Sentencia Social Nº 342/2013, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1716/2012 de 15 de Febrero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00342/2013

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2012 0101755

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001716 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000526/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº002 de OVIEDO

Recurrente/s: Evelio

Abogado/a:ARMANDO DIAZ GARCIA

Recurrido/s:FEDERACION ESTATAL DE CONSTRUCCION, MADERAS Y AFINES (FECOMA), COMISIONES OBRERAS (CC.OO.)

Abogado/a:EDUARDO RODRIGUEZ GONZALEZ, NURIA FERNANDEZ MARTINEZ

Sentencia nº 342/13

En OVIEDO, a quince de Febrero de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001716/2012, formalizado por el letrado D. ARMANDO DIAZ GARCIA, en nombre y representación de Evelio , contra la sentencia número 186/2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.2 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000526/2011, seguidos a instancia de Evelio frente a FEDERACION ESTATAL DE CONSTRUCCION, MADERAS Y AFINES (FECOMA), COMISIONES OBRERAS (CC.OO.), siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Evelio presentó demanda contra FEDERACION ESTATAL DE CONSTRUCCION, MADERAS Y AFINES (FECOMA), COMISIONES OBRERAS (CC.OO.), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 186/2012, de fecha veintitrés de Marzo de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-El actor fue contratado por FECOMA-CCOO de Asturias el 3 de enero de 2005 con la categoría profesional de Delegado Prevención riesgos Laborales, mediante un contrato temporal por obra o servicio determinado cuyo objeto es el 'periodo congresual'. Su nombramiento se acordó en la reunión de la Ejecutiva de FECOMA - CCOO de Asturias de 11 de febrero de 2005, como delegado sectorial, para desarrollar tareas sindicales en sustitución de Octavio que fue propuesto y nombrado Secretario general de FECOMA en el Congreso celebrado el 28 de enero de 2005, cargo que ejerció hasta que en el Congreso celebrado el 24 de octubre de 2008 fue sustituido por Jose Carlos .

Figura de baja en la Seguridad Social desde el 30 de noviembre de 2008.

2º.- Octavio fue contrato por FECOMA el 2 de junio de 2003 con la categoría de Sindicalista, mediante un contrato temporal por obra o servicios determinados cuyo objeto no venía descrito y con una duración desde el 9 de junio de 2003 hasta la duración del mandato, suscribiendo un finiquito el 2 de febrero de 2005. fue nuevamente contratado por la misma, el 3 de febrero de 2005, con la categoría de Sindicalista, mediante la misma modalidad contractual, cuyo objeto tampoco venía descrito, y con una duración desde el 3 de febrero de 2005 hasta fin del mandato del 8º congreso FECOMA-Asturias; firmó un finiquito el 9 de enero de 2009.

3º.-En la reunión de la Ejecutiva regional de FECOMA-CCOO de Asturias, de 4 de noviembre de 2008, se designó al actor como sindicalista a desarrollar su acción sindical dentro del Convenio con la Fundación Laboral de la Construcción.

4º.-Fue nuevamente contratado el 1 de diciembre de 2008 por la misma empresa, con la categoría de Adjunto Sindical, con una duración y hasta fin de mandato, en virtud de un contrato temporal por obra o servicios determinado cuyo objeto era la actuación de delegado sectorial de prevención laboral; consta una adenda al contrato en la que acepta que la designación abarca en principio la totalidad del mandato que se estima en cuatro años, las funciones de colaboración y coordinación sindical requerían la dedicación exclusiva sin desvirtuar la naturaleza asociativa y de representación, sea dado de alta en el régimen general de la Seguridad Social para que su dedicación exclusiva no le genere perjuicio laboral si bien dicha relación no implica vínculo laboral tal y establece el artículo 45.a) y 1 de los Estatutos de FECOMA-CCOO, es establecía una compensación económica de 1.574,42€ por su dedicación exclusiva y el actor manifestó conocer lo dispuesto en los Estatutos y en concreto el artículo 45.1 que regula la relación contractual de los sindicalistas con dedicación exclusiva (liberados sindicales) así como las causas o criterios para extinguir dicha relación.

Su salario bruto mensual es de 1.691,94€ y no contenía antigüedad, horas extra ni paga extra de marzo.

5º.-El protocolo de Actuación de FECOMA establece las siguientes funciones de los Delegados de Prevención:

- materia de seguridad: asesoramiento en materia preventiva en obras y centros de trabajo adscritos al convenio colectivo de construcción del Principado, control del cumplimiento de la normativa de prevención, seguimiento de las condiciones de seguridad y la realización de informes de accidentes de trabajo graves o mortales.

- contratación: el control de posibles contratación irregulares, el control de empresas no adscritas al citado convenio, captura y grabación de los datos de las visitas en la obra y cualquier actuación acordada por la Comisión de Seguridad del convenio.

En la evaluación de riesgos del delegado territorial de prevención de riesgos laborales figura como un o de ellos el actor y se hace constar como observaciones que realiza funciones como delegados territoriales designados por la propia federación y tiene como competencia visitar aquellas obras de construcción que les sean asignadas para velar por le cumplimiento de la normativa laboral; dentro de las medidas preventivas se dice que el trabajo consiste en la realización de sus funciones propias sindicales por lo que pueden verse implicados en situaciones tensas o de conflicto, fundamentalmente con la empresa o sus responsables, que impidan el acceso a las instalaciones o ponerse en contacto con los trabajadores, en cuyo caso recomienda mantener la calma, no faltarse al respeto por las partes y en todo momento utilizar técnicas asertivas evitando siempre enfrentamientos directos.

6º.-El actor solicitó la reducción de jornada con efectos al 4 de abril de 2011 por cuidado de hijos, siendo la vigente hasta ese momento de 8 a 17 horas de lunes a jueves, y de 9 a 14 horas el viernes, en un horario de 8 a 17 horas de lunes a jueves, y de 9 a 14 horas el viernes.

El 23 de mayo de 2011 FECOMA-CCOO acordó, dentro de la reducción de jornada que los viernes se incorporara directamente en la zona de su equipo y no en las instalaciones de la Fundación Laboral como hacía hasta ese momento y los viernes que hubiera reunión de delegados de 12 a 13 horas, se incorporaría directamente en la zona y se reuniría a las 10 horas con su compañero y a las 12 horas con el resto de delegados, siendo la salida a las 13 horas.

El actor impugnó la modificación de sus condiciones laborales ante el Juzgado (autos nº491/2011 del juzgado social nº5) que lo tuvo por desistido por incomparecencia por Decreto de 19 de diciembre de 2011.

7º.-El 25 de octubre de 2011 solicitó el disfrute de 3 días de asuntos propios el 31 de octubre, el 5 y el 26 de diciembre, conforme con el convenio de FECOMA, que le fueron denegados por acuerdo del 27 del mismo mes basado en que era un adjunto sindical en esa Federación por lo que su relación era de naturaleza asociativa y no existían días de asuntos propios.

8º.-FECOMA-CCOO contrató a Arcadio , a Desiderio y a Octavio mediante contratos de trabajo temporales por obra o servicio, con la categoría de sindicalista; sus contratos iban acompañados de una adenda redactada en los mismos términos que la del contrato del actor. Los dos primeros ejercieron de delegados territoriales sectoriales de FECOMA en Prevención de Riesgos Laborales.

9º.-Según el Protocolo de Actuación de los delegados regionales de prevención, sin jornada normal es de 37 horas semanales y comienza computar desde que sean recogidos los vehículos en la sede la Fundación Laboral de la Construcción; las vacaciones deben disfrutarse simultáneamente por los dos miembros de cada equipo entre julio y agosto y la Fundación Laboral pondrá a disposición de cada equipo un vehículo que se recogerá en sus instalaciones a la hora de inicio de la jornada y se depositará en las mismas una vez terminada la jornada. Mensualmente el coordinador de los delegados de prevención presentará un informe de la gestión y se realizará una reunión mensual de coordinación entre los responsables de los delegados de prevención y el coordinador.

10º.-El actor no forma parte de la Comisión de Seguridad, Prevención de riesgos laborales y contratación de la Fundación Laboral de la construcción.

Informaba sobre los centros de trabajo de las empresas que visitaba, indicada si había o no trabajo, la identidad del constructor y promotor, su dirección, las empresas subcontratadas y las empresas denominadas 'blancas' en las que no había representación sindical.

11º.-La Federación Estatal de construcción, Madera y Afines (FECOMA) de CCOO se define en sus estatutos como una federación que aglutina a sindicatos democráticos y de clase, a la vez que, en ellos se federan las distintas federaciones de nacionalidad o región y/o los sindicatos provinciales o comarcales, en cuyo seno tiene cabida los trabajadores de FECOMA del Estado español; reconocen su independencia y su estructura FECOMA-CCOO de Asturias compuesta por los sindicatos comarcales de su ámbito.

El Artículo 45 se refiere al personal que preste sus servicios para ella, entre los que se encuentran los sindicalistas, definidos como las personas afiliadas cuya relación con el sindicato nace del mandato sindical, y se limita a éste, es decir, aquellas que son elegidas o designadas para desempeñar funciones de representación sindical en los distintos órganos de dirección establecidas en los Estatutos de la federación, para cada uno de los organismos que integran la estructura sindical, a través de los correspondientes congresos y consejos; asimila a éstos a los que presten servicios en virtud de haber sido incorporadas o designadas como responsables sindicales adjuntos a alguna de las secretarias o áreas de decisión de los órganos competentes, indicando que la relación entre el sindicalista y el sindicato es de naturaleza asociativa, voluntaria y de nivel representativo, con exclusión de cualquier vínculo de naturaleza laboral, añade que dada su específica función y relación, están sujetos a la temporalidad y revocabilidad propia de los cargos electivos. Entre los sindicalistas se encuentran los que tiene dedicación exclusiva, cuando las tareas sindicales lo requieran, manteniendo su naturaleza laboral, aunque por imperativo legal nacido de la laguna reguladora de dichas situaciones existan elementos aparentes del mismo; se le formaliza un contrato cuya naturaleza vendrá determinada por las funciones que haya de realizar y por el tiempo previsto para su duración.

12º.-La Confederación Sindical de CCOO se define como una organización sindical democrática y de clase que confedera a las federaciones estatales, confederaciones de nacionalidad y uniones regionales en ella integradas. Una de las federaciones estatales es FECOMA y una unión regional es Comisiones Obreras de Asturias.

13º.-El convenio colectivo de Comisiones Obreras de Asturias, para el personal asalariado, establece su ámbito para el personal asalariado dependiente de CCOO de Asturias sin más excepciones que las previstas en la ley y queda excluida su aplicación a todas las personas elegidas por el Congreso o Consejo respectivo para tareas sindicales así como aquellas que sean contratadas para trabajos puntuales y todas las relaciones de carácter mercantil. Fija una jornada semanal de 35 horas en horario de lunes a jueves de 9 a 13,30 horas y de 16 a 19,15 horas y los viernes de 9 a 13 horas y contempla entre las retribuciones, la antigüedad en su artículo 13, por quinquenios en un 10% del salario base del trabajador y hasta un máximo de cuatro, y una paga extraordinaria en marzo en función del salario vigente a 31 de diciembre del año anterior, dentro del primer trimestre del año natural y por importe del salario base más antigüedad, con prorrateo anual.

14º.-El actor presentó conciliación previa el 3 de junio de 2011 que se celebró el 16 del mismo mes. Interpuso la demanda el 22 del mismo mes.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimo la excepción de incompetencia de la jurisdicción social y desestimo sin entrar en el fondo, la demanda interpuesta por D. Evelio contra Comisiones Obreras de Asturias y Federación Estatal de Construcción, Maderas y Afines (FECOMA) CC.OO de Asturias, absolviendo a las demandadas de todos los pedimentos de la demanda.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Evelio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 29 de junio de 2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de julio de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La representación letrada del actor formula recurso contra la sentencia de instancia que acogiendo la excepción de incompetencia de jurisdicción desestima su demanda sin entrar en el fondo del asunto.

El recurso contiene un motivo único en el que al amparo del art.193 a) LRJS solicita que se declare la nulidad de la sentencia toda vez que la sentencia declara que la naturaleza del vinculo que une a demandante y demandados es meramente asociativa pese a que es estrictamente laboral y al efecto alega que en los hechos probados consta que el actor fue contratado por Fecoma-CCOO de Asturias en 2005 con la categoría profesional de delegado de prevención y fue de nuevo contratado en 2008 con la categoría de adjunto sindical hasta fin de mandato mediante un contrato de obra o servicio cuyo objeto era la actuación de delegado sectorial de prevención laboral.

Consta asimismo en el ordinal quinto que en el protocolo de actuación de Fecoma-CCOO las funciones de los delegados de prevención son las de asesoramiento en la materia en obras y centros de trabajo adscritos al convenio de la construcción así como el control de posibles irregularidades y en la relación de riesgos del delegado territorial de prevención figura el actor como uno de ellos y que tiene como competencia visitar aquellas obras de construcción que le sean asignadas para velar por el cumplimiento de la normativa laboral y de otro lado el actor solicita la reducción de jornada el 4-4-11 por cuidado de hijos que le fue concedida y añade que en el documento que se refiere a ello la parte demandada esta reconociendo que el actor es delegado sectorial de prevención y estos extremos fueron corroborados íntegramente por los testigos propuestos por la codemandada y en definitiva sostiene que el actor ejercía una autentica actividad laboral de delegado de prevención que es lo puede realizarse a través de una relación laboral.

Añade el recurso que en contra de lo indicado en la sentencia en el sentido de que el actor figuraba de baja en la Seguridad Social desde el 30-11-2008, el documento del f.498 que consiste en un informe de vida laboral solicitado el 21-6-10 pone de relieve que estaba de alta, siendo el empleador Fecoma y que en el protocolo de actuación se tratan cuestiones propias de una relación laboral, como la jornada y la distribución de las vacaciones y sostiene que la STS de 7-10-05 admite la posibilidad de simultanear la relación asociativa con el vinculo contractual para desempeñar funciones técnicas y que el juicio es mas problemático cuando el afiliado asume funciones de carácter exclusivamente sindical y en otro caso de no concurrir tal circunstancia la prestación de servicios de índole sindical encuentra acomodo en el contrato de trabajo y que en el campo de la cotización a la Seguridad Social los sindicalistas están comprendidos en el régimen general en su condición de trabajadores por cuenta ajena.

Alega que en este caso concurren las notas que caracterizan el contrato de trabajo pues Fecoma se beneficiaba de la actividad del actor como delegado de prevención y le retribuía con una cantidad fija mensual habiéndole descontado un día de salario por la huelga general de setiembre de 2010, en la nomina de marzo le abona atrasos y en la de setiembre se tiene en cuenta la licencia por paternidad que es propia de una relación laboral.

Finalmente el recurso tras invocar una sentencia del TSJ del País Vasco de 10-7-07 aduce que la Federación demandada formalizo la relación mediante un contrato de trabajo cuando sus responsables y asesores disponen de sobrada información para valorar las consecuencias de un acto que no era indispensable para dar de alta al actor en el régimen general y de otro lado Fecoma no ha cuestionado la laboralidad de la relación hasta la fecha del juicio y por ultimo alega que del burofax donde se hace referencia a la reducción de jornada se deduce que el actor estaba sometido a horario y jornada dentro del poder de dirección del empresario y no es hasta la presentación de la demanda cuando Fecoma le envía cartas en las que se refiere al carácter asociativo de la relación e insiste finalmente en que concurren los requisitos de ajeneidad, dependencia y retribución que determinan la existencia de relación laboral y por tanto la competencia de esta jurisdicción para resolver la cuestión.

SEGUNDO.-Para ello resolver la cuestión litigiosa hemos de partir, como señala la sentencia de instancia, de que los contratos tiene la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes de modo que son los actos realizados por las partes lo que debe prevalecer sobre el nomen iuris empleado por los contratantes pues lo trascendente es desentrañar el contenido material de las mutuas obligaciones y derechos que de ellos traen causa, para, así, poder dilucidar su auténtica naturaleza jurídica. Por otro lado quien alega la existencia de contrato de trabajo es quien tiene que demostrar la existencia del mismo y para que actúe la presunción del art.8-1 ETET es preciso que la actividad se preste «dentro del ámbito de organización y dirección del otro» y que el servicio se haga «a cambio de una retribución» ( SSTS de 23-1-90 , 5-3-90 , 23-4-90 y 21-9-90 ), o lo que es igual, la operatividad de la presunción impone el acreditamiento de la prestación de servicios bajo las notas de ajeneidad, dependencia y carácter retribuido de aquélla..., que son precisamente las notas características del contrato de trabajo en su configuración por el art.1ET 'Doctrina que ha de ser aplicable al caso de autos máxime si partimos de la existencia de un documento voluntariamente firmado por el recurrente y FECOMA-CC.OO en el que se reconoce que la relación existente entre ellas no es laboral, sino asociativa'.

El Tribunal Supremo en sentencia de 7 de abril de 1987 declaró que '...el nexo determinante de los servicios que el ahora recurrente prestó al sindicato en el que está afiliado, de su dedicación exclusiva a los mismos (que es la significación atribuible al término liberado) y de la retribución percibida, no es otro que el nacido de su designación de dirigente político; y de esta condición derivan todos los trabajos, de índole representativa o administrativa que, durante su mandato realizó, lo que, como con acierto lo entiende el Magistrado, priva a la relación hoy litigiosa de la nota o requisito esencial de alienidad que ha de concurrir para que a ella le sea atribuible la condición o naturaleza de laboral'. En el mismo sentido hemos de mencionar la STS de 7 de octubre de 2005 invocada por el recurrente en la que se reconoce la competencia de la jurisdicción social para conocer del cese del actor , miembro de la Comisión Ejecutiva de la Federación de Comercio, Hostelería y Turismo de CCOO de Andalucía, con el argumento de que ha simultaneado contratos de trabajo con el ejercicio de cargos de responsabilidad en el sindicato, y así recoge 'En todos estos periodos el demandante vino desempeñando labores sindicales compaginándolas con las de administrativo, como redactar escritos, informes, realizar balances, rendimiento de cuentas, asesoramiento, existiendo un Secretario General como Jefe inmediato, no teniendo responsabilidad en su labor de sindicalista, no siendo responsable de ningún área del sindicato de hostelería, estaba bajo las órdenes del Sindicato, cumpliendo las tareas que le encomendaban los cargos de responsabilidad del Sindicato, entre otros el responsable de organización y personal de la Unión Provincial de CCOO'. Argumenta el TS que el simultanear tales labores no afecta al carácter laboral de la relación contractual establecida ya que ni hubo acuerdo de las partes sobre tal extremo, ni el desempeño de tales cargos constituye causa lícita de extinción del contrato de las que contempla el art.49ET ni cabe entender tampoco que el ejercicio de tales cargos suponga una situación forzosamente incompatible con la relación de trabajo de modo que extinga esta última por novación ( art. 1204 del Código Civil ).

TERCERO.-Pues bien en los hechos probados constan los siguientes datos de interés en orden a la resolución del presente recurso: 1) El actor fue contratado por Fecoma-CCOO de Asturias el 3 de enero de 2005 con categoría de delegado de prevención de riesgos laborales mediante un contrato temporal por obra o servicio determinado cuyo objeto es el 'periodo congresual', habiéndose acordado su nombramiento para desarrollar tareas sindicales en sustitución de Octavio que fue propuesto y nombrado Secretario General de Fecoma - CCOO de Asturias, cargo que ejerció hasta el congreso de 24-10-08 en que fue sustituido por Jose Carlos .

2) Octavio había sido contratado por Fecoma con la categoría de sindicalista en junio de 2003 mediante un contrato de obra o servicio determinado, hasta la duración del mandato y en 2005 fue de nuevo contratado hasta fin de mandato del 8º Congreso firmando un finiquito el 9-1-09.

3) El actor en la reunión de la ejecutiva de Fecoma-ccoo fue designado como sindicalista dentro del convenio con la Fundación Laboral de la Construcción y el 1 de diciembre fue contratado por Fecoma con la categoría de adjunto sindical con una duración hasta fin de mandato en virtud de un contrato temporal por obra o servicio cuyo objeto era la actuación de delegado sectorial de prevención laboral. Consta una adenda al contrato en la que acepta que la designación abarca en principio la totalidad del mandato que se estima en cuatro años, que las funciones de colaboración y coordinación sindical requerían la dedicación exclusiva sin desvirtuar la naturaleza asociativa, que sea dado de alta en la seguridad Social para que la dedicación exclusiva no le genere perjuicio laboral, si bien dicha relación no implica vinculo laboral tal y como establece el art.45.a) y 1 de los estatutos de Fecoma. Su salario bruto mensual es de 1.691,94 euros y no contiene antigüedad, horas extras ni paga extra de marzo.

4) El acto solicitó reducción de jornada por cuidado de hijos acordando Fecoma que los viernes se incorporara directamente en la zona de su equipo y no en las instalaciones de la Fundación Laboral como hacia hasta ese momento y en octubre solicito tres días de asuntos propios conforme al convenio de Fecoma, que le fueron denegados basándose en que era adjunto sindical, que su relación era asociativa y no existían días de asuntos propios.

5) Las tareas del actor que no forma parte de la comisión de seguridad, prevención de riesgos laborales y contratación de la Fundación Laboral de la Construcción, consistían en informar sobre los centros de trabajo de las empresas que visitaba, indicando si había o no actividad, la identidad del constructor y promotor su dirección, las empresas subcontratadas y las empresas denominadas 'blancas' en las que no había representación sindical sin que llevara a cabo funciones técnicas de prevención de riesgos laborales.

Partiendo de los precedentes datos fácticos, debe determinarse si las funciones o tareas que venía desempeñando el actor para la que se encuadran entre las propias de un trabajador común u ordinario, que presta sus servicios en régimen de ajeneidad y retribución; o si, por el contrario, las funciones desempeñadas son las típicas de la representación sindical, prestadas en el marco de una relación asociativa y ajenas a toda vinculación de naturaleza o carácter laboral.

De todos los datos que se constatan como acreditados, de la valoración de la prueba que obra en autos, la Sala entiende que las tareas que venía desempeñando el actor se equiparan a las de los sindicalistas, dada la dedicación exclusiva de sus servicios, con la realización de las tareas propias de esta actividad que se indican mas arriba y estos datos, objetivamente privan a la relación que se cuestiona de la nota o requisito esencial de alienidad que ha de concurrir para que resulte atribuible la condición o naturaleza de laboral, sin que se oponga a esta conclusión 'el dato puramente formal, relativo al alta en el Régimen General de la Seguridad Social, o la suscripción de un contrato de trabajo, al no ser decisivo para la calificación de la relación» - ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, 3 de octubre de 1988 y 6 de junio de 1990 ) pues el hecho de que la relación sindical se haya regulado formalmente a través de un contrato temporal por obra o servicio responde a la necesidad de encajar la regulación normativa de la protección de trabajo y de la cobertura social de la figura del sindicalista tal como lo demuestran las cláusulas y condiciones de la addenda al contrato y el mismo Tribunal declara en su Sentencia de 7 de abril de 1987 que '... tal conclusión no puede verse enervada por el hecho de que se perciba una remuneración mensual, que en tales supuestos no juega como indicio de laboralidad, sino más bien como compensación por la dedicación exclusiva que corresponde al liberado'.

De otro lado la Ley 37/2006 de 7 de diciembre que va a introducir en el articulo 97, 2 l) de la Ley General de la Seguridad Social la obligación de incluir a los sindicalistas con responsabilidades y funciones sindicales con dedicación exclusiva o parcial y percepción de salarios en el Régimen General de la Seguridad Social, demuestran de forma mas clara que estas circunstancias de trabajo no suponen la existencia de relación laboral ordinaria.

Cabe insistir finalmente de un lado en que por ambas partes se firma una adenda al contrato de trabajo en el que se nova la naturaleza del mismo por aplicación del art.1204 CC , y ello porque el contenido de la adenda es totalmente incompatible con el contrato de trabajo firmado ya que o existe relación laboral, o existe relación asociativa y de otro en que realizaba funciones relacionadas con la actividad sindical sin ordenes concretas de trabajo sino de forma autónoma y sin que conste su asistencia al local sindical, ni tan siquiera una disponibilidad a tal efecto.

En definitiva, la Sala concluye que la relación jurídica que vinculaba al actor con la demandada no reúne los requisitos legales previstos en el art.1.1 TRLET y, en consecuencia, no puede calificarse como relación laboral. Y siendo así, como concluye la Juzgadora de instancia, la jurisdicción social no es competente para conocer de la demanda que da inicio al presente procedimiento.

Todo lo cual comporta la desestimación del presente recurso de suplicación y, por lo tanto, confirmamos la sentencia aquí combatida en todos sus pronunciamientos.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Evelio , contra la sentencia de fecha 23 de Marzo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social N.2 de Oviedo , en los presentes autos seguidos sobre reconocimiento de relación laboral a instancias del recurrente y siendo demandadas Comisiones Obreras de Asturias y la Federación Estatal de Construcción, Maderas y Afines (Fecoma) por lo que debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida que declara la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de la cuestión planteada.

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasa en el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art.221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

En cumplimiento del Art.229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentos de la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.