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10/01/2022
Sentencia SOCIAL Nº 3453/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2914/2021 de 21 de Septiembre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 21 de Septiembre de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: NAVEIRO, RAQUEL MARÍA SANTOS
Nº de sentencia: 3453/2021
Núm. Cendoj: 15030340012021103517
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:5192
Núm. Roj: STSJ GAL 5192:2021
Encabezamiento
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
En A CORUÑA, a veintiuno de septiembre de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0002914/2021, formalizado por la letrada doña Natalia Erviti Álvarez, en nombre y representación de Dª Belen, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000566/2020, seguidos a instancia de Dª Belen frente a CTV SA y CORPORACIÓN DE RADIO TELEVISIÓN DE GALICIA SA, con intervención del MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
'1.- La parte demandante suscribió sucesivas contrataciones temporales con CTV, por obra o servicio determinado a tiempo completo (401), bajo el régimen de artistas, para prestar servicios con la categoría profesional de MAQUILLADORA. Desde al menos el año 2016 hasta el 2020 la trabajadora venía siendo contratada por CTV para prestar sus servicios en los programas audiovisuales 'Bamboleo', 'Land Rober' y 'Luar' percibiendo por el programa Luar un salario diario bruto de 150 euros, con prorrateo de pagas extraordinarias. Los contratos se suscribían mayoritariamente por día de grabación. (Hecho no controvertido; informe de vida laboral, nóminas de la trabajadora y calendario de grabaciones, doc.nº 1, 2 y 3 del ramo de prueba de la parte actora).- 2.- La relación laboral se inició para CTV, en fecha 21-11-2000 dándose por reproducido informe de vida laboral en el que constan las sucesivas altas y bajas en la empresa y empresas anteriores. En el año 2020, la actora prestó servicios hasta el 10-3-2020 reanudándose los llamamientos el 26-5-2020 y prestándose a continuación durante todos los meses, varios días al mes, produciéndose los llamamientos por un día de trabajo, hasta el 4 de febrero de 2021. A fecha de vista la actora continuaba siendo convocada por CTV para los programas Land Rober y Bamboleo. (Hecho no controvertido; doc.nº 1 de la demandante y nº 1 de CTV).- 3.- La actora fue convocada por CTV para los programas de Luar de 6-3-2020, 13-3-2020 y 20-3-2020 constando incluida en el correspondiente listado de altas y bajas de trabajadores por las fechas referidas con firma de la trabajadora. En la convocatoria del 27-3-2020 no se incluía personal de maquillaje. La siguiente convocatoria de Luar no se produjo hasta el 1-5-2020, en la que no se incluía personal de maquillaje. A continuación, se suceden para Luar convocatorias semanales para los siguientes viernes: 8-5-2020 en la que no se incluía personal de maquillaje. 15-5-2020 en la que no se incluía personal de maquillaje. 22-5-2020 en la que no se incluía personal de maquillaje. 29-5-2020 en la que se incluían tres trabajadoras en personal de maquillaje: Sra. Brigida, Sra. Candelaria y Sra. Torcuato. 5-6-2020 en la que no se incluía personal de maquillaje. 12-6-2020 en la que no se incluía personal de maquillaje. 19-6-2020 en la que no se incluía personal de maquillaje. 26-6-2020 en la que no se incluía personal de maquillaje. Tras reanudación de grabaciones semanales de Luar a partir del 11-9-2020 siguió sin incluirse en las convocatorias de trabajadores por CTV al personal de maquillaje. (Convocatorias obrantes en bloque documental nº 1 de prueba requerida a CTV con carácter anticipado y aportadas por la actora en doc.nº 5 del ramo de prueba).- 4.-Se aportan por CTV convocatorias de la actora para los siguientes programas de Land Rober y Bamboleo: Land Rober: de 5-3- 2020, 14-5-2020, 28-5-2020, 11-6-2020. Bamboleo: 10-3-2020, 2-6-2020, 23-6-2020, 30-6-2020 9-6-2020, 1-9-2020, 8-9-2020, 14-9-2020, 22-9-2020, 29-9-2020.- 5.- La trabajadora remitió escrito junto a Sra. Brigida, Sra. Torcuato y Sra. Candelaria, a través de la representación legal de trabajadores, de fecha 31-3-2020 a CTV solicitando que se les mantuviese en situación de alta en la Seguridad Social desde el 14 de marzo de 2020. Se sostiene en el escrito que:
'ESTIMO las excepciones procesales de falta de acción e inadecuación de procedimiento debo absolver y absuelvo en la instancia a las codemandadas de las pretensiones frente a ellas deducidas.'
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
Las codemandadas comparecidas -CRTVG y CTV- alegan varias excepciones procesales y materiales -inadecuación de procedimiento, caducidad y falta de acción- y se oponen en cuanto al fondo del asunto.
La sentencia de instancia examina conjuntamente las tres excepciones señalando que están íntimamente relacionadas. En primer lugar se detiene en la naturaleza de la relación jurídica existente entre las partes, y considera que estamos ante una única relación laboral común indefinida fija-discontinua del art. 16 del ET, pues evidencia la regularidad en la periodicidad en la prestación de servicios, todos ellos coproducciones entre CTV y la CRTVG a lo largo del tiempo, por lo que concluye que se trata de una necesidad de trabajos de carácter intermitente o cíclica, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad, sin perjuicio de que se haya articulado la relación laboral por el régimen de artistas. Resuelve que no procede separar distintas relaciones laborales con CTV según cada programa, sino que se trata de una relación laboral única y que sentando lo anterior, dado que se le continúa llamando para los programas Land Rober y Bamboleo, el no llamamiento para el programa Luar no puede ser considerado como un despido, lo que lleva a la inadecuación de procedimiento puesto que tendría que haberse hecho valer por cauce de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
Continúa argumentando la Juzgadora a quo que aun de admitirse que se tratan de relaciones laborales separadas, y que sí existía un despido, la acción estaría caducada ya que el dies a quo ha de situarse en el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria, que para el caso de autos ha de fijarse en el 8 de mayo de 2020. Señala que no puede acogerse al dies a quo pretendido por la actora -11 de septiembre de 2020- ya que no puede quedar la fijación del plazo a criterio de una de las partes, sobre todo si se tiene en cuenta que el 26 de junio de 2020 ya indicaba que de no ser convocada accionaría por despido tácito.
Tras esto, y si bien considera que no resulta necesario el análisis porque se ha rechazado la existencia de despido, señala que no existe cesión ilegal de trabajadores, indicando que la actora comparte turnos y funciones con las maquilladoras de CRTVG y que recibe órdenes directas del personal de CRTVG, lo que no ha sido discutido. Relata una serie de datos que concluye a tenor de la prueba practicada en base a cual determina la inexistencia de tal cesión ilegal. Por todo ello desestima la demanda presentada.
Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del mismo
'- Revoque la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Santiago de Compostela a fecha 22 de marzo de 2021 y acuerde reponer los autos DSP 566/2020 al estado en el que se encontraban en el momento de la infracción, es decir, al momento de la celebración del juicio, procediéndose a la práctica de las pruebas testificales omitidas. O, subsidiariamente,
- Revoque la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Santiago de Compostela a fecha 22 de marzo de 2021, desestime las excepciones procesales de falta de acción e inadecuación de procedimiento, y entrando a conocer del fondo del asunto, acuerde la estimación de la demanda rectora de las actuaciones, DECLARANDO la nulidad del despido de la demandante Belen, y, en consecuencia, CONDENANDO a las demandadas a la READMISIÓN de la demandante como indefinida en la CORPORACIÓN DE RADIO Y TELEVISIÓN DE GALICIA S.A., con la antigüedad referida en el hecho primero, y en su puesto de trabajo de Luar, y le abone los salarios de tramitación.'
El recurso ha sido impugnado por ambas empresas comparecidas, quienes solicitan la desestimación del mismo
La empresa CTV se opone al motivo invocando el contenido del art. 363 de la LEC señalando que en el acto de la vista depusieron cuatro testigos; que la actora no solicita modificación fáctica de ningún tipo, por lo que se conforma con los hechos que como recoge la sentencia de instancia, no han sido discutidos por lo que no se acredita ninguna indefensión; añade que en el fallo tampoco se recoge mención alguna a la discutida cesión ilegal.
La resolución de la cuestión planteada nos obliga a tener presente que la nulidad de actuaciones es de naturaleza excepcional, y que su resolución parte del examen, no solo de la infracción cometida, sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad , entendida ésta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción.
Así pues para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario: a) Que se haya infringido una norma procesal;
b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia;
c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida;
d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto; y
e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE).
Con respecto a la utilización de los medios de prueba -que es el motivo de nulidad invocado por la recurrente- la jurisprudencia al interpretar el artículo 24 de la Constitución Española ha señalado que dentro de este precepto se encuentra contemplado el derecho a que las partes puedan 'utilizar los medios de prueba pertinente para su defensa' (24.2) con el límite que impone 'la prohibición de aportar medios obtenidos con violación de derechos fundamentales' ( Sentencias de 2 de marzo de 2004 y 30 de septiembre de 2005) y, obviamente, aquéllos que sean impertinentes por no tener relación con el fondo del pleito, o sean claramente inútiles.'
En relación con ello en sentencia de 12 de julio de 2004, reiterando lo ya manifestado en sentencia de 31 de enero de 2000, el Tribunal Constitucional establece que 'no es la denegación o la ausencia en la práctica de la prueba en sí misma (indefensión formal) lo que vulnera el derecho fundamental a utilizar los medios pertinentes para la defensa, sino la indefensión derivada de la inactividad judicial, por la relevancia misma de los hechos que se quisieran probar en la decisión final del pleito (indefensión material), ya que sólo en tal caso podría apreciarse el menoscabo real y efectivo del derecho fundamental, de suerte que sólo podrá apreciarse tal menoscabo el derecho del recurrente cuando de haberse practicado la prueba omitida la resolución final de proceso hubiera podido ser distinta'.
La tutela judicial efectiva presupone la garantía de las personas de que pueden acudir al Juez, ser oídas, proponer y practicar pruebas, a una resolución fundada en derecho y a los recursos, y así se pone de relieve en la sentencia del Tribunal Constitucional 158/1989, de 5 de octubre, al declarar que «el derecho a la prueba es una de las garantías que a todos reconoce el artículo 24.2 de la Constitución (RCL 1978, 2836) de suerte que la denegación de pruebas pertinentes podrá justificar el recurso de amparo si de ello se deriva indefensión o alteración del resultado del proceso ( STC 116/1993 [RTC 1993, 116]). Son los Jueces y Tribunales los que han de valorar la pertinencia de las pruebas propuestas, pero en ese cometido no pueden sacrificar su realización a otros intereses que, aun estando también protegidos por el ordenamiento, sean de rango inferior al derecho constatado en el citado precepto constitucional»; en la propia sentencia pone de relieve el Tribunal Constitucional la necesidad de tomar en consideración que el artículo 90 de la Ley de Procedimiento laboral -hoy artículo 90 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social-, establece, como regla general, que las partes podrán valerse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en el Código civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En conclusión, la vulneración de este derecho fundamental exige el concurso de dos circunstancias: la denegación inmotivada o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable o que la inejecución sea imputable al órgano judicial y que la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente la indefensión sufrida.
Partiendo de estas premisas esta Sala de Suplicación del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha rechazado la pretensión de nulidad de actuaciones en supuestos en los que tras denegarse por el Juzgador de instancia, de forma fundamentada la práctica de la declaración de todos los testigos propuestos, se evidencia que tal denegación no ha causado indefensión a la parte ( STSJ de Galicia de 17 de julio de 2014, rsu. 2379/2014). Pero por el contrario la hemos admitido en aquellos casos en los que se evidencia tal indefensión, al tratarse de una prueba pertinente y útil, cuya práctica habría sido capaz de alterar el sentido del fallo; entre otras 3 de junio de 2020, rec. 430/2020, o la de 25 de enero de 2013 (rsu 2426/2010).
En la presente Litis la Sala entiende no procede la nulidad peticionada al no evidenciarse ni la falta de motivación en la resolución, ni que se hubiera ocasionado indefensión, y así:
a) En cuanto a la forma en que la Jueza a quo recorta el número de testigos propuestos se evidencia que su resolución no excede de la facultad que le otorga el art. 92.1 de la LRJS (de aplicación preferente el art. 363 de la LEC invocado por la impugnante). Al respecto esta Sala de suplicación (STSJ de Galicia de 21 de abril de 2017, rec 1510/2017) ha señalado que
Por lo tanto lo determinante no es el número de testigos propuestos y si se superan las tres testificales -como parece alegar la impugnante- lo determinante es que en el contexto en el que se plantea puedan considerarse excesivo y se fundamenta tal decisión. Y en el caso de autos tal fundamentación de la denegación sí existió porque la Jueza a quo indaga en relación a que hechos incontrovertidos se propone los testigos, y concluye en base a las alegaciones de las partes que o bien no se tratan de hechos discutidos o bien existen otros medios de prueba más eficaces que la testifical para la acreditación del mismo; esto es, rechaza motivadamente la prueba propuesta por entender que estamos ante una prueba inútil en el sentido regulado en el art. 283.2 de la LEC -son aquellas que o bien versen sobre hechos no controvertidos, o bien aun siendo sobre hechos controvertidos, atendiendo a las reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos-. Se podrá estar de acuerdo, o no con tal motivación, pero la recurrente no discute una denegación sustentada en una errónea motivación, sino que no existe una fundamentación razonada, y no es el caso.
b) Pero es que tampoco se ha acreditado la indefensión y en qué medida podría haber modificado el resultado la práctica de la testifical omitida.
Al respecto la recurrente señala que habría contribuido a la acreditación del despido tácito así como la cuestión prejudicial de la propia consideración de la demandante como trabajadora indefinida por cesión ilegal, manifestaciones que no se pueden compartir porque en este caso se tratan de cuestiones más de tipo jurídico que fáctico. Y así en el caso de autos, la desestimación de la figura del despido tácito por parte de la Jueza a quo no se sustenta en una cuestión de hecho - ya que lo cierto es que considera como probado en el HP tercero cuando se llamaba a la actora para maquillaje y a partir desde que fecha ya no se produce ese llamamiento- sino de derecho puesto que al reconocer que estamos ante una única relación laboral de carácter indefinido fijo-discontinuo y no ante tres relaciones laborales diferentes (una por programa) considera que se trata de una modificación sustancial admitiendo en este sentido la doctrina que rechaza la inadmisibilidad del despido parcial. Por lo tanto nos consta en qué medida la testifical omitida podría haber supuesto otra postura en cuanto a la acción de despido.
Y en lo que respecta a la cesión ilegal y la declaración de indefinición tampoco apreciamos la indefensión. Con respecto a la declaración de indefinición señalar que la vía de la cesión ilegal no es la única para alcanzar tal pronunciamiento, y de sentencia considera la existencia de fraude en la contratación temporal y que la relación laboral -la única que existe- es indefinida fija discontinua. Además existían otros planteamientos jurídicos de posible exploración vinculados con la inidoneidad de los contratos de obra o servicio en este caso (si la actividad para la que se contrata a la trabajadora entra en el ámbito de aplicación del art 1. del RD 1435/1985 de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral especial de artistas en espectáculos públicos, o la aplicación del art. 15.5 del ET a la situación enjuiciada a la vista de la jurisprudencia sentada por STS entre otras por sentencias de 10 de diciembre de 2019, recurso 61/2018; 15 de enero de 2020, recurso 2845/2017; 7 de mayo de 2020, recurso 3221/2017, 22 de septiembre de 2020, recurso 1626/2018 y 20 de octubre de 2020, 4605/2018) que también conducirían a una declaración de indefinición pero que no han sido planteados. Obviamente la declaración de indefinición con sustento en la existencia de cesión ilegal conlleva una serie de particularidades más ventajosas para la trabajadora -con sustento en el art. 43 del ET- y con respecto a la codemandada CRTVG que no conllevan la declaración de indefinición por los otros hipotéticos argumentos indicados o el admitido por la Jueza a quo con sustento en el art. 16 del ET.
En todo, centrándonos en la negativa de prueba testifical propuesta y la indefensión causada, reiteramos que no la apreciamos ya que los hechos en base a la cual la actora sustenta tal cuestión o bien se han reconocido expresamente como probados o bien se han visto desacreditados por medios de prueba eficaces y así la recurrente en el hecho quinto, sexto y décimo sexto de su demanda, que es donde desarrolla tal cuestión, señala que CTV, en el caso del programa Luar se limitaba a suscribir las contrataciones y convocatorias demandante, sin intervención en las condiciones específicas de la prestación de servicios; que compartían centro de trabajo, turnos y funciones con las maquilladoras de la TVG sustituyéndose en ocasiones, que recibían órdenes directas del personal de la CRTVG, y todos estos datos constan recogidos en el hecho probado noveno de la sentencia de instancia y la Jueza a quo recoge expresamente en la fundamentación jurídica que la actora sustenta su pretensión en que 'comparte turnos y funciones con las maquilladores CRTVG y en que recibe órdenes directas del personal de CRTVG, lo que en realidad no resultó discutido'.
Pero es que además hemos de tener en cuenta, como señalan la propia sentencia, y remarcan tanto la recurrente como la impugnante, que el pronunciamiento que sobre esta cuestión realiza la sentencia de instancia es a efectos 'obiter dicta', máxime si tenemos en cuenta que en la presente litis solo se refiere la situación existente en Luar cuando en la demanda pendiente la alegación es respecto a los tres programas, o por lo menos es lo que se concluye del relato fáctico (HP sexto) en dónde no se discrimina, en relación con tal cuestión , a si la pretensión se concreta solo con respecto a Luar. En todo caso la sentencia señala que al admitirse las excepciones procesales no resulta necesario resolver sobre tal cuestión, y en el fallo 'absuelve en la instancia'; a ello ha de añadirse que trata de una cuestión de naturaleza prejudicial por lo que ha de estarse a la eficacia que a tal efecto le confiere el art 4.2 de la LRJS, por lo que en definitiva, no se aprecia la indefensión que deba de llevarnos a la nulidad de actuaciones postulada.
Alega la recurrente que la contratación se efectúa a través de varios contratos de obra o servicio determinado, uno para cada programa, y en la nómina aparece de forma diferencia en términos retributivos cada programa, por lo que dejarla de convocar para uno de esos programas supone un despido, por lo que tiene acción y el cauce procesal elegido es correcto, por lo que la estimación de las excepciones no es adecuada. La parte impugnante se opone señalando que el planteamiento de la recurrente es trocear los llamamientos para uno de los programas para lo que es convocada la demandante y mantener que el no haber sido llamada supone una extinción de la relación laboral del vínculo y habilita para accionar por despido, lo cual no es correcto, siendo lo correcto lo resuelto por la sentencia de instancia en la que se concluye que se trata de una única relación laboral en la que se presta servicios en tres programas diferentes, y sigue siendo llamada para dos de ellos por lo que no ha sido despedida, sin quepa un suerte de 'despido parcial' lo que supone que ni tiene acción ni el procedimiento es el ajustado; y que en todo caso, de haberlo sido que la recurrente obvia la discusión relativa a la excepción de caducidad, sobre la que se ha pronunciado la sentencia de instancia.
Para resolver este motivo hemos de recordar que el recurso de suplicación es un recurso de carácter extraordinario, y no con la naturaleza ordinaria del recurso de apelación. La consecuencia de especial naturaleza, como nos recuerda el Tribunal Constitucional entre otras en sentencia de 7 de octubre de 2013, recurso número 1088/2011 de 18 de octubre, es que nos encontremos ante un recurso con un objeto limitado, que se concreta en las cuestiones específicamente planteadas por las partes, en especial la recurrente, y por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la Ley y concretados por la jurisprudencia; o como específicamente indica la sentencia señalada: '...
Los requisitos formales impuestos por el legislador se contemplan en los artículos 193 y 196 de la LRJS de los que se desprende que en el escrito de interposición del recurso de suplicación, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, razonando la pertinencia y la fundamentación de los motivos, así como los concretos hechos que se pretenden modificar con cita expresa de documento y/o pericia en el que se apoya la modificación. En relación con el cumplimiento de tales requisitos el Tribunal Constitución ha señalado (entre otras en sentencias 29/1985, 87/1986, 99/1990, así como la de 10 de febrero de 1992) que: 'no basta con manifestar una voluntad de recurrir la sentencia de instancia...sino que hay que hacerlo con las exigencias que impone el propio recurso interpuesto, máxime cuando se trata de un recurso extraordinario, como lo es, en nuestro ordenamiento procesal, el recurso de casación', argumento totalmente aplicable al recurso de suplicación, al ser ambos, sin duda alguna, recursos de naturaleza extraordinaria.
Por su parte el Tribunal Supremo (entre otras en sentencia de 31 de octubre de 1986 o 13 de noviembre de 1992) ha señalado que la superación del rigorismo formalista en el recurso de casación (y por supuesto en el de suplicación), en modo alguno supone introducir una impugnación abierta y libre de lo resuelto por el Tribunal de instancia. Las mínimas exigencias formales de claridad y de contenido que regulan este recurso extraordinario han de tenerse como requisitos que cumplen un papel de capital importancia para la ordenación del proceso. De no hacerse así, es decir, si el recurso se limita a hacer una serie de alegaciones o consideraciones mostrando su disconformidad con la resolución impugnada, tanto de los hechos como del derecho aplicado, el recurso debe ser desestimado, puesto que con ello obligaría a construir 'ex officio' el recurso por parte del Tribunal Superior de Justicia, cosa prohibida por la ley, al ser contrario al principio de rogación e imparcialidad que deben de presidir las actuaciones de Tribunales de Justicia, y porque la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) no ampara la inacción de la parte ni puede conducir a que la actividad procesal que a aquélla corresponde sea suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el art. 75.1LRJS (entre otras sentencias que así se pronuncian puede citarse SSTJ de Galicia de 27 de octubre 2005, 16 de febrero de 2005, 17 de diciembre de 2004, etc.).
Partiendo de esta premisa debemos de rechazar este motivo de suplicación y ello porque:
a) Para poder argumentar que se tiene acción y que el cauce procesal adecuado es el despido, lo primero que tiene que hacer es atacar la declaración de inexistencia de despido que en el caso de autos la sentencia lo justifica en que estamos ante un relación laboral única de carácter fijo discontinuo del art. 16 del ET; por ello lo que lo primero que tendría que discutir la recurrente es esta consideración, y no lo hace, ya que denuncia la infracción del art. 49 del ET que se refiere a la extinción del contrato; por lo tanto ya que no discute la consideración que al respecto realiza la sentencia de instancia hemos de partir de que estamos ante una relación laboral jurídica única de carácter fijo discontinuo, y no ante tres relaciones jurídicas diferentes.
b) Consecuencia de lo anterior es que la invocación del art. 49 del ET sea totalmente ineficaz puesto que no hay ninguna extinción de la relación laboral sin que sea factible una suerte de despido parcial. La figura del despido exige de una decisión del empresario, expresa o tácita, de dar por concluida la relación de trabajo, que como hemos dicho (al no discutirse la naturaleza reconocida por la sentencia de instancia) se configura entre aquél y el trabajador como única, por lo que cualquier modificación de entidad de esta única relación ha de ser conceptuada como una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
c)Dicho esto, la invocación de los art. 102 y 103 de la LRJS también es ineficaz puesto que al no haber despido no hay acción para su ejercicio y el cauce procesal del despido disciplinario es totalmente inadecuado.
d)Pero es que como también señala la impugnante, la sentencia de instancia resuelve ad cautelam la excepción de caducidad interpuesta por la empresa, y estima la misma; y la recurrente tampoco formula denuncia jurídica sobre esta cuestión, sino que la omite totalmente. Al respecto la sentencia señala que el dies a quo, que coincide con el momento en el que tuviera conocimiento de la falta de convocatoria, es en mayo de 2020, concreta en fundamentación jurídica el 8 de mayo de 2020, momento en el que comienzan a sucederse las grabaciones periódicamente durante los meses de mayo y junio, sin que admita la posibilidad de dejarlas para un momento posterior, con sustento en la situación COVID-19, a la vista del escrito remitido por la recurrente a la empresa en junio de 2020 en el que manifiesta que de no volver a ser llamada o informada de cuando se le iba a convocar se consideraría en situación de despido tácito y no recibió respuesta de ningún tipo Argumentos que la Sala comparte, puesto que la parte actora no puede fijar de manera unilateral el dies a quo en base a un argumento de buena fe y prudencia en atención a las circunstancias de la pandemia; tal situación pandémica, a efectos de caducidad de la acción sí sería determinante con respecto a la consideración de dies a quo el 8 de mayo de 2020,ya que por efecto de la DA 4 del RD 463/2020 en relación con art. 10 del RD 537/2020 el cómputo se iniciaría el día 4 de junio de 2020, pero más allá de esta fecha no tenemos argumentos para fijarlo en septiembre, como la recurrente pretende. Por lo tanto ha de estarse a la caducidad apreciada por la sentencia de instancia y que como hemos indicado, no ha sido discutida.
La impugnante se opone señalando que no se puede justificar el no llamamiento para el programa Luar dada la desconexión temporal entre la demanda de cesión ilegal presentada, que siguen siendo llamadas para otros programas, y que la decisión de no llamar para el maquillaje en Luar está justificada con la pandemia, los riesgos de un programa en directo y con multitud de artistas.
El motivo debe rechazado tanto por argumentos procesales como de fondo.
Por un lado, desde el punto de vista procesal, la calificación del despido como nulo es una de las posibles contempladas en el art. 55.5 del ET, pero para que la Juzgadora así lo declare es determinante, tal como se aprecia del art. 108 de la LRJS que se considere que hay despido; solo si hay despido podemos aplicar el art. 108.1 de la LRJS
Por otro lado, tampoco apreciamos la vulneración de la garantía de indemnidad -ex art. 24 de la CE- porque aun cuando el tiempo transcurrido entre la presentación de la demanda de cesión (6 marzo de 2020 recoge el HP 6) y el no llamamiento no es tan extenso como para considerar que no existe una conexión temporal la empresa alega y justifica importantes contraindicios que permiten desvincular el no llamamiento con la demanda de cesión ilegal y así:
a) Por un lado a pesar de la misma la actora ha seguido siendo convocada para los programas Bamboleo y Land Rover.
b) Por otro lado, la situación de pandemia justifica el parón en los llamamientos y la no reanudación se justifica en tratar de minorar los riesgos de contagio, lo que se acredita de la redacción no discutida del HP 14 que recoge '
En cuanto a los otros escritos que la recurrente dice presentados, y que entendemos que se refiere a los del recogidos en el HP 5, señalar que tampoco sustentan la alegación de la recurrente; y así con respecto al de 31 de marzo de 2020 el mismo se refiere a los tres programas y se les sigue llamando para dos de ellos; y en cuanto a los del 26 de junio y 27 de julio señalar que no tendría virtualidad a los efectos pretendidos habida cuenta que serían posteriores al supuesto despido y que recordemos la sentencia de instancia fija ad cautelam, y de forma no discutida por la recurrente, en mayo de 2020.
Por lo tanto este motivo también se rechaza.
La impugnante se opone con remisión a lo contenido en el relato fáctico de la sentencia de instancia recogiendo una realidad distinta con un sustento documental claro. Hace referencia a que el programa Luar es una coproducción de CTV SA y CRTVG SA de complejidad técnica y operativa, y que como coproductora CTV asume el riesgo y ventura conforme a las condiciones pactadas en los distintos contratos siendo algo sustancial en una coproducción el reparto de funciones y medios para alcanzar entre todos la elaboración de un producto complejo. CTV no es un empresario formal, sino real, y poniendo en juego bienes, organización y participando en el resultado del producto, el programa.
Como ya hemos indicado con anterioridad procederemos a resolver la cuestión planteada de cesión ilegal de trabajadores de forma estrictamente prejudicial, con las consecuencias que ello implica ex art. 4.2 de la LRJS.
La jurisprudencia ha venido concibiendo la cesión ilegal contemplada en el art. 43ET como un supuesto de interposición en el contrato de trabajo, entendida esta como un fenómeno complejo en virtud del cual un empresario formal sustituye en el contrato de trabajo al verdadero empresario real, siendo este último quien incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección.
Y como tal fenómeno interpositivo, implica, tal como ha señalado la doctrina científica y de lo que se ha hecho eco la jurisprudencia ( sentencias del TS de 14 de marzo de 2006, 14 de septiembre de 2001, entre otras), varios negocios jurídicos coordinados: 1) Un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) Un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador y 3) Un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. Recuerdan las sentencias señaladas que la finalidad 'que persigue el artículo 43Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores. Así lo ha reconocido la Sala en las sentencias de 21 de marzo de 1997 y 3 de febrero de 2000, que señalan que en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos y entre ellos, a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio. El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios'.
Y es en este supuesto (empresas dotadas de patrimonio y estructura propia) cuando se dan las mayores dificultades para delimitar la figura de la cesión ilegal frente a otra figura totalmente lícita cual es la de las contratas de obras y servicios reguladas en el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores, existiendo jurisprudencia abundante tanto para negar como para afirmar la existencia de cesión ilegal. La referida jurisprudencia parte de la premisa de que cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello se ha acudido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador; a tal efecto el Tribunal Supremo ha establecido como elemento clave de la identificación -que deberá ser normalmente complementado por otros, tales como los relativos a la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia estructura productiva)- la actuación empresarial en el marco de la contrata, ya que la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas.
En definitiva, entre todos estos criterios aplicables el acento delimitador ha de ponerse en el ejercicio de los poderes empresariales, -actuando los otros criterios enunciados como complementarios o integradores del principal-.
Esta doctrina consolidada se mantiene en la actualidad, pudiendo citarse entre las más recientes la STS de 10 de junio de 2020, rec. 237/2018, que con cita de precedentes señala:
Pues bien, en el presente caso, en lo que se refiere al elemento objetivo -aportación de los medios materiales- se ha acreditado la participación de CTV en la aportación de los mismos, tal como se desprende del hecho probado séptimo de la sentencia de instancia en donde se recoge las aportaciones de cada parte, en las que se aprecia que efectivamente CTV pone en juego su estructura empresarial aportando tanto medios materiales -como el estudio de grabación, equipamientos de imagen y sonido diversos, instalaciones varias como almacenes, aparcamiento, etc., suministros como electricidad)- como medios personales como ayudantes de realización, grafista, iluminador, maquilladoras, peluqueras, etc. y todo ello para elaborar un programa que como dice la impugnante es complejo, con un costo importante, ya que se recoge en el referido HP7 que la valoración de cada programa se fija, según el porcentaje de participación de cada parte, en 101.975 euros. Y también ha resultado acreditado que ese costo no lo asume en exclusiva CRTVG puesto que CTV no se limita subcontratar los medios materiales y personales, sino que coproduce el mismo, asumiendo en consecuencia el riesgo y ventura en la parte de la titularidad de la obra que le corresponde, y que según se recoge en fundamentación jurídica es del 34,40%.
Y por otro lado, en lo que se refiere al elemento subjetivo, también se recogen en el relato de hechos probados datos que evidencia la actuación de CTV como empresario de la actora, como reuniones de la empresa con el comité de empresa en donde se negocian condiciones salariales incluyendo a la actora (HP 10); comunicación de la actora a la empresa para que se le mantenga en alta y contestación de esta (HP 5) entrega de EPIS a la actora y protocolos de actuación sobre medidas a adoptar su prestación de servicios (HP 11).
Por el contrario la recurrente insiste en la cesión ilegal en el hecho de que comparte turnos y funciones con el personal de maquillaje de CRTVG que trabaja en Luar, y que recibe órdenes directas de la CRTVG, lo cual no ha resultado incontrovertido, reconociéndose además que en horario nocturno no hay personal de producción de CTV; pero tales datos por sí solos no pueden ser suficientes como para entender que exista la cesión ilegal pretendida puesto como señala la sentencia de instancia, con argumentos que hacemos nuestros '
Ello nos lleva a la desestimación de este motivo de recurso, y con él de todo el recurso interpuesto al no considerar que la sentencia de instancia incurra en los reproches que contra la misma se dirigen, por lo que procede su íntegra confirmación. Y todo ello sin imposición de costas al ser la recurrente titular legal del beneficio de justicia gratuita ( art 235.1LRJS).
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña. Natalia Erviti Alvárez, actuando en nombre y representación de DÑA. Belen, contra la sentencia de fecha veintidós de marzo de dos mil veintiuno, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Santiago de Compostela, en autos 566/2020, seguidos a instancia de la recurrente contra la empresa CTV.SA y contra la CORPORACIÓN DE RADIO Y TELEVISIÓN DE GALICIA (CRTVG) sobre despido con vulneración de derechos fundamentales, debemos de confirmar y confirmamos la resolución recurrida en su integridad.
Sin costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos
Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.