Sentencia Social Nº 368/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 432/2010 de 23 de Abril de 2010

Encabezamiento

RSU 0000432/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00368/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001

Recurso de Suplicación nº 432/2010

Sentencia nº 368/2010

L

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

JAVIER PARIS MARIN

MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En MADRID, a veintitrés de Abril de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 001 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado el siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 432/2010, formalizado por el Sr. Letrado D. JESUS BARO CORRALES, en nombre y representación de Jaime , Rosendo , Juan Ramón , Cipriano y Hilario , contra la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de MADRID en sus autos número 967/2009, seguidos a instancia de los citados recurrentes frente a TELIGENT SA y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en reclamación por EXTINCION CONTRATO DE TRABAJO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO. Los actores han prestado servicios para la empresa TELIGENT, S.A. :

D. Jaime :

. Antigüedad: 27.3.1995

. Salario mensual con prorrata: 5.633,83 euros

. Categoría: Ingeniero Desarrollo

D. Hilario :

. Antigüedad: 1.11.1995

. Salario mensual con prorrata: 5.123,44 euros

. Categoría: Técnico

D. Juan Ramón :

. Antigüedad: 19.4.1995

. Salario mensual con prorrata: 3.539,76 euros

. Categoría: Técnico

D. Rosendo :

. Antigüedad: 19.9.1995

. Salario mensual con prorrata: 7.909,69 euros

. Categoría: Director Técnico

D. Cipriano :

. Antigüedad: 21.4.2005

. Salario mensual con prorrata: 8.234,42 euros

. Categoría: Sales Manager

SEGUNDO. En septiembre de 2003, TELIGENT, S.A. comunica a los actores, excepto Sr. Cipriano , con efectos 1 de octubre de 2003 la adquisición de la línea de actividad Switch de TELSPEC, S.L., produciéndose la subrogación empresarial.

TERCERO. En la vida laboral constan de alta en la Seguridad Social en la empresa TELSPEC ESPAÑA en la fecha que postulan como antigüedad.

El Sr. Cipriano no pasó por subrogación.

CUARTO. En diciembre, los actores dejaron de prestar servicios en el domicilio de la empresa por orden de ésta y les !dijo que continuaran trabajando desde su casa dotados de ordenador portátil.

Empezaron a tener cada día menos trabajo.

El último salario percibido es el de febrero de 2009.

En septiembre, algún actor remite correo a Internet España del siguiente contenido:

"Buenos días Sres. 1and1, he entrado en mi cuenta de correo que la empresa Teligent alojó en vuestro servicio, y veo que desde hace varios días no recibo ningún correo, ayer hice una prueba de enviar/recibir correo desde esta cuenta y parece que está bloqueada, por favor ¿me podéis decir el estado de mi cuenta?, la dirección de correo es DIRECCION000 teligent.es Muchas gracias/ Juan Ramón ".

Y recibe como contestación el 11 de septiembre:

"En relación a su consulta, su pack se encuentra bloqueado por motivos de facturación. Para solucionarlo, debe de ponerse en contacto con dicho departamento a través del número 902 878 111"

(Folio 129)

QUINTO. Los actores constan de alta en Seguridad Social en la empresa INFORMATION SYSTEMS AND MFNAGEMENT CONULTAN. en fecha 8.1.2009 (folios 130-132).

SEXTO. Se presenta papeleta de conciliación ante el SMAC el 8.5.2009, se celebra sin efecto el 29.5.2009 y se presenta demanda el 24.6.2009.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Jaime , D. Hilario , D. Juan Ramón , D. Rosendo Y D. Cipriano frente a TELIGENT S.A., F.G.S".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 29/01/2010 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 21/04/2010 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso no se ha producido incidencia alguna.

Fundamentos

PRIMERO. Interponen recurso de suplicación los actores contra sentencia que desestimó la demanda rectora de las actuaciones sobre extinción del contrato de trabajo por voluntad de ellos mismos, por falta de abono de salarios y falta de ocupación efectiva a cargo de la empresa, con derecho a una indemnización equivalente a la del despido improcedente, instrumentando una exclusiva censura jurídica , con correcto amparo en el apartado c) del art. 191 LPL , en la que denuncian infracción de lo dispuesto en el art. 50.1 b) y c) del ET, con relación al 55.1 del mismos texto legal, haciendo valer, pretendiendo con ello desvirtuar los razonamientos de la Juzgadora de instancia, hasta el 11-9-2009, cinco días antes del juicio, no cesaron en la prestación de sus servicios a los clientes , y que por ello no estamos ante un despido, por lo que, debiéndoseles salarios desde el mes de marzo de 2008, tal deuda tiene gravedad y consistencia como para justificar la resolución de sus contratos.

SEGUNDO. Los actores , que presentaron demanda de resolución de contrato el 25-6-2009, dejaron de prestar servicios en el domicilio de la empresa por orden de ésta en diciembre de 2008, aunque continuaron trabajando en sus casas, cada día con menos trabajo, sin poder acceder a sus correos electrónicos alguno de ellos por tener cerrada su cuenta en Internet el 11-9-2009, constando que no perciben salario de la empresa demandada desde febrero 2009, y que están en alta en Seguridad Social en otra empresa, Information System and Management, desde el 8-1-2009.

En el despido tácito se atiende a "hechos suficientemente concluyentes a partir de los cuales pueda establecerse la voluntad extintiva del empresario (...) y también si, a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso , y pese a no haberse producido formalmente la recepción de la carta de despido por el trabajador, a éste le consta inequívocamente que se ha producido el despido". ( STS 20-2-1991, Rec.1008/1990 ) O con la denegación empresarial de ocupación efectiva con alegación de baja en la empresa. (STS 9-10-1990, Rec. 273/90 ).

Producido el despido tácito, el contrato de trabajo se extingue, sin que una formalización posterior restaure el contrato de trabajo ni reinicie el plazo de caducidad, porque "es el despido el que extingue el contrato y... puede realizarse de cualquier modo que manifieste claramente la voluntad extintiva del empleador", añadiéndose, además, que "posteriores comunicaciones formales podrán tener la eficacia que la ley les reconozca, pero no demoran la existencia del despido realmente producido" (STS 22-9-97, Rec. 3330/96 ).

El despido tácito surge así al existir por parte del empresario la voluntad de extinguir el contrato de trabajo, aunque no lo materialice a través de una declaración escrita o verbal, sino por medio de hechos concluyentes que revelen la intención inequívoca del empleador .

La jurisprudencia laboral ha reiterado que en el despido tácito debe existir una inequívoca conducta para que se pueda afirmar la voluntad empresarial extintiva. (SSTS de 4 de octubre de 1983 y 27 de febrero de 1985 ). Una de las primeras sentencias del Tribunal Supremo en las que se dibuja con nitidez la admisión del despido tácito es la de 27 de junio de 1968 , afirmando que a jurisprudencia tiene declarado que, por regla general, el dejar de satisfacer el salario y no dar efectivamente trabajo puede ser estimado como despido .

Así pues, el supuesto típico de la figura a que se hace referencia en este estudio surge por el incumplimiento simultáneo por el empleador de las dos obligaciones contractuales básicas: a) la retribución del trabajador; y, b) la de ocupar de un modo efectivo al trabajador. Entendiéndose que el empresario exterioriza su intención de dar por terminada la relación laboral que le unía con el trabajador, con el solo hecho de no cumplir con sus obligaciones contractuales.

TERCERO. El artículo 49.1. j) y k) del ET enumera, respectivamente, como causa de la extinción del contrato de trabajo la "voluntad del trabajador, fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario" y "el despido del trabajador". En el art. 50.1 a) indica serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato de trabajo: "Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad". Y en el apartado c) señala también como causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los arts. 40 y 41 de la presente ley , cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.

Con carácter general el Código Civil en su artículo 1.124 determina que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas "para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe".

El artículo 1.124 CC concede, a la parte perjudicada por el incumplimiento de la obligación, el derecho a optar entre exigir el cumplimiento o la resolución de "la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos". Tales pretensiones son incompatibles, si bien nada impide su ejercicio en forma alternativa o subsidiaria, ya que en el supuesto de ejercicio conjunto existe contradicción entre las pretensiones, lo que no ocurre en el caso de ejercicio alternativo, máxime cuando el propio precepto admite "pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible". (STS, Sala de lo Civil, de 24 de octubre de 1986, 2 de febrero de 1973, 29 de noviembre de 1989 y 26 de junio y 19 de noviembre de 1990 ).

Consecuencia del rechazo a la autotutela del trabajador, es que el vínculo laboral debe estar vigente tanto en el momento de ejercicio de la pretensión extintiva, (STS 27 de julio de 1989 ), como durante el período en que se desenvuelve el proceso (STS 12 diciembre 1984 y 2 julio 1985 ), exigiendo, pues, este último e indispensable requisito, que el trabajador permanezca en su actividad hasta que la sentencia declarativa de la extinción, de carácter constitutivo, sea firme (STS de 27 de noviembre de 1986 y 12 de julio de 1989). Dicho en forma general, la jurisprudencia ha examinado reiteradamente aquellos supuestos en que el vínculo laboral se ha extinguido sea por decisión del empleador -despido expreso o tácito- sea por voluntad del trabajador -dimisión o abandono del trabajo- para, en tales casos, desestimar la pretensión resolutoria con fundamento en ser requisito esencial para el éxito de la acción resolutoria la vigencia y pervivencia del contrato de trabajo. Esta doctrina consistente en que la relación laboral no estaría viva cuando exista una posición previa de ruptura ocasionada por el empresario o por el trabajador ha sido considerada por algún sector doctrinal como "excesivamente rígida" y generadora de "un peligroso elemento de incertidumbre", propugnándose una solución más matizada, que no fuese tan rígida en cuanto a las consecuencias de la "suspensión de su prestación por parte del trabajador". Naturalmente que ello no impediría que la extinción de la relación laboral deba fijarse a todos los efectos -por ejemplo, cómputo del tiempo de antigüedad o reconocimiento de la prestación de desempleo- en la fecha en que la sentencia resolutoria gane firmeza, al tener dicha sentencia carácter constitutivo (STS de 18 de septiembre de 1989 ).

Excepcionalmente, la jurisprudencia ha exonerado al trabajador de la permanencia en el trabajo en el supuesto de "situaciones vejatorias y humillantes", concurrencia de riesgo físico o agravio a la dignidad del trabajador que hagan imposible la convivencia de las partes o cuando, como regla general, el abandono se produzca ante la realidad de una situación insoportable que haga imprescindible evitar toda convivencia laboral o la continuidad en la prestación contractual para eludir un mal o riesgo cierto (STS de 25 de abril de 1985 y 18 de septiembre de 1989 ), o porque el empresario haya procedido simultáneamente al despido del trabajador.

Se trataría, en definitiva, de aplicar la "imposibilidad de cumplimiento" de la obligación, a que se refiere el artículo 1.124 del C.C ., en aquellos casos en que su ejecución pudiera afectar a los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana del trabajador.

En otras palabras, en la resolución del contrato por voluntad del trabajador es requisito indispensable la continuidad en la prestación de sus servicios para que tenga éxito su pretensión, puesto que no puede declarar el juzgador la extinción de una relación laboral ya fenecida . Condición que exige la pervivencia o persistencia del vínculo laboral antes y después de presentar la solicitud, ya que el trabajador no puede constituirse en definidor de su propio derecho, salvo supuestos excepcionales que atenten gravemente a la dignidad o la integridad física del trabajador conocidos como «cese prematuro».

CUARTO. Bajo las premisas que anteceden el recurso no merece ser estimado. De los hechos declarados probados se advierte que, aun si atendiera a las explicaciones de los recurrentes, a la fecha del juicio y de la sentencia, respectivamente el 16 y 17 de septiembre de 2009 , sus vínculos laborales con la demandada eran inexistentes, cuando para resolverse el contrato la relación laboral debe permanecer viva al tratarse de una sentencia con efectos constitutivos. Lo que sucede en verdad es que, antes de septiembre de 2009 , dejaron de prestar servicios para la patronal demandada, siendo muy elocuente sobre este particular el dato de que no percibieran salarios desde febrero de 2009, constando de alta para otra empresa, distinta de la demandada , desde el 8-1-2009, lo que es revelador de que la empleadora no contaba con ellos y que no trabajaban para ella, por todo lo cual se da el supuesto de despido tácito, ante la falta de ocupación efectiva y abono de salarios, contra el que no parece hayan accionado. Por último, que a fecha 11-9-2009, no pudiera alguno de ellos acceder a su correo electrónico no es suficientemente determinante como para no entender sus vínculos ya se hubieran extinguido.

En méritos de cuanto antecede se impone desestimar el recurso y confirmar la sentencia. Sin costas, en aplicación del art. 233 LPL .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Jaime , Rosendo , Juan Ramón , Cipriano y Hilario contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de los de esta ciudad, de fecha 17 de septiembre de dos mil nueve, en sus autos nº 967/09. En su consecuencia, confirmamos íntegramente la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº 1006, de la calle Barquillo nº 49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000432/2010 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia elpor el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.