Sentencia Social Nº 3497/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2021/2006 de 13 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

11

M.D.

SENTENCIA NÚM. 3497/2006

Autos 644/05

Jaén 4

ILTMO. SR. D. EMILIO LEÓN SOLÁ

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. LUIS FELIPE VINUESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a trece de diciembre de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2021/06, interpuesto por FREMAP contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO de JAÉN en fecha 21 de marzo de 2.006 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por FREMAP en reclamación sobre PRESTACIONES contra D. Jose María , METALÚRGICAS CAMERO, S.A., I.N.S.S. y T.G. S.S. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en 21 de marzo de 2.006 , por la que desestimando la demanda formulada por la mutua Fremap, contra D. Jose María , Metalúgicas Camero S.A., INSS y TGSS debo absolver y absuelvo a todos y cada uno de los demandados de las pretensiones deducidas en su contra, confirmando la resolución administrativa impugnada.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- D. Jose María , mayor de edad, nacido el 31 de mayo de 1963, con D.N.I. n° NUM000 , afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001 y encuadrado en el Régimen General de la misma, el día 1 de octubre de 2001, cuando prestaba sus servicios como oficial de segunda metalúrgico por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Metalúrgicas Camero, S.A, la cual tiene concertada la cobertura de contingencias comunes y profesionales con la Mutua Fremap, sufrió un esguince de rodilla derecha al arrodillarse iniciando situación de Incapacidad temporal el día 2 de octubre de 2001, por contingencia profesional, derivada del accidente de trabajo, siendo diagnosticado de esguince de rodilla, a cargo de la Mutua Fremap siendo alta con secuelas por los servicios médicos de la mutua el día 15.02.2003.

El trabajador continuó percibiendo de la Mutua Fremap prestaciones de incapacidad temporal hasta la finalización del expediente para la valoración de secuelas, concluyendo éste con Resolución del INSS de 24.11.03 por la que el trabajador es declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes, incluidas en el epígrafe 098 del baremo, indemnizables con la suma de 613,03 euros.

2.- Disconforme con la anterior resolución, con fecha 30 de diciembre de 2003 el actor interpuso reclamación previa, solicitando le fuese reconocida una IPT o subsidiariamente una IPP por accidente trabajo, siendo la misma desestimada por nueva resolución del INSS de fecha 6 de febrero de 2004. Deducida demanda contra la anterior, la misma es desestimada, siendo confirmada la anterior resolución por Sentencia de este Juzgado de fecha 1 de junio de 2004 recaída en los Autos 190/2004 , confirmada en suplicación por la sentencia dictada por el TSJA, sede Granada, de fecha 4 de enero de 2005 .

El hecho probado séptimo recoge: "Para el caso de estimarse la pretensión del actor, su base reguladora a efectos de incapacidad permanente parcial asciende a 859,19 euros y a efectos de incapacidad permanente total su salario real asciende a 8.899,26 euros anuales. La fecha de efectos es la de 17 de noviembre de 2003, sin que la prestación reconocida pueda ser objeto de revisión por agravación o mejoría hasta el 19 de junio de 2006".

Por su parte y como dolencias y secuelas padecidas por el actor a la fecha del dictado de la resolución, el hecho probado octavo de la misma recoge: "Secuelas de esguince de rodilla derecha, cambios posquirúrgicos infrarotulianos, degeneración mixoide de menisco lateral, desgarro del cuerno posterior, evolución tórpida, flexo de rodilla, gonalgia, flexión limitada a 90°, atrofia cuadriceps, marcha claudicante".

3.- El trabajador, ante la resolución del INSS que le declaraba afecto de lesiones permanentes no invalidantes, se reincorporó a su trabajo, sin poder concluir la jornada el día 4.12.03, y acudiendo ese mismo día a los servicios médicos de la Mutua Fremap, con diagnóstico "Acude por recaída, presenta rodilla inflamada con limitación dolorosa de la flexo extensión. Prescribo frío local + AINEsotral y tópico". El día 5.12.03 recibe nueva asistencia de los servicios médicos de Fremap, emitiéndose certificado médico sin baja laboral, en el que se recoge como fecha de accidente de trabajo o enfermedad profesional, 4.12.03 y como diagnóstico "esguinces y torceduras de rodilla y pierna"; iniciándose expediente para la valoración de las secuelas, y siendo baja el actor ese mismo día por facultativo del SAS sin especificar diagnóstico y por contingencias comunes.

Iniciado a instancias del actor expediente sobre determinación de la contingencia determinante de la incapacidad iniciada el día 5.12.03, por resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 30 de junio de 2004, se declara el carácter de accidente de trabajo de la incapacidad temporal iniciada, determinando como responsable de la misma a la Mutua demandada.

4.- Disconforme con la anterior resolución, con fecha 5 de julio de 2004, la Mutua actora interpuso reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS de 26 de julio de 2004, que es confirmada por Sentencia pendiente de suplicación, dictada por este Juzgado con fecha 30 de junio de 2005 en Autos 551/04 .

5.- Iniciado, con fecha de registro de entrada en el INSS de 9 de febrero de 2005, expediente de revisión de invalidez a instancias del actor, y puesta dicha iniciación en conocimiento de la Mutua con fecha 11 de febrero de 2005, por la misma se presenta escrito de alegaciones con fecha 25 de abril de 2005, interesando la desestimación de la revisión instada, emitiéndose informe de síntesis de fecha 21 de abril de 2005, siendo juicio diagnóstico: LPNI por secuelas de esguince de rodilla derecha baremadas en su día. Dismetría de MMII con báscula pélvica izquierda, flexo de rodilla drcha, hipercifosis dorsal y escoliosis torácica, y limitaciones orgánicos y funcionales las siguientes: Aparato locomotor, emitiéndose por el Equipo de Valoración de Incapacidades dictamen-propuesta de fecha 3 de mayo de 2005 con el siguiente juicio clínico: LPNI por secuelas de esguince de rodilla derecha baremadas en su día. Dismetría de MMII con báscula pélvica izquierda, flexo de rodilla derecha, hipercifosis dorsal y escoliosis torácica, con estimación en el sentido de no modificar la calificación reconocida en su día, dándose traslado del Dictamen- Propuesta a la Mutua con fecha 13 de mayo de 2005, así como al trabajador, presentándose por este escrito de alegaciones, que, estudiadas y dictaminada su relevancia, determinan con fecha 1 de junio de 2005, sea acordada por el INSS nueva citación del interesado, dictándose, no obstante, por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, resolución de fecha 13 de junio de 2005 en la que se declara que el actor continua afecto de la misma lesión permanente no invalidante, siendo notificada la misma tanto a la Mutua como al interesado.

Con fecha 29 de junio de 2005, y en relación con el expediente de Revisión de Incapacidad permanente iniciado a instancias del actor, le es comunicado tanto a éste como a la Mutua aseguradora escrito indicando "que la resolución emitida de la mencionada revisión de grado queda sin efecto al haberse producido un error en el trámite del expediente, quedando por tanto, pendiente de emitir nueva resolución", emitiéndose informe de síntesis de fecha 28 de junio de 2005, siendo juicio diagnóstico: LPNI por secuelas de esguince de rodilla derecha baremadas en su día. Dismetría de MMII con báscula pélvica izquierda, flexo de rodilla drcha, hipercifosis dorsal y escoliosis torácica, y limitaciones orgánicos y funcionales: Aparato locomotor, siendo conclusiones: Menoscabo permanente para trabajos de marcha/bipedestación prolongadas y/o por terreno irregular, que requieran posición de cuclillas flexo-extensión frecuente de rodillas. No es posible descartar que las lesiones sufridas en el accidente de trabajo hayan determinado la descompensación/agravamiento de lesiones preexistentes, emitiéndose por el Equipo de Valoración de Incapacidades dictamen propuesta de fecha 3 de mayo de 2005 con el siguiente juicio clínico: LPNI por secuelas de esguince de rodilla derecha baremadas en su día. Dismetría de MMII con báscula pélvica izquierda, flexo de rodilla derecha, hipercifosis dorsal y escoliosis torácica, con estimación en el sentido de modificar la calificación reconocida en su día, declarándole en situación de incapacidad permanente total, confiriéndose trámite de alegaciones, con relación al mismo, tanto a la Mutua como al interesado, y dictándose por la Dirección Provincial en Jaén del INSS, resolución de fecha 30 de agosto de 2005, por la que se resuelve modificar la Lesión Permanente No Invalidante reconocida, declarándosele al interesado en situación de incapacidad permanente TOTAL para su profesión habitual de mecánico oficial 2ª, derivada de accidente de trabajo, con base reguladora para el cálculo de la prestación de 741,61 euros/mes, pensión inicial de 407,89 euros/mes, fecha de efectos económicos de 20.07.2005, determinándose como responsable del pago de la misma a la Mutua Fremap.

6.- Disconforme con la anterior resolución, con fecha 20 de septiembre de 2005, la Mutua actora interpuso reclamación previa, aduciendo el haberse indicado en el relatado fáctico de la Sentencia dictada por este Juzgado, y que luego fuera confirmada en Suplicación que la prestación no podía "ser objeto de revisión por agravación o mejoría hasta el 19-06-06" solicitando el cumplimiento de lo acordado e interesando igualmente fuera dejada nula la Resolución acordada; siendo desestimada la reclamación por nueva resolución del INSS de 20 de octubre de 2005.

7.- La base reguladora asciende a 8.899,26 euros

8.- D. Jose María padece las siguientes dolencias y secuelas: Secuelas de esguince de rodilla derecha, Dismetría de MMII con báscula pélvica izquierda, nexo de rodilla derecha, hipercifosis dorsal y escoliosis torácica, marcha claudicante que requiere la utilización de apoyo externo. Menoscabo permanente para trabajos de marcha/bipedestación prolongadas y/o por terreno irregular, que requieran posición de cuclillas y/o nexo-extensión frecuente de rodillas.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Fremap, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por D. Jose María . Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que desestimaba la demanda de la mutua Fremap contra la resolución del INSS, de fecha 20 de Octubre del 2005, que estimaba haberse producido una modificación en la salud del trabajador constituyendo, aquellas inicialmente consideradas como permanentes no invalidantes, en incapacitantes para su profesión habitual, se alza la referida Mutua en recurso que, en un primer motivo, solicita se adicione un nuevo hecho probado, el noveno, al que ofrece la siguiente redacción:

"El Sr. Jose María fue dado de baja por la empresa Metalúgicas Camero S.A. en TGSS con fecha efectos 15/7/2004, permaneciendo en dicha situación hasta el día 20/11/2005."

Sin perjuicio de la relevancia que pueda tener, dado que los documentos que obran a los folios 296 y 298 del procedimiento, indican lo que se trata de hacer constar, no existe inconveniente en acceder a lo postulado.

SEGUNDO.- Se denuncia, con suficiente amparo, la indebida aplicación del Art. 137.b) de la vigente LFSS y paralela inaplicación del Art. 150 del mismo Cuerpo Legal. De igual forma entiende se ha producido violación del núm. 2 del Art. 143 de la LGSS en relación con el Art. 70 del Reglamento de Accidentes de Trabajo y el Art. 17.2 de la Orden de 18 de Enero de 1996 y el Art. 2 del R.D. 1300/1995 . La censura parte, y se argumenta en extenso, de que se revisa por agravación una lesión permanente no invalidante reconocida y ratificada por sentencia de éste Tribunal lo que, conforme al art. que cita de la Orden del 96 , ello no es posible al no poder promoverse la revisión sino hasta transcurrido el plazo señalado en la resolución inicial, en el de la revisión anterior, de acuerdo con lo establecido en el Art. 13.3 de dicha Orden. De igual suerte entiende que el Art. 6.2 del R.D. 1300/95 , establece que, cuando se reconozca el derecho a prestaciones de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, se hará constar la fecha a partir de la cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoria. Por otro lado, junto al anterior argumento expone que las Salas de los TSJ han reiterado la imposibilidad de revisión de grado incapacitante por agravación de las secuelas derivadas de AT que concluyó con declaración de lesión no invalidante. Pues bien, el argumento no puede alcanzar éxito por cuanto las lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables según baremo, no son aquellas incapacidades a que se refieren los citados preceptos máxime si, como es el caso, nuevos factores determinan una imposibilidad para realizar trabajos que antes si podía, es decir, le había sido reconocida la posibilidad de ejecutar la que era su profesión y es en fecha posterior cuando, por la aparición de secuelas silentes y de nuevas patologías, no le es posible. De igual suerte ha de rechazarse aquella imposibilidad de que se pueda revisar el grado incapacitante en aquellos supuestos en que se declarase la existencia de una lesión permanente no invalidante. Ello, en la practica, parece ampararse en una "cosa juzgada" que es imposible se produzca y que, en ésta materia, pueda acogerse. En dicho sentido, los TSJ se han pronunciado reiteradamente, véanse SS del Tribunal Superior de CATALUÑA, de 24 julio 2003 , en la que "La Sala confirma que las lesiones objetivadas que padece la demandante, con independencia de la contingencia de la que derivan, tienen suficiente entidad para incapacitarla para las tareas fundamentales de su profesión habitual, por lo tanto, es necesario declararla en situación de IPT. Debido a que las lesiones iniciales que padeció la demandante se debían a un accidente de trabajo, la Mutua debe mantener la responsabilidad en la cuantía que asumió por estas lesiones y el INSS deberá satisfacer la diferencia que resulta del nuevo grado de incapacidad reconocido" lo que, por el mismo Tribunal de dicha Región se reitera en la de 11 febrero 2003 que, para caso idéntico al que ahora se analiza, rechaza el recurso explicando que las enfermedades están siempre vinculadas a una determinada fecha, pues son procesos vitales susceptibles de variación, y por eso es contrario a su naturaleza declararlos inmodificables; lo que, aplicado al caso de autos, lleva a la conclusión de que nada empece a que las dolencias en la extremidad superior que padecía la trabajadora no dieran lugar a una declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual, mientras que en la actualidad son plenamente incapacitantes y derivadas directa o indirectamente del accidente del trabajo que sufrió en dicha fecha". Y es que, en suma, las citadas resoluciones no siguen pauta diferente a las que marca nuestro Tribunal Supremo, entre otras sentencia de fecha 26 de diciembre de 2001 , recaída en el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1705/2001 EDJ 2001/66376, en la que después de valorar la posible existencia de cosa juzgada en el sentido de que no es posible que se tenga o se deje de tener una determinada dolencia y de que en una sentencia firme se declare que ha de ser catalogada como proveniente de enfermedad común y en la más reciente de enfermedad profesional, se llega a la conclusión de que en esta materia se ha de estar a lo que sucede en cada momento, ya que razona que las enfermedades están siempre vinculadas a una determinada fecha, pues son procesos vitales susceptibles de variación, y por eso es contrario a su naturaleza declararlos inmodificables" doctrina ésta que, trasladada al caso que nos ocupa permite considerar:

A.- La decisión administrativa, en cuanto no declaraba grado de invalidez alguno, era revisable desde el momento que se alteran los presupuestos que dieron lugar a la decisión que, por los Tribunales, fue confirmada

B.- La declaración de lesiones permanentes no indemnizables son revisables y, la declaración de incapacidad permanente total está en consonancia con las nuevas alteraciones funcionales y orgánicas de quien acciona de forma tal que, si como ocurre en éste caso, aquellas que llevaron al trabajador a ser considerado afecto de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, esguince de rodilla derecha" se han transformado años después, tras haberse reincorporado a su trabajo, en el siguiente cuadro clínico: "Secuelas de esguince de rodilla derecha, Dismetría de MMII con báscula pélvica izquierda, nexo de rodilla derecha, hipercifosis dorsal y escoliosis torácica, marcha claudicante que requiere la utilización de apoyo externo. Menoscabo permanente para trabajos de marcha/bipedestación prolongadas y/o por terreno irregular, que requieran posición de cuclillas y/o nexo-extensión frecuente de rodillas.". Y con tales secuelas es patente que se encuentra en aquel grado de invalidez en que la IPT consiste. En dicho orden de cosas, ésta Sala ha reiterado que dicho grado de invalidez supone, lo que es el caso, la ruptura de la correlación existente entre padecimientos del trabajador y principales tareas de la que es su profesión habitual y, siendo esto así, la resolución del INSS que es ratificada por la sentencia que se combate, es ajustada a Derecho debiendo, como consecuencia obligada, rechazarse el recurso de la mutua.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por FREMAP contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO de JAÉN en fecha 21 de marzo de 2.006, en Autos seguidos a instancia de la Mutua recurrente, en reclamación sobre PRESTACIONES contra D. Jose María , METALÚRGICAS CAMERO, S.A., I.N.S.S. y T.G.S.S., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Procede la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados por la Mutua recurrente para interponer el presente recurso de suplicación a los que se dará el oportuno destino legal, igualmente se condena a la citada Mutua al pago de honorarios de Letrado de la recurrida impugnante en cuantía de 200 €.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 € en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758003065.2021.06 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052 ), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.