Sentencia SOCIAL Nº 3631/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2893/2017 de 24 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08279 - 44 - 4 - 2016 - 8033802

EL

Recurso de Suplicación: 2893/2017

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 24 de julio de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3631/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Terrassa de fecha 21 de noviembre de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 668/2016 y siendo recurrido/a Eva María. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Carlos Hugo Preciado Domenech.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de noviembre de 2016, que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimo parcialmente la demanda formulada por doña Eva María, estableciendo que la base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente objeto del presente pleito es de 827,79 €, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a estar y pasar por esta declaración y a abonar la prestación de acuerdo a esta declaración con las diferencias y actualizaciones que hubiere lugar desde el 15/04/2016 '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º - La parte actora doña Eva María, nacida el NUM000/1979, de profesión habitual COCINERA, es pensionista de INCAPACIDAD PERMANENTE en grado de ABSOLUTA. La Base Reguladora es de 787,16 €/mensuales. La fecha de efectos económicos es de 15/04/2016, y resolución de 24/05/2016.

2º - Formuló reclamación previa (21/07/2016) que pretendía la declaración de gran invalidez así como que la base reguladora mensual fuera de 846,33 €, que fue desestimada por resolución de 11/08/2016.

3º - Desde el 01/01/2015 la actora estuvo a tiempo parcial (50% de jornada), iniciando IT el 05/03/2015 hasta la declaración de IPA. El coeficiente global de parcialidad es del 89,15% 4º- En caso de cómputo de lagunas de cotización a bases mínimas, la base reguladora mensual de la prestación asumida por ambas partes sería de 832,73 €. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugno , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

CUARTO.-Con fecha 18 de julio de 2017, esta Sala dictó Sentencia que desestimó el recurso de Suplicación interpuesto por el INSS.

QUINTO.-Contra dicha sentencia el INSS formalizó recurso de casación para la unificación de doctrina y se emplazó a las partes para su personación ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. En fecha 19 de febrero de 2020 dictó sentencia núm. 161/2020, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por lo Autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

1.- Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada el 18 de julio de 2017 por la Sala de lo Social del Tribunal de Justicia de Cataluña, en recurso de suplicación nº 2893/2017.

2.- Casar y anular la sentencia recurrida y declarar la recurribilidad de la sentencia del Juzgado de origen, ordenando la devolución de las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia para que, con total libertad de criterio, resuleva el recurso de suplicación interpuesto en su día por el INSS.

3.- Sin imposición de costas. '

Fundamentos

PRIMERO.-La parte demandada, INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 365/2016 dictada el 21/11/2016 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Terrassa en los autos nº 668/2016, que estima parcialmente la demanda interpuesta frente a la misma por Dª Eva María, estableciendo que la base reguladora mensual de la prestación de IP es de 827,79 euros, y condenando al INSS a estar y pasar por tal declaración, con las diferencias y actualizaciones que hubiere lugar desde 15/04/2016 .

En vía administrativa se le reconoció por resolución de 24/05/2016 una pensión de IPA con una BR de 787,16 euros.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la actora, que pide su desestimación y la confirmación del a resolución recurrida en todos sus extremos.

SEGUNDO.-El recurso de suplicación fue desestimado por nuestra sentencia 4859/2017, de 18 de julio, por cuanto la sentencia se apreció irrecurrible por falta de cuantía y, sin entrar en el fondo del recurso, se desestimó por la Sala.

Dicha sentencia fue recurrida en casación unificadora.

El TS en RCUD nº 3820/2017, dictó su sentencia nº 161/2020, de 19 de febrero, en cuya virtud estimael recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el 'INSS' demandado, contra la Sentencia de 18-07-2017 de esta Sala dictada en autos promovidos en reclamación de incapacidad permanente, que casa y anula en el sentido de declarar la recurribilidad de la sentencia de instancia, ordenando la devolución de las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia para que, con total libertad de criterio, resuelva el recurso de suplicación interpuesto en su día por el INSS.

Partiendo de tales premisas, declarada por el TS la competencia funcional de esta Sala para resolver el recurso, por concurrir afectación general, procede entrar en el fondo del recurso de suplicación planteado.

TERCERO.- La recurrente formula un único motivo de recurso, al amparo del art.193c) LRJS, denunciando la infracción por aplicación indebida de los arts. 162 y DA 7ª del TRLGTSS aprobado por el RDL 1/1994 de 20 de junio y el RD 1131/2002 de 31 de octubre.

3.1.-Objeto de la controversia.

El objeto del recurso radica en determinar si las lagunas en la cotización que se tiene en cuenta para lucrar una IP absoluta, cuando el último período cotizado lo es en contrato a tiempo parcial, han de ser colmadas con las bases mínimas de cotización correspondientes al coeficiente medio de parcialidad a lo largo de la vida laboral (como sostiene la resolución recurrida) o, por el contrario, como sostiene la recurrente, en base a la base de cotización del último período cotizado a tiempo parcial.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por la actora frente al INSS, estableciendo que la base reguladora de la prestación de IP objeto del proceso es de 827,79€, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración con las diferencias y actualizaciones a que hubiere lugar desde el 15/04/2016 .

En la demanda se pedía la declaración de que la BR mensual de la prestación debía ser de 832,73 euros.

La BR reconocida por el INSS para la pensión de IPA fue de 787,16 euros mensuales. La diferencia entre lo reconocido por el INSS y lo solicitado por la actora viene dada porque la Entidad Gestora ha aplicado el 50% de los mínimos de cotización de acuerdo con la parcialidad del último contrato, sosteniendo la parte actora que dicha parcialidad no es ajustada a derecho conforme al art.197.4 LGSS vigente, que dice:

' 4. Si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, las primeras cuarenta y ocho mensualidades se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento, y el resto de mensualidades con el 50 por ciento de dicha base mínima.

En los supuestos en que en alguno de los meses a tener en cuenta para la determinación de la base reguladora, la obligación de cotizar exista solo durante una parte del mismo, procederá la integración señalada en el párrafo anterior, por la parte del mes en que no exista obligación de cotizar, siempre que la base de cotización correspondiente al primer período no alcance la cuantía de la base mínima mensual señalada. En tal supuesto, la integración alcanzará hasta esta última cuantía.'

Sin embargo, la sentencia recurridaconsidera que conforme a la doctrina sentencia por la STC 61/2013, de 14 de marzo, las lagunas de cotización han de colmarse, no con el porcentaje del último contrato a tiempo parcial que tuviera la actora, sino con el porcentaje global de parcialidad de la vida laboral, para evitar un trato desigual injustificado respecto a los trabajadores a tiempo completo. Ello, en el caso de autos, arroja un 89,15 % por lo que la BR debió ser de 827,79 euros, en lugar de los 787,16 reconocidos por el INSS.

3.2.- Doctrina constitucional aplicable al caso

La constitucionalidad del apartado b) de la regla 3ª del número 1 de la disposición adicional séptima de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio por posible vulneración de los arts. 9.3 y 14 CE, fue cuestionada por la Sala IV del TS y resuelta por la STC 156/2014, de 25 de septiembre, conforme a la cual:

'Sentadas las bases de nuestro parámetro de enjuiciamiento, debemos recordar los términos de comparación que ofrece la Sala de lo Social del Tribunal Supremo para cuestionar la constitucionalidad del apartado b) de la regla 3ª del número 1 de la disposición adicional 7ª LGSS (RCL 1994, 1825) por su posible contradicción con el art. 14 CE (RCL 1978, 2836) . La comparación se realiza entre dos trabajadores que habiendo cotizado los mismos días a tiempo completo y a tiempo parcial a lo largo de su vida laboral, en el momento anterior al inicio de la laguna de cotización uno de ellos tiene un contrato a jornada completa y el otro un contrato a tiempo parcial. La laguna de cotización del primero de ellos se integrará con la base mínima de cotización correspondiente para los trabajadores mayores de 18 años, mientras que la del segundo se integrará con la base mínima de cotización correspondiente al contrato a tiempo parcial vigente en el momento del cese. Estos son los términos en los que opera la comparación propuesta por el órgano judicial a partir de los cuales deberemos analizar si se trata en realidad de términos comparables.

El tratamiento desigual entre trabajadores a tiempo completo y trabajadores a tiempo parcial en materia de integración de lagunas tiene su origen en las normas que, con carácter general, regulan la determinación de la base de cotización a la Seguridad Social en uno y otro caso, y que inciden del mismo modo en la determinación de las bases mínimas; reglas que, por otro lado, se rigen por el principio de proporcionalidad. En efecto, la norma cuestionada no hace sino trasladar a los trabajadores contratados a tiempo parcial la misma regla que rige con carácter general para los trabajadores contratados a jornada completa: las lagunas de cotización se integrarán con la base mínima de cotización. No hay, por tanto, una diferencia de trato entre trabajadores a tiempo completo y trabajadores a tiempo parcial pues la regla aplicable es la misma, lo que ocurre, y de ahí deriva la diferencia, es que la base mínima de cotización es diferente en cada caso y el legislador ha decidido cubrir la laguna con la base mínima de cotización correspondiente al contrato anterior al inicio de la misma. El tratamiento desigual entre trabajadores a tiempo completo y trabajadores a tiempo parcial no tiene su origen, por tanto, en la norma que ahora se cuestiona, sino en las normas que, con carácter general, regulan la determinación de la base de cotización a la Seguridad Social en uno y otro caso, y que inciden del mismo modo en la determinación de las bases mínimas. Y esas reglas se rigen por el principio de proporcionalidad, que es el mismo que rige con carácter general la equiparación de derechos entre unos y otros trabajadores: los trabajadores a tiempo parcial tienen los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo en proporción a la jornada trabajada [ art. 12.4 d) ET (RCL 1995, 997) ].

Como señalamos en la STC 253/2004, de 22 de diciembre (RTC 2004, 253) , FJ 6, -no resulta contrario al art. 14 CE (RCL 1978, 2836) , en aras al principio contributivo, que el trabajo a tiempo parcial conlleve una pensión de cuantía proporcionalmente inferior a la de un trabajador a tiempo completo. En la medida en que el contrato a tiempo parcial supone un esfuerzo contributivo menor (como consecuencia del inferior salario percibido) que en el caso del contrato a jornada completa, es razonable y proporcionado que las bases reguladoras de las prestaciones de Seguridad Social se calculen en función de las cotizaciones efectivamente realizadas, lo cual determinará una prestación más reducida que si todo el tiempo trabajado (y cotizado) lo hubiera sido a tiempo completo, al resultar la cuantía de la prestación de la aplicación de un determinado porcentaje sobre la base reguladora?.

Esta proporcionalidad entre salario, base de cotización y base reguladora de las prestaciones, que no es contraria al principio de igualdad, se traslada en la fijación de bases mínimas de cotización a la regla recogida en las Órdenes anuales de cotización, en virtud de la cual la base mínima de cotización de estos trabajadores se calcula multiplicando a una base horaria el número de horas de trabajo efectivamente prestado en el contrato. Y, como hemos señalado, reflejo de esa forma de fijación de la base mínima de cotización de los trabajadores a tiempo parcial es la regla que ahora se cuestiona.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo compara dos trabajadores con los mismos días de cotización acreditados a lo largo de su vida profesional, y considera que la norma introduce una diferencia de trato peyorativa para el trabajador que antes de cesar en el empleo que inicia la laguna tenía un contrato a tiempo parcial. A su juicio, la diferencia de trato que se produce no puede explicarse en función del denominado principio de contributividad, pues los dos trabajadores comparados tienen el mismo período de cotización acreditado y varía únicamente el orden en la cotización a tiempo completo y a tiempo parcial.

El principio de contributividad que informa nuestro sistema de Seguridad Social implica que debe existir una proporcionalidad entre la prestación reconocida y la contribución económica realizada por los trabajadores lo que justifica, como hemos señalado entre otras en la STC 253/2004, de 22 de diciembre (RTC 2004, 253) , FJ 8, que el legislador establezca que la base reguladora de las prestaciones se calcule en función de lo efectivamente cotizado. A este respecto hay que recordar que si bien, en el sistema español actual, se mantienen características del modelo contributivo, no es menos cierto que, a tenor del mandato constitucional contenido en el art. 41 CE (RCL 1978, 2836) , el carácter de régimen público de la Seguridad Social, su configuración como función del Estado, y la referencia a la cobertura de situaciones de necesidad -que habrán de ser precisadas en cada caso- implica que las prestaciones de la Seguridad Social, no se presenten ya -y aun teniendo en cuenta la pervivencia de notas contributivas- como prestaciones correspondientes y proporcionales en todo caso a las contribuciones y cotizaciones de los afiliados, y resultantes de un acuerdo contractual ( STC 65/1987, de 21 de mayo [RTC 1987, 65] , FJ 17).

En el supuesto de la integración de lagunas se crea una ficción legal en el acceso a una prestación contributiva de la Seguridad Social de manera que la laguna debe cubrirse según la presunta cotización que el beneficiario habría realizado de no interrumpirse la obligación de cotizar, lo que supone una suerte de prórroga ficticia de la misma, si bien sobre bases estandarizadas como son las bases mínimas. Estamos, así, ante una ficción legal que afecta a la base reguladora de la prestación y esto justifica el hecho de que el legislador haya optado por aplicar un criterio contributivo para cubrir la laguna. Es cierto que podría haber optado por cubrir la laguna con una cantidad igual para todos los trabajadores reconociendo así el carácter asistencial o no contributivo de la ficción legal creada dado que el trabajador no está prestando servicios y, por tanto, no está cotizando al Sistema. Pero el legislador ha decidido tener en cuenta las contribuciones efectivamente aportadas en el momento anterior a la laguna, utilizando así una fórmula que responde a criterios de contributividad.

No corresponde a este Tribunal determinar si resulta más justo, como sostiene el órgano judicial, un sistema que tuviera en cuenta la carrera de seguro desarrollada a lo largo de toda la vida profesional y que ponderara proporcionalmente los períodos trabajados a tiempo completo y a tiempo parcial, pero, en todo caso, no podemos olvidar que, como hemos declarado reiteradamente, -el derecho que los ciudadanos puedan ostentar en materia de Seguridad Social es un derecho de estricta configuración legal, disponiendo el legislador de libertad para modular la acción protectora del sistema en atención a circunstancias económicas y sociales que son imperativas para la propia viabilidad y eficacia de aquél- ( STC 65/1987, de 21 de mayo [RTC 1987, 65] , FJ 17, entre otras). En efecto, el carácter redistribuidor inherente a la Seguridad Social lleva al legislador a desplazar en ocasiones el principio de proporcionalidad entre cotización y prestación, y no por ello esas reglas vulneran el art. 14 CE (RCL 1978, 2836) . Así, por ejemplo, en el caso de las mismas prestaciones de jubilación e incapacidad permanente a las que afecta la regulación ahora cuestionada, la base reguladora se calcula como el promedio de las bases de cotización de un número de meses determinado, no en función de las cotizaciones globales de la vida laboral. De este modo, igual que la integración de lagunas de cotización tendrá un resultado diferente en función de que el período previo de cotización lo fuera a tiempo completo o a tiempo parcial, la propia base reguladora de la prestación tendrá una cuantía diferente en función de si el trabajador ha cotizado en los últimos años de su vida profesional como trabajador a tiempo completo o como trabajador a tiempo parcial, o igualmente en función de si en los últimos años ha desempeñado trabajos menos cualificados y remunerados que al principio de su vida profesional o a la inversa. Todo ello forma parte de la lógica del sistema y de las reglas técnicas por las que se rige.

Cosa distinta es que el legislador, en el legítimo ejercicio de su libertad de configuración del sistema de Seguridad Social y en apreciación de las circunstancias socioeconómicas concurrentes en cada momento, pueda decidir establecer un sistema distinto de integración de lagunas, si lo estima oportuno, que tenga en mayor medida en cuenta el esfuerzo contributivo realizado (como ha tratado de hacer con la reforma introducida en los arts. 140.4 y 162.1 LGSS [RCL 1994 , 1825] por la Ley 27/2011 [RCL 2011, 1518, 1808] y la Ley 3/2012 [RCL 2012, 945] ), sin que ello signifique que la opción legislativa prevista en la disposición adicional 7ª LGSS (RCL 1994, 1825) sea inconstitucional (por todas, SSTC 65/1987, de 21 de marzo [RTC 1987, 65] , FJ 17 ; y 184/1990 [RTC 1990, 184] , FJ 3).

En definitiva, y desde el punto de vista del derecho a la igualdad, hay que considerar que las situaciones sometidas a comparación por el órgano judicial proponente no guardan la identidad que todo juicio de igualdad requiere, pues en un caso se trata de trabajadores a tiempo completo y en otro de trabajadores a tiempo parcial, y esa diferencia en la duración de la jornada laboral se relaciona, por exigencias del carácter contributivo del sistema y en estricta aplicación del principio de proporcionalidad, con diferencias en los salarios de unos y otros, y consiguientemente en las bases de cotización, y derivadamente en las bases mínimas de cotización utilizadas para la integración de las lagunas.'

3.3.- Doctrina del TJUE

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en su STJUE de 14 de abril de 2015, recaída en el asunto C-527/13 (TJCE 2015, 15) de Magdalena contra Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS)resolviendo la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia acerca del sistema de integración de lagunas de cotización, establece en su fallo que :

'1) El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 , relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que establece que las lagunas de cotización existentes dentro del período de referencia a efectos del cálculo de una pensión de incapacidad permanente contributiva y posteriores a un empleo a tiempo parcial se cubrirán tomando las bases mínimas de cotización vigentes en cada momento reducidas atendiendo al coeficiente de parcialidad de ese empleo , mientras que, si las lagunas son inmediatamente posteriores a un empleo a tiempo completo, no se aplica tal reducción.

2) El Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial celebrado el 6 de junio de 1997, que figura en el anexo de la Directiva 97/81/CE (LCEur 1998, 124) del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES, en su versión modificada por la Directiva 98/23/CE (LCEur 1998, 1267) del Consejo, de 7 de abril de 1998, debe interpretarse en el sentido de que no entra dentro de su ámbito de aplicación una normativa de un Estado miembro que establece que las lagunas de cotización existentes dentro del período de referencia a efectos del cálculo de una pensión de incapacidad permanente contributiva y posteriores a un empleo a tiempo parcial se cubrirán tomando las bases mínimas de cotización vigentes en cada momento reducidas atendiendo al coeficiente de parcialidad de ese empleo , mientras que si las lagunas son inmediatamente posteriores a un empleo a tiempo completo no se aplica tal reducción.'.

3.4.- Doctrina del TS

El TS, en STS 16 marzo 2017, RCUD 1871/2013, STS 20 abril 2017, RCUD 1480/2011, recoge la doctrina del TC y del TJUE y sostiene que :

'Lo resuelto, pues, por ambos Tribunales (TC y TJUE), nos remite de nuevo a la aplicación de la Disposición Adicional Séptima, Tercera, b) de la LGSS (RCL 2015, 1700 y RCL 2016, 170) , conforme a la cual y como ya se ha dicho, 'la integración de los períodos durante los que no haya habido obligación de cotizar se llevará a cabo conla base mínima de cotización de entre las aplicables en cada momento, correspondiente al número de horas contratadas en último término'.

De ello resulta que la sentencia correcta es la de contraste, porque el texto legal no distingue -como podría haber hecho- del modo que lo hace la recurrida para concluir que las lagunas deben integrarse con las bases mínima de cotización a tiempo completo, por más que sean las más caracterizadas, por su extensión cronológica, en el período a computar para la determinación de la base reguladora, lo cual, en definitiva, constituye una interpretación contraria a la que se deriva de la dicción gramatical del texto, que es la hermenéutica a que hay que atender en primer lugar conforme al art 3.1 del CC (LEG 1889, 27) (el 'sentido propio de sus palabras' a que alude dicho precepto).

Por el contrario, el legislador incluso ha efectuado una última precisión que puede entenderse que da definitivamente al traste con la tesis de la sentencia combatida, como es la que ocupa a su postrer párrafo que dice 'correspondiente al número de horas contratadas en último término'. De tal dicción, congruente con lo anterior, cabe inferir que se ha pretendido zanjar cualquier cuestión en tal sentido y que tratándose de un caso como el presente, en que solo ha existido un -aunque breve- período de tiempo que resulta inmediatamente anterior a aquél en que no hubo obligación de cotizar, la expresión 'en cada momento', aclarada acto seguido por la frase 'correspondiente al número de horas contratadas en último término', obliga a la conclusión antedicha, sin posibilitar ya ninguna otra en una situación como la contemplada, porque ese 'momento' es el último trabajado o 'último término' antes de la mencionada etapa en que no hubo obligación de trabajar, que ha de ser integrada.

Y en este sentido se orienta el parecer mayoritario del TC en su sentencia precitada cuado dice que 'la norma cuestionada no hace sino trasladar a los trabajadores contratados a tiempo parcial la misma regla que rige con carácter general para los trabajadores contratados a jornada completa: las lagunas de cotización se integrarán con la base mínima de cotización. No hay, por tanto, una diferencia de trato entre trabajadores a tiempo completo y trabajadores a tiempo parcial pues la regla aplicable es la misma, lo que ocurre, y de ahí deriva la diferencia, es que la base mínima de cotización es diferente en cada caso yel legislador ha decidido cubrir la laguna con la base mínima de cotización correspondiente al contrato anterior al inicio de la misma........'

Y, a partir de ahí, sostiene más adelante : 'en el caso de las mismas prestaciones de jubilación e incapacidad permanente a las que afecta la regulación ahora cuestionada, la base reguladora se calcula como el promedio de las bases de cotización de un número de mesesdeterminado, no en función de las cotizaciones globales de la vida laboral. De este modo, igual que la integración de lagunas de cotización tendrá un resultado diferente en función de que el período previo de cotización lo fuera a tiempo completo o a tiempo parcial, la propia base reguladora de la prestación tendrá una cuantía diferente en función de si el trabajador ha cotizado en los últimos años de su vida profesional como trabajador a tiempo completo o como trabajador a tiempo parcial, o igualmente en función de si en los últimos años ha desempeñado trabajos menos cualificados y remunerados que al principio de su vida profesional o a la inversa. Todo ello forma parte de la lógica del sistema y de las reglas técnicas por las que se rige.

Cosa distinta es que el legislador, en el legítimo ejercicio de su libertad de configuración del sistema de Seguridad Social y en apreciación de las circunstancias socioeconómicas concurrentes en cada momento, pueda decidir establecer un sistema distinto de integración de lagunas, si lo estima oportuno, que tenga en mayor medida en cuenta el esfuerzo contributivo realizado.....'

Y ello, añade, no implica que 'la regla establecida por el legisladorpara proceder a la integración de lagunas cuando se trata de trabajadores contratados a tiempo parcial sea irrazonable o falta de justificación, en un sistema en el que la distribución de medios escasos requiere ponderar cuidadosamente las situaciones de necesidad que han de ser protegidas estableciéndose los requisitos que han de reunirse a este efecto (por todas, STC 37/1994, de 10 de febrero (RTC 1994, 37) , FJ 5). La regla cuestionada, aunque pueda discreparse de ella, no carece de justificación pues de lo que se trata es de crear una ficción legal que consiste en entender que el trabajador habría continuado prestando servicios a tiempo parcial si no se hubiera producido la circunstancia que motivó el cese de su obligación de cotizar y la correspondiente laguna'.

No supone, en fin, según el Alto Tribunal, vulnerar el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos establecido en el art 9.3 de la CE (RCL 1978, 2836) , ni implica que haya falta de objetividad en la regla elegida, ' pues depende del contrato que se tenía en el momento en que se produce la laguna'.

En esta última frase se puede resumir toda su doctrina al efecto, que, aunque en función de la exclusiva determinación de la inconstitucionalidad, o no, de la norma sometida a su consideración, cabe proyectarla más allá, toda vez, en fin, que, sigue diciendo, aunque 'la regla produce unos efectos ciertos y determinados, lo que ocurre es que dichos efectos pueden beneficiar o perjudicar más a unos u otros trabajadores en función de cómo se sucedan los períodos de trabajo y de inactividad y dentro de los primeros, los trabajos a tiempo completo y parcial. Pero ni ello es aleatorio ni diferente a lo que ocurre en otros múltiples aspectos de la relación de Seguridad Social...',todo lo cual justifica, en definitiva, la opinión y el proceder de la entidad gestora, a la que procede, por cuanto se lleva dicho, absolver, teniendo en cuenta la dicción textual de la norma de aplicación, al precisar, según ya se ha expuesto, que la integración de los períodos durante los que no haya habido obligación de cotizar 'se llevará a cabo conla base mínima de cotización de entre las aplicables en cada momento', que es lo que, en definitiva, ha hecho dicha entidad, ya que no se trata, según la norma, de un mayor o menor período de cotización a tiempo parcial como factor o elemento, en su extensión cronológica, de proporción en relación con el tiempo de cotización a tiempo completo, sino de la integración de los períodos durante los que no haya habido obligación de cotizar con, como se ha dicho, la base mínima de cotización de entre las aplicables en cada momento, correspondiente al número de horas contratadas en último término, de modo que es éste (el momento) el factor determinante de dicha integración y no otro, por lo que la proporcionalidad entre los diversos períodos cotizados, queda, evidentemente, fuera de la previsión normativa, y no es, por tanto, un principio a tener en cuenta.'

3.3.- Precedentes de la Sala .

Las STSJ Catalunya 22 abril 2015, Rec 2731/2015 , STSJ 13 noviembre 2017, Rec.4584/2017, recogen a su vez la doctrina del TJUE, TC y TS.

' Así las cosas, agotados los mecanismos de control de constitucionalidad y prejudicialidad comunitaria (cada uno de ellos dentro del ámbito que le es propio) consideramos que la decisión judicial recurrida contraviene (en el último apartado de su tercer fundamento jurídico) la literalidad de un precepto que (habiendo superado los filtros de constitucionalidad y conformidad al Derecho Comunitario; articulados en los términos que se dejan relatados) no puede interpretarse -en un sentido contrario al 'propio de sus palabras' ( art. 3.1 CC )- en la forma que lo fue por el Juzgador a quo cuando -partiendo de que el último período cotizado se corresponde con los servicios prestados en régimen de jornada parcial (hp 2º)- valora 'el curt periode de temps en el que la demandant va prestar serveis' bajo esta forma contractual para, de esta forma, integrar con la base máxima los períodos discutidos; por contravenir su decisión el tenor de una norma cuya constitucionalidad y conformidad al Derecho Comunitario ha sido avalada por los Organos (judiciales) con competencia para ello.

Al disponerse en la misma que ' la integración de los períodos durante los que no haya habido obligación de cotizar se llevará a cabo con la base mínima de cotización de entre las aplicables en cada momento, correspondiente al número de horas contratadas en último término', el importe económico de la prestación no puede fijarse en los términos judicialmente decididos sino en la forma acordada por la Entidad Gestora en su resolución de 1 de agosto de 2011 y que fue ratificada el 13 de septiembre del mismo año al establecerse la misma sobre 'la base mínima de cotització vigent en cada mes per als treballadors majors de 18 anys, reduïda proporcionalment al número d'hores cotitzades en la data en que es va interrompre l'obligació de cotitzar' (hechos primero y tercero; en relación con el segundo ordinal fáctico de la sentencia recurrida).

Mas allá de las razones y jurídicos argumentos que llevaron tanto al Tribunal Constitucional como al Comunitario a rechazar las cuestiones de constitucionalidad y prejudicialidad planteadas respecto a la norma de conflicto, la aplicación de la misma (en contra de los intereses de la reclamante) resulta ineludible para la Sala, sin que pueda ésta introducir ponderaciones de equidad en función del mayor o menor tiempo trabajado a régimen parcial; pues si bien es cierto que ésta 'opera en el campo de la hermenéutica' en los términos que ofrece el artículo 3.2 del Código Civil (LEG 1889, 27) ( STS de 30 de enero de 1999 (RJ 1999, 1118) ), no lo es menos que 'las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar exclusivamente en ella cuando la Ley expresamente lo permita' y en el presente caso, ni la literalidad de su texto ni las resoluciones recaidas en su interpretación admiten modular sus inequívocos efectos.

SEXTO

A la vista de estas consideraciones debemos revisar la doctrina que se contiene en la sentencia de la Sala de 7 de mayo de 2014 (AS 2014, 1610) cuando (con remisión a aquellos otros pronunciamientos que en la misma se recogen de 14 de abril de 2004 (AS 2004, 1881) , 18 de septiembre de 2006, 31 de julio de 2009, 26 de marzo de 2010 y 19 de septiembre de 2012 (JUR 2012, 356543) ) mantiene que 'l'integració de bases parcials s'aplica als supòsits de treballadors que puguin ser entesos com a treballadors a temps parcial, la qual cosa no es dona pel simple fet que en el moment immediatament anterior al fet causant de la jubilació estigués treballant circumstancialment a temps parcial després d'haver treballat durant tota la seva vida laboral com a treballador a temps complet';esta cronológica circunstancia (se decía entonces, con un criterio que contradice la reseñada doctrina constitucional y comunitaria) 'violaria el principi de no discriminació respecte dels treballadors a temps complet, així com el criteri contributiu que informa el nostre sistema de Seguretat Social ja què,... aplicar una altre criteri seria fer de pitjor condició a qui, en un últim i determinat període de la seva vida de treball va prestar serveis parcials remunerats, respecte a qui en igual període no hagués exercit activitat de cap mena...'. Razón por la cual se admite la propuesta de 'una base reguladora de la prestació de jubilació calculada amb integració de llacunes a temps complet ja que durant tota la seva vida laboral activa, ha treballat a temps complet excepte en un petit període que no pot suposar l'aplicació d'integració amb bases parcials'.

3.4.- Solución del caso concreto

En el caso que nos ocupa, la Sala no puede sino ser coherente con sus propios precedentes y con la doctrina del TJUE, TC y TS antes expuestas, sin que en el caso de autos concurran elementos de hecho o jurídicos que nos conduzcan a variar de criterio, como hace la sentencia recurrida, so pena de vulnerar los principios de igualdad en la aplicación de la ley y de seguridad jurídica ( arts.14 y 9.3 CE).

Por todo cuanto antecede, procede la estimación del recurso del INSS, la revocación de la sentencia recurrida y la desestimación de la demanda interpuesta por Dª Eva María

Conforme al art.235 LPL no procede la imposición de costas a la recurrente,

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia nº 365/2016 dictada el 21/11/2016 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Terrassa en los autos nº 668/2016 , que revocamos y, en su lugar , desestimamos la demanda interpuesta por Dª Eva María, frente al INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, al que absolvemos de todas las pretensiones formuladas.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.