Sentencia SOCIAL Nº 371/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3767/2017 de 12 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - IP
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2016 0003031
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003767 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000744 /2016
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA
SEGURIDAD SOCIAL Nº 275
ABOGADO/A: WILSON DOMINGO JONES ROMERO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUAL MIDAT CYCLOPS , GRANITOS DEL VAL SL , Abilio
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
LUIS MANUEL RODERO DIAZ , AURORA ANA GARCIA ESTEVEZ , ANTONIO VALENCIA FIDALGO
PROCURADOR: , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , ,
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a doce de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003767 /2017, formalizado por la MUTUA LA FRATERNIDAD
MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000744 /2016, seguidos
a instancia de Abilio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUAL MIDAT CYCLOPS , MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA,
MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275 , GRANITOS DEL VAL SL , siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Abilio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL MIDAT CYCLOPS, MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, GRANITOS DEL VAL SL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veintitrés de febrero de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'
PRIMERO.- El actor D. Abilio nacido el NUM000 de 1956, vino prestando servicios para la empresa GRANITOS DEL VAL, S.L., desde el 15 de marzo de 2001 con la categoría profesional de Oficial 2a Cantero.



SEGUNDO.- En fecha 13 de junio de 2016 fue despedido mediante carta del siguiente tenor literal: '...De conformidad con lo dispuesto por el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores , la Dirección de la Empresa, por lo motivos que se expondrán a continuación, ha decidido extinguir su contrato de trabajo al amparo de lo dispuesto por el art. 52.a) del mismo texto legal , y con efectos del día 28 de Junio de 2016.

Los motivos estriban en la ineptitud sobrevenida para desempeñar su puesto de trabajo, a consecuencia de su situación física actual. -Desde el pasado 14/03/2016 se ha encontrado en situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad profesional, y posteriormente con fecha 08/06/2016 la mutua encargada de la supervisión de su proceso, procedió a darle el alta médica por Curación/Mejoría. -El día 09/06/2016 esta empresa lo derivó a usted al servicio de prevención, para que le fuese realizado un examen de salud, con el fin de determinar si era apto o no para desempeñar su puesto de trabajo. -El resultado de dicho examen realizado por Fraterprevención le califica como NO APTO PARA EL DESEMPEÑO DEL PUESTO DE TRABAJO. - Debido a la actividad de la empresa, ésta no puede reubicarlo en un puesto de trabajo distinto.- Por lo que en virtud de todo lo expuesto con anterioridad, esta empresa se ha visto en la necesidad de extinguir su contrato de trabajo por INEPTITUD SOBREVENIDA, al no poder usted realizar las funciones propias de su puesto de trabajo, y para las cuales fue contratado en su día , y no siendo posible su reubicación en otro puesto de trabajo.- Por ello, y dada la extinción de su contrato que por la presente le notificamos, ponemos a su disposición en este acto, en cumplimiento de lo establecido en el número 53.1.b) del E.T: La indemnización legalmente prevista de 20 días de salario por año de servicio, que asciende a 11.476,07 euros (once mil cuatrocientos setenta y seis euros con siete céntimos) mediante talón bancario.- Una licencia retribuida de 6 horas semanales para la búsqueda de un nuevo empleo.- La liquidación y finiquito correspondiente, se le abonará junto con la hoja de salario del mes de Junio 2016.- Sin otro particular, rogándole se sirva firmar la presente en señal de recepción, con la manifestación expresa de que el percibo de dichas cantidades no supone conformidad con la presente decisión, y cumpliendo con el plaza de preaviso del artículo 53.c del E.T ...'

TERCERO.- Iniciado expediente de Invalidez Permanente se emitió dictamen-propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 13 de julio de 2016, dictando resolución denegatoria el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 18 de julio de 2016 por no encontrarse afecto a una Invalidez en ninguno de sus grados.



CUARTO.- El actor padece las siguientes dolencias: -Neumoconiosis simple.



QUINTO.- El actor inicio su vida laboral el 15 de marzo de 2001, habiendo trabajado en contacto con el polvo de sílice hasta el 28 de junio de 2016, habiendo estado asegurado por la contingencia de enfermedad profesional por el Instituto Nacional de la ,Seguridad Social desde el 15 de marzo de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2007 (2.482 días), por la Mutua MC Mutual desde el 1 de enero de 2008 hasta el 31 de agosto de 2012 (1.704 días) y par la Mutua La Fraternidad desde el 1 de setiembre de 2012 hasta el 28 de junio de 2016 (1.396 días).



SEXTO.- Formulada reclamación previa en fecha 1 de agosto de 2016 fue desestimada par resolución de 11 de octubre de 2016, presentando demanda el actor en el Decanato el 14 de noviembre de 2016.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' FALLO:Que estimando la demanda formulada por D. Abilio contra la empresa GRANITOS DEL VAL, S.L., la MUTUAL MIDAT CYCLOPS, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, debo declarar y declaro al actor afecto a una Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad profesional, con derecho a percibir una pensión en cuantía del setenta y cinco por cien de la Base Reguladora que reglamentariamente corresponda, con efectos económicos del 4 de octubre de 2016, condenando a la MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA a que constituye en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para su abono, con responsabilidad subsidiaria del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, con absolución de la demanda a la MUTUAL MIDAT CYCLOPS y a la empresa GRANITOS DEL VAL, S.L.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275 formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 06-09-2017.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda formulada y declara al actor afecto de una IPT derivada de enfermedad profesional, condenando a la MUTUA LA FRATERNIDAD a que ingrese en la TGSS el capital coste necesario para el abono de la misma, con responsabilidad subsidiaria del INSS y de la TGSS, absolviendo a la MUTUAL MIDAT CYCLOPS y a la empresa GRANITOS DEL VAL S.L.

Contra dicha resolución interpone recurso de suplicación el letrado de la Mutua condenada y al amparo del párrafo c) del artículo 193 de la L.R.J.S ., denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 68 de la L.G.S.S. de 1994 (vigente artículo 80), en relación con la Disposición Final 8ª de la Ley 51/2007 de 26 de diciembre y con los artículos 126.1 , 200 y 201 de la L.G.S.S . (vigentes 167, 259 y 260), así como la jurisprudencia que se menciona, alegando la interpretación del riesgo compartido a la proporcionalidad del tiempo asegurado.

Por ello solicita la revocación de la sentencia y que se dicte otra que declare que la responsabilidad en orden al abono de la prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional reconocida a D. Abilio debe ser compartida entre el INSS en un 44,45%, Mutual MC en un 30,52% y Mutua Fraternidad en un 25,03%, porcentajes que corresponderían a dichas entidades según el tiempo de aseguramiento con cada una.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión de responsabilidad compartida y la declara exclusiva de la Mutua La Fraternidad, al considerar que era ella la aseguradora de la prestación en el momento del cese en el último puesto de trabajo.

Esta misma Sala, en sentencia de 29 de febrero de 2016 (Recurso de Suplicación 1366 /2015 ), al analizar un caso similar, declaró ( '...tal y como ha fijado la doctrina jurisprudencial ( SSTS 04/03/15 ( RJ 2015, 1433 ) -rcud 540/14 -; 12/02/14 ( RJ 2014, 1337 ) -rcud 898/13 -; 06/03/14 ( RJ 2014, 1696 ) -rcud 126/13 -; 04/03/14 ( RJ 2014, 1884 ) -rcud 151/13 -; 25/11/13 ( RJ 2014, 44 ) -rcud 2878/12 -; 18/11/13 -rcud 3084/13 -; etc.) cuando se pueda fijar el inicio de la enfermedad con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 51/2007 ( RCL 2007, 2354 y RCL 2008, 701), que habilitó la asunción de las Mutuas de la contingencia de enfermedad profesional, es evidente que la responsabilidad derivada de la prestación no es asumida por la Mutua, sino por el INSS, dado que se acude a un concepto material y no formal del hecho causante. En palabras del TS, «tras redacción dada por la DF Octava de la Ley 51/2007 (26/Diciembre ): a) el art. 68.3 LGSS ( RCL 1994, 1825 ) dispone que «en la colaboración en la gestión de las contingencias de ... enfermedades profesionales ... las operaciones que lleven a cabo las Mutuas se reducirán a repartir entre sus asociados ... el coste de las prestaciones por causa de ... enfermedad profesional»; y b) el art. 201.1LGSS establece que 'las Mutuas ... constituirán en la TGSS ...

el valor actual del capital coste de las pensiones que, con arreglo a esta Ley, se causen por incapacidad permanente o muerte debidas a accidente de trabajo o enfermedad profesional'. Con la nueva redacción está claro que a partir de la vigencia de la norma -01/01/08- la colaboración en la gestión que corresponde a las Mutuas se extiende las contingencias profesionales, de cuyas prestaciones son responsables. Pero la cuestión que en las presentes actuaciones se suscita ... es si esa responsabilidad también le es exigible respecto de declaraciones de IP por EP declaradas con posterioridad a aquella fecha, pero cuya génesis se corresponde con periodos en los que el aseguramiento de la contingencia de IP por EP correspondía en exclusiva al INSS. El paso siguiente que se produce en esa doctrina unificada para resolver la cuestión así enunciada, es abordarlo desde la perspectiva que proporciona la propia doctrina de la Sala elaborada a propósito de la determinación de la entidad aseguradora responsable en los supuestos de accidente de trabajo y que resulta también aplicable en los casos de enfermedad profesional. Se trata de la doctrina que se inicia con la STS 01/02/00 ( RJ 2000, 1069 ) (recurso 200/99 ), dictada por el Pleno de la Sala, y que ha sido reproducida después en muchas otras STS, como la de 19/01/09 ( RJ 2009, 658 ) (RJ 2009, 658) recurso 1172/08 y 14/04/10 ( RJ 2010, 2485 ) - recurso 1813/09 - también del Pleno de la Sala. Se mantiene en aquella inicial decisión -y en las muchas que la reiteran- que la responsabilidad corresponde a quien asegurase la contingencia en la fecha del accidente, porque la cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, el cual puede manifestarse con posterioridad al siniestro. Para llevar a cabo esa aplicación a los supuestos de enfermedad profesional la doctrina unificada distingue también, teniendo en cuenta la posible evolución larvada o latente de determinadas enfermedades, entre el riesgo asegurado --únicamente existente mientras se realiza una actividad con riesgo-- y su actualización que se lleva a cabo en el momento de la declaración de incapacidad, o, en este caso, de lesiones permanentes no invalidantes. Partiendo entonces de esos presupuestos, la STS de 19 de marzo de 2.013 ( RJ 2013, 3471 ) (recurso 769/2012 ) ha de ser la base para resolver el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que ahora se plantea por la Mutua, desde sus precisiones que aquí se traen literalmente: '1º) La reforma establecida por la disposición final 8ª Ley 51/2007 en los arts. 68 , 87 , 200 y 201 de la LGSS en orden a la posible asunción por parte de las Mutuas de Accidentes de Trabajo de la cobertura de las prestaciones de incapacidad permanente por enfermedad profesional solo entró en vigor el 1 de enero de 2008, por lo que no puede determinar la responsabilidad de una Mutua respecto a un periodo como el comprendido entre 1975 a 1993, en el que necesariamente hubo de contraerse la enfermedad profesional, pero ello no porque ... en el momento del hecho causante hayan transcurrido varios años desde la extinción del contrato de trabajo, sino porque en ese periodo de exposición al riesgo la cobertura de las prestaciones de incapacidad permanente y muerte tenía que establecerse en exclusiva con el Fondo de Compensación de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales ( art. 19 de la Orden de 9 de mayo de 1962), integrado en el INSS ( disposición final 1 ª y disposición transitoria 1ª del Real Decreto-Ley 36/1978 ( RCL 1978, 2506 y 2632) ), limitándose las Mutuas a la colaboración en las prestaciones de incapacidad temporal y periodo de observación por estas contingencias de conformidad con el art. 68.3. b) de la LGSS . 2º) La resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad de 27 de mayo de 2009 , dictada por un órgano que carece de potestad reglamentaria y sin habilitación ninguna por parte de la Ley 51/2007, no tiene rango suficiente para regular la atribución de responsabilidades en materia de prestaciones de la Seguridad Social, ni para establecer la retroactividad de las disposiciones de la mencionada Ley. De acuerdo con esta doctrina, es irrelevante que el hecho causante de la prestación -la muerte- se haya producido en 2010, porque lo decisivo es que cuando el riesgo de enfermedad profesional existía -de 1975 a 1993- la cobertura de ese riesgo lo asumió en exclusiva para la incapacidad permanente el Fondo Compensador, sin que se haya producido en ese periodo un problema de concurrencia de entidades encargadas de la cobertura que haya que resolver'.

Lo que determinará que en un supuesto como el de autos, donde el actor ha continuado trabajando después del 01/01/08, atribuir la responsabilidad distribuida entre las diferentes entidades que han cubierto la responsabilidad, porque, por una parte, no se sabe cuándo se contrajo la silicosis por su contacto con la pizarra - trabajó en contacto con el polvo de sílice desde el 15 de marzo de 2001 -; y, por otra parte, es la misma solución que se ha adoptado en los supuestos de distintas Mutuas que han asegurado el riesgo a lo largo del tiempo, haciendo más justo que cada una responda por el tiempo en el que han asegurado - y percibido las cuotas - la enfermedad profesional.

En consecuencia dicho motivo ha de venir estimado, lo que determina que la responsabilidad en la prestación de incapacidad permanente total por enfermedad profesional reconocida al Sr. Abilio , ha de ser compartida entre el INSS 44,45%, MUTUAL MC 30,52%, y MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA 25,03%.

Por ello al no haberlo entendido así el Magistrado de instancia es procedente la revocación, en parte, de la resolución recurrida en el sentido de que la responsabilidad en la prestación de incapacidad permanente total por enfermedad profesional reconocida al Sr. Abilio , ha de ser compartida en la proporción arriba expresada.

En consecuencia,

Fallo

Estimamos, en parte, el recurso de suplicación formulado por el Letrado D. Wilson Jones Romero, en nombre y representación de MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, contra la sentencia de fecha veintitrés de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social Uno de Ourense , en el procedimiemto 744/16 sobre invalidez, revocando, parcialmente, la expresada resolución en el sentido que la responsabilidad en la prestación de incapacidad permanente total por enfermedad profesional reconocida al Sr. Abilio , ha de ser compartida entre el INSS 44,45%, MUTUAL MC 30,52%, y MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA 25,03%, confirmándola en cuanto al resto.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.