Sentencia Social Nº 3651/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3934/2009 de 17 de Mayo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0054234

mi

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA

En Barcelona a 17 de mayo de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3651/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Secundino y -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 5 de marzo de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 823/2008 y siendo recurrido el I.N.S.S. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 1 de octubre de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de febrero de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimar parcialment la demanda presentada per Secundino contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL i declaro l'actor en situació d'invalidesa permanent TOTAL per malaltia comuna i el dret a rebre la prestació corresponent; conseqüentment condemno l'ens gestor que reconegui aquest dret i li

pagui una pensió vitalícia mensual del 55 per cent de la seva base reguladora de 2414,34 euros al mes, amb els mínims, les millores i les revalortizacions legalment procedents amb efectes des del dia 21 maig 2008."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1r. El demandant, Secundino , nascut el dia 09/06/1958 i amb DNI núm. NUM000 , figura afiliat a la Seguretat social i en situació d'alta o assimilada en el règim general per a la seva activitat professional habitual com a "operario laboratorio farmaceutico" i acredita el període de cotització necessari per tenir dret a les prestacions d'invalidesa.

2n. El demandant va iniciar la situació d'incapacitat temporal el dia 31.03.2008, i va esgotar la prestació el dia 9 juny 2008.

3r. Després de ser examinat per la Unitat de Valoració Mèdica d'Incapacitats el dia 21 maig 2008 , per resolució de l'Institut Nacional de la Seguretat Social del dia 9 juny 2008, es va declarar la part actora no afecta a cap grau d'invalidesa permanent.

Les lesions reconegudes foren: Artrosis pos-traumatica tobillo derecho, pendiente valoración quirurgica, hipoacusia bilateral que no altera area conversacional, lumborartrosis incipiente

4t. Contra aquesta resolució es va interposar una reclamació prèvia, amb què s'exhauria la via administrativa, que va ser desestimada.

5è. La base reguladora de la prestació és de 2414,34 euros al mes per a la invalidesa total, i la data d'efectes de 21 maig 2008 .

6è. El demandant pateix: "Artrosis pos-traumatica tobillo derecho, con dolor mecánico constante, que se agudiza con la deambulación; limitación al subir y bajar escaleras; hipoacusia bilateral que no altera area conversacional; lumborartrosis incipiente; fractura crónica del cuerpo vertebral L5, consolidada radiològicamente con clínica de lumbociatalgia."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación las partes demandante y demandada, que formalizaron dentro de plazo, y que Secundino , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión subsidiariamente deducida (al reconocer al actor el grado Incapacidad Permanente Total) se alzan en suplicación ambos litigantes, reiterando aquél la Incapacidad Permanente Absoluta pretendida en su demanda y el INSS un pronunciamiento absolutorio; recurso que el reclamante formula bajo un primer motivo de revisión fáctica dirigido a constatar (con formal sustento en el Informe Médico de 17 de diciembre de 2008 emitido por la Unidad de Traumatología de la Vall d'Hebron -f. 37- y junto a la patología que refiere el censurado sexto ordinal fáctico) el concurso de un "dolor lumbar crónico a mínimos esfuerzos".

Como ha venido recordando esta Sala es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ; siendo criterio también reiterado el que declara que toda revisión fáctica de la sentencia de instancia que se base en pericias, debe poner de manifiesto "que el criterio sostenido en aquélla no se ajustó a reglas de sana crítica, representada, en su caso, por la existencia de razones científicas, lógicas o de mayor convicción, que aconsejen a la Sala fiscalizar y variar el alcance interpretativo conjunto de tan especiales y privilegiadas pruebas, y, en el caso de dictámenes contradictorios contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez a quo, a no ser que se demostrase palmariamente el error en que este hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" (Sentencias de 15 de enero y 7 de junio de 1999 ).

Reitera aquélla -en esta misma línea y con cita de las dictadas el 26 de septiembre y 24 de octubre de 1994; 16 de enero, 24 de mayo, 23 de junio y 28 de noviembre de 1995, entre otras muchas y en referencia a las del Tribunal Supremo de 12 de marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 10 y 17 de diciembre de 1990, y 24 de enero de 1.991- el criterio según el cual no le es dable a la parte recurrente seleccionar y extraer de los diferentes informes médicos aquellas apreciaciones que le interesan para construir un cuadro residual adaptado a su parcial y subjetivo criterio. En este sentido, no puede prosperar la censura que se efectúa del ordinal de referencia cuando, dentro de la crítica valoración del conjunto de los dictámenes médicos que constan en autos, hace expresa referencia el Juzgador al Informe invocado de contrario "pel que fa a la situació del turmell" (Fj 1), sin referencia a una patología lumbar que la propia demanda omite destacar con la intensidad que ahora se postula en el recurso (al limitarse su hecho quinto a constatar una imprecisa "clínica de lumbociatalgia derecha") y que no aparece avalada por otros Informes de parte como el obrante al folio 38 de autos).

SEGUNDO.- Como motivo jurídico de su recurso invoca el demandante la infracción de lo dispuesto en el art. 137.5 de la LGSS ; precepto que define el rechazado grado de invalidez permanente absoluta (que constituye su principal petición) como el que inhabilita "por completo al trabajador para toda profesión u oficio".

Una reiterada doctrina jurisprudencial, que esta Sala comparte, contenida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de l.986, 9 de febrero de l.987 y 28 de diciembre de l.988 establece que la valoración del mencionado grado de invalidez ha de efectuarse atendiendo, fundamentalmente, a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto que las mismas determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, abstracción hecha de sus circunstancias personales o ambientales que cuentan con otra vía de protección; y ello sin perjuicio de que la aptitud para una actividad laboral, implique la posibilidad de llevar a cabo las tareas de la misma con la necesaria profesionalidad y con una exigencias mínimas de continuidad, eficacia y dedicación, no concurriendo dicha condición con la mera probabilidad del ejercicio esporádico de parte de aquéllas, pues debe la misma referirse a la posibilidad real de poder desarrollar una actividad profesional en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento (STS de 22 de septiembre de 1989 ), sin que ello suponga un esfuerzo superior o especial para su realización (STS 11 de octubre de 1979, 21 de febrero de 1981 ), o "un incremento del riesgo físico propio o ajeno" (SS del TSJ de Castilla La Mancha -de 22 de febrero de 1994, 25 de abril de 1995 y 10 de febrero de 1998 ).

En el supuesto que se enjuicia, presentando el actor "(...) artrosis pos-traumática tobillo derecho con dolor mecánico constante que se agudiza con la deambulación; limitación a subir y bajar escaleras; hipoacusia bilateral que no altera el area conversacional; lumboartrosis incipiente (y) fractura crónica del cuerpo vertebral L5 consolidada radiológicamente con clínica de lumbociatalgia"; debe considerarse si bien la patología descrita impide al afectado por la misma el laboral desempeño de su profesión habitual como "operario de laboratorio farmacéutico" (por los contraindicados requerimientos de deambulación y/o bipedestación que la misma comporta; circunstancia que determina el rechazo del recurso formulado por la Entidad Gestora al no haberse producido la vulneración del artículo 137.4 de la LGSS que por la misma se invoca y que define el grado litigioso como aquél que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta"), no imposibilita el abstracto desempeño de aquellas otras actividades mas sedentarias en las que no se comprometa la zona dañada. Y, en este sentido, debe también ponerse de relieve que tampoco se justifica una claudicación a la marcha en términos tales (ex sentencia de la Sala de 16 de abril de 2006 ) que propicien el reconocimiento de un grado de incapacidad superior al judicialmente declarado.

Y habiéndolo entendido así el Magistrado en su sentencia procede su confirmación, previa desestimación del recurso interpuesto contra la misma.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DON Secundino contra la sentencia de 5 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social 33 de Barcelona en los autos 823/2008 , seguidos a su instancia; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse recurso de casación para la unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a esta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del Art.219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 227 y 228 del texto procesal laboral, todo el que (a excepción de los trabajadores o causahabientes suyos, los beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social, quienes gocen del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los organismos dependientes de todos ellos) intente interponer recurso de casación, consignará como depósito la cantidad de 300 euros en la cuenta de consignaciones que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya tiene abierta en el Banco Español de Crédito-BANESTO-, en la Oficina núm 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

En caso de recurso de casación, la consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO, en la oficina indicada en el párrafo anterior, nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.