELLON , en los autos 000546/2014, seguidos sobre Despido, a instancia de Dª Beatriz , asistida del Letrado D. Jonatan Gimeno García Consuegra, contra Dª Eulalia asistida del Letrado D. Sergio Fraga Chaler, y en los que es recurrente Dª Beatriz , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Inmaculada Linares Bosch.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la demanda formulada por el Sindicato CC.OO.-P.V., representado por el letrado D. Jonatan Gimeno Garcia-Consuegra, en nombre e interés de su afiliada Dª Beatriz contra la empresa Eulalia debo absolver como absuelvo a la demandada de las pretensiones en su contra formuladas, declarando procedente el despido objeto de enjuiciamiento de fecha de efectos 2.5.2014.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: -PRIMERO.- La trabajadora en cuyo nombre e interés se formula la demanda, Dª Beatriz , con D.N.I. Nº NUM000 , ha venido prestando servicios laborales por cuenta y orden de la empresa demandada Dª Eulalia , N.I.F NUM001 , con antigüedad de 17.10.2008, categoría profesional de oficial de 1ª y percibiendo un salario mensual de 951,65 euros, con inclusión del prorrateo de pagas extras.-La trabajadora no ostenta ni ha ostentado condición de representante de los trabajadores.-SEGUNDO.- Mediante escrito de fecha 16.4.2014 y efectos de 2.5.2014 la empresa notificó a la trabajadora la extinción de su contrato de trabajo al amparo del art. 52.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , por causas económicas, teniéndose aquí por reproducido al obrar unido a la demanda como documento nº1.-En dicha comunicación la empresa fija la indemnización en cuantía de 3.542,17 euros que calcula sobre un salario diario de 31,72 euros, y que ha sido abonada a la trabajadora.-TERCERO.- La cuenta de pérdidas y ganancias de la empresa a fecha 30.6.2014 arroja un resultado negativo de -3.241,52 euros.-En el ejercicio 2013 el resultado fue de -1.820,89 euros y en el 2012 -4.476,59 euros.-La facturación de los cuatro últimos ejercicios arrojan las siguientes cifras: 2010: 55.690,71 €; 2011: 54.901,84 €; 2012: 45.243,54 € y 2013: 38.637,15 €, resultando una caída del 30,62 % de los ingresos de la actividad en los últimos cuatro ejercicios.-CUARTO.- La demandante permaneció en situación de I.T. desde el 14.5.2013 al 9.1.2014. Y de baja por maternidad desde el 10.1.2014 al 1.5.2014.-Mediante Resolución del INSS de fecha 23.9.2008 fue declarada afecta de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de operaria de fábrica de muebles, con derecho al percibo de prestación en cuantía del 55% de su base reguladora cifrada en la cantidad de 917,23 €.-QUINTO.- La demandada solicitó prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, al tener a su hijo menor de edad enfermo e ingresado desde el 27.12.2011 al 26.12.2012, realizando su trabajo sólo los sábados durante 0.40 minutos.-Encontrándose embarazada de 15,6 semanas, fue intervenida el 1.7.2013 al presentar movimientos fetales negativos y latido cardiaco fetal negativo.-SEXTO.-En fecha 4.6.2013 la demandada contrató a Imperia Tolos Mayor suscribiendo contrato temporal a tiempo completo, que fue convertido en contrato indefinido a tiempo parcial con jornada de 28 horas a la semana, en fecha 1.4.2014.-En fecha 17.12.2013 la demandada suscribió contrato de trabajo de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, con Matilde , siendo su objeto atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en incremento clientes por campaña navidad.-SEPTIMO.-Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC el día 20.5.2014, que concluyó SIN AVENENCIA, a virtud de papeleta presentada el 7.5.2014. La demanda se presentó en el Decanato de los Juzgados de Castellón el día 5.6.2014, siendo repartida a este Juzgado de lo Social. '.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Dª Beatriz , habiendo sido impugnado por la represerntación letrada de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la parte actora, frente a la sentencia que desestimando su demanda declara la procedencia del despido objetivo de fecha 2-5-2014 .

1. En el primer motivo del recurso, al amparo del art. 193-b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se interesa, en primer lugar, la adición al hecho probado tercero del siguiente texto, 'La empresa no aporta prueba alguna de los datos/cifras recogidos en las declaraciones del IRPF año 2011, 2012 y 2013 en modo del método de estimación directa simplificada e incorporados en la carta de despido, ni justifica que los haya obtenido de documento oficial. No aporta la documentación contable, 'libros registro', que se exige para realizar la autoliquidación del IRPF en modo del método de estimación directa simplificada desconociendo así, de donde se han extraído las cifras que se incorporan en tales declaraciones'.

La revisión no puede admitirse, pues el presente recurso de naturaleza extraordinaria se funda en motivos tasados, y en lo que respecta a la modificación de la declaración de hechos probados que contiene la resolución impugnada el artículo 193-b) de la LRJS exige que se base en prueba documental o pericial de la que resulte el error del Magistrado en la redacción del hecho. Error que debe ser patente y que no es identificable con una mera discrepancia en la valoración de la prueba, que es lo que acontece en el presente caso, no siendo admisible la introducción en el relato fáctico de un texto de contenido negativo como el postulado, pues dicho relato debe contener aquello cuya realidad haya quedado acreditada.

2. En segundo lugar, se solicita la revisión del hecho probado sexto a fin de quede redactado del siguiente modo, 'En fecha 7-8-2012 la demandada contrato a Virginia como oficial de 1º, suscribiendo contrato temporal a tiempo completo, siendo su objeto atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistente en TEMPORADA ESTIVAL que fue prorrogado en fecha 7-11-2012 hasta la fecha de 6-2-2013. En fecha 4.6.2013 la demandada contrató a Imperia Tolos Mayor suscribiendo contrato temporal a tiempo completo, como oficial de 1ª, siendo su objeto atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en TEMPORADA ESTIVAL que fue convertido en contrato indefinido a tiempo parcial con jornada de 28 horas a la semana, en fecha 1.4.2014. En fecha 17.12.2013 la demandada suscribió contrato de trabajo de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, con Matilde , como oficial de 1ª, siendo su objeto atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en incremento clientes por campaña Navidad', en base a los documentos aportados por la demandada, folios 172 y 181 a 184.

La documental citada consiste en Contrato de trabajo de duración determinada de Imperia Tolos Mayor, de 4-6-13, como oficial a jornada completa, con duración hasta el 3-9-13, prorrogado hasta el 3-6-14, con suscripción de conversión en indefinido el 1-4-14 a tiempo parcial con jornada de 28 horas semana. Contrato de trabajo de duración determinada de Matilde de 17-12-13, eventual por circunstancias de la producción, incremento campaña navidad, como oficial a jornada completa y duración hasta 19-1-14. Y, contrato de trabajo de de Virginia , de 7-8-12, de duración determinada a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción, campaña estival, como oficial 1º, con duración hasta el 6-11-12 prorrogado hasta el 6-2-13. Por lo que en estos términos se admite la adición.

SEGUNDO.-1. Los siguientes motivos se redactan al amparo de la letra c) del art. 193 de la LRJS . Así, en el segundo, se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 14 , 24 y 25 de la Constitución , art. 53.4 y 55.2 del Estatuto de los Trabajadores , art. 108 y 122 de la LRJS , y STC 92/2008 de 21-julio , y STS 17-10-08 , 16-1-09 , 13-4-09 y 6-5-09 . Sostiene la recurrente que la actora permaneció en incapacidad temporal del 14-5-13 al 9-1-14 y, de baja por maternidad del 10-1-14 al 1-5-14, por lo que el despido es nulo.

En el tercer motivo denuncia la infracción de los artículos 53.1.a ), 52-c ) y 53.4 del Estatuto de los Trabajadores , art. 24 de la Constitución , art. 122.3 LRJS , y Sentencias del Tribunal Supremo de 3-11-82 , 10-3-86 , 10-3-87 y 30-9-10 . Sostiene la recurrente que la carta de despido le causa indefensión por no reunir datos suficientes ni fiables, que la empresa no ha aportado dato alguno del año 2014, ni realiza comparativa de los últimos tres trimestres, por lo que el despido es improcedente.

En el cuarto motivo, denuncia la infracción de los artículos 53.1 y 2 y 52.1.c) del ET , art. 9.1 del convenio 58 de la OIT, art. 30 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y STS 30-9-02 , 15-10-03 , 11-6-08 , 29-9-08 . Sostiene la recurrente que no se aportó ningún documento que acreditase que las autoliquidaciones que ha efectuado la empresa se ajusten a los ingresos y gastos existentes, ciertos e incuestionables del negocio de peluquería, pues las autoliquidaciones del IRPF en modo de método de estimación directa simplificada son documentos confeccionados por la demandada, sin control externo, que se desconoce los datos de los trimestres, que el despido de la actora casa mal con las contrataciones de Virginia e Imperia Tolos, cuya contratación iba destinada a cubrir el puesto de trabajo de la actora, lo que evidencia que la causa del despido no fue financiera, sino un fraude de ley, pues desde la baja médica de la actora hasta su despido la empresa ha efectuado dos contrataciones, para el mismo puesto de oficial 1ª, pese a la declaración de pérdidas, sin aludir la carta de despido a la valoración y evaluación que ha llevado a despedir a la actora frente a Imperia Tolos.

2. En cuanto al tercer motivo, la carta de despido, con cita del art. 52.1 del ET cuantifica las perdidas habidas en 2012 y 2013 indicando que se obtienen de la cuenta de explotación, y cifra el porcentaje de disminución de la facturación en 2013 respecto a 2013, y la cuantía del gasto de personal en dichas anualidades, por lo que la carta de despido especifica suficientemente las causas en las que el empresario funda su decisión extintiva y por tanto ninguna indefensión se ha producido a la recurrente, que ha podido articular su defensa frente a las circunstancias que se invocan como constitutivas del despido objetivo.

3. Respecto a los motivos segundo y cuarto, conviene tener presente lo dispuesto en el art. 2.1 de la Directiva 76/207/CEE , modificada por la Directiva 2002/73 /CE, según el cual «el principio de igualdad de trato supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirectamente, en lo que se refiere, en particular, al estado matrimonial o familiar». Por su parte la STC 240/1999, de 20 de diciembre (F. 6 ), recuerda y resume la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre la discriminación indirecta por razón de sexo, señalando que «este Tribunal ha tenido ocasión de reiterar en varias resoluciones que la específica prohibición de discriminación por razón de sexo consagrada en el art. 14 CE , que contiene un derecho y un mandato antidiscriminatorio ( STC 41/1999 ), comprende no sólo la discriminación directa, es decir, el tratamiento jurídico diferenciado y desfavorable de una persona por razón de su sexo, sino también la indirecta, esto es, aquel tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo ( STC 198/1996 , F. 2; en sentido idéntico, SSTC 145/1991 , 286/1994 y 147/1995 )». Así lo ha declarado también el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en numerosas Sentencias al interpretar el contenido del derecho a la no discriminación por razón de sexo en relación con la retribución de los trabajadores (por todas, las ya citadas SSTJCE de 27 de junio de 1990, asunto Kowalska ; de 7 de febrero de 1991 , asunto Nimz ; de 4 de junio de 1992 , asunto Bötel ; o de 9 de febrero de 1999 , asunto Seymour-Smith y Laura Pérez ). '.

A la vista de la anterior doctrina no puede estimarse que el despido objetivo por causas económicas de la actora sea neutro, aunque tenga tal apariencia por estar respaldado por las perdidas acreditadas, pues de los hechos declarados probados, con la revisión admitida, se desprende que la actora, oficial 1ª, solicitó prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, al tener a su hijo menor de edad enfermo e ingresado desde el 27-12- 11 al 26-12-12, realizando su trabajo sólo los sábados durante 0.40 minutos, que permaneció en situación de incapacidad temporal del 14-5-13 al 9-1-14, y de baja por maternidad de 10-1-14 a 1-5-14, siendo despedida por carta de 16-4-14 con efectos del 2-5-14, cuando en fecha 1-4-14 la empleadora había convertido en indefinido a tiempo parcial, con jornada de 28h/semana, el contrato temporal de la trabajadora Imperia Tolos, -cuyo contrato que finalizaba el 3-6-14-, lo que evidencia que el despido objetivo de la actora aunque aparentemente obedece a causas económicas, lo cierto es que la decisión de proceder a la extinción de su contrato por causas objetivas en lugar de extinguir la relación temporal de la otra trabajadora, próxima a finalizar, tiene como causa relevante la finalización de la baja por maternidad; debiéndose tener en cuenta que respecto a la determinación de los trabajadores afectados por el despido objetivo, en el caso de que los contratos posiblemente afectados sean varios y el despido deba limitarse a alguno o algunos de ellos, puede plantear problema del alcance de la libertad empresarial para la selección y su control, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19-1-1998, Rec. 1460/1997 , ya apuntó la ley sólo establece la preferencia que prevé el párrafo segundo artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 68 del mismo texto legal y con el art. 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , por lo que la decisión empresarial sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios ( art. 14 de la Constitución y 17 del ET ). En el presente caso y por las razones expuestas se aprecian indicios de móvil discriminatorio en el despido objetivo de la actora que no han sido desvirtuados por la empresa demandada ya que no consta ningún dato objetivo que sustente la elección de la aplicación de la decisión extintiva en los términos antes expuesto. En definitiva y al no haber aportado la empresa demandada una justificación de la amortización del puesto de trabajo de la actora más allá de las causas económicas que pueden avalar el despido objetivo de cualquiera de las trabajadoras que prestaban servicios en la peluquería, pero que resultan insuficientes para justificar que la empresa demandada eligiese a una compañera con contrato temporal trasformándolo en indefinido, para prestar servicios con la misma categoría que la actora, en la misma fecha que la actora debía reincorporarse de su baja por maternidad, se ha de concluir que dicho despido formalmente neutro incurre en discriminación indirecta por razón de sexo y, por lo tanto, el mismo se ha de declarar nulo, de acuerdo con lo establecido en el art. 53.4 del E.T ., lo que lleva a la estimación del recurso, debiendo reintegrar la actora la indemnización percibida una vez sea firme esta sentencia ( art. 123 LRJS ).

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Beatriz , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 4 de los de Castellón, de fecha 18-septiembre-2014 ; y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y con estimación de la demanda iniciadora de las presentes actuaciones declaramos nulo el despido de la actora de fecha 2-5-2014 , condenado a la demandada Eulalia a la inmediata readmisión de la actora con abono de los salarios dejados de percibir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3069 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.