Sentencia Social Nº 374/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 237/2013 de 26 de Febrero de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 237/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/003392

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0003392

SENTENCIA Nº: 374/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 26/2/2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, DON JUAN CARLOS ITURRI GARATE y DON JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Susana y KONECTA BTO S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 9 de julio de 2012 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Susana frente a FOGASA y KONECTA BTO S.L..

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero.- Dña. Susana ha venido prestando servicios para la entidad KONECTA BTO SL (KONECTA) con la categoría de Gestor telefónico. Comenzó a prestar efectivos servicios para KONECTA BTO SL el 13-12-2010. Hasta el 12-12-2010 habría prestado servicios para CUSTOMERSWORKS. Para ésta entidad venía trabajando desde el 21-7-2004, en virtud de contrato indefinido, relación laboral que finalizó por el ERE NUM000 aprobado por resolución de 16-7-2010, cobrando la trabajadora la indemnización correspondiente que se acordó. Dicho ERE se encuentra actualmente recurrido ante la jurisdicción contencioso-administrativa por otros trabajadores de la mercantil.

Con anterioridad a la prestación de servicios para la empresa CUSTOMERSWORKS, la trabajadora había prestado servicios para la empresa RESULTA desde el 7-1-2003 en virtud de contrato temporal que quedó extinguido el 20-7-04, siendo contratada por la nueva adjudicataria del servicio CUSTOMERSWORKS el 21-7-04. El resto de trabajadores indefinidos de la mercantil pasaron a ser subrogados por la nueva adjudicataria, en las nóminas de la trabajadora de la empresa CUSTOMERSWORKS consta la antigüedad de 21-7-04.

El salario mensual bruto al 100% de la jornada, 39 horas semanales, asciende a 1.222,35 euros mensuales. La trabajadora se encontraba en reducción de jornada por cuidado de hijo menor desde el 10-2-2011 con una jornada de 34 horas semanales.

Segundo.- Para la prestación del servicio a que está adscrita la actora ( Call center Iberdrola), KONECTA BTO SL celebró un contrato de arrendamiento de local, el mismo que ocupaba antes CUSTOMERSWORKS, con Iberdrola inmobiliaria SAU; utiliza los ordenadores y el mobiliario de oficina dejado por CUSTOMERSWORKS habiendo adquirido además tres ordenadores portátiles, material de oficina y 99 pantallas de ordenador, un servidor y otros elementos por importe aproximado de 55.000 euros y ha procedido a la suscripción de contratos de arrendamientos de servicios (ascensores, limpieza, seguridad, etc.). El software de KONECTA BTO SL de la cartera de clientes y su gestión es propio de la empresa IBERDROLA, no obstante lo cual utiliza su propio software de gestión de personal, control de asistencia y organigrama, siendo éste diferente al de CUSTOMERSWORKS.

La STSJ PV de 13-12-2011 estableció la existencia de una sucesión de empresa entre CUSTOMERSWORKS y KONECTA BTO SL.

Tercero.- A partir de octubre de 2011 la actora cursó varios procesos de IT cuyo detalle se relaciona a continuación:

18/5/11-20/5/2011 3 días Enfermedad Común.

21/6/2011-30/6/2011 8 días Enfermedad Común.

En el periodo de 18-5-2011 a 18-7-2011 la trabajadora tenía grafiados 44 días de trabajo

Cuarto.- A fecha de 1-3-2012 la actora recibe una carta por la que se procede a su despido objetivo con amparo en la letra d) del art. 52 ET tras la reforma operada por el RDL 3/2012, señalando los periodos de baja anteriormente fijados

Considerando el total de los mismos un conjunto de ausencias aun justificadas pero que alcanzan el 25% de las jornadas laborales incluidas (un total de 44, dentro de la secuencia comprendida entre el 18 de mayo y 18 de julio de 2011).

Se puso a disposición en ese acto la suma de 5.982,52 euros en concepto de indemnización, calculándose la antigüedad correspondiente desde la prestación de servicios en la empresa CUSTOMERSWORKS.

El tenor literal de la carta se da aquí por reproducido.

Ese mismo día fueron cesadas otras 10 personas con apoyo en idéntica acusa de extinción.

Quinto .-La trabajadora no ha ostentado la representación de los trabajadores en tanto mantuvo su vínculo con la demandada.

Sexto .-La papeleta de conciliación fue interpuesta el día 28-3-2012, resultando el acto conciliatorio de fecha 23-4-2012 sin efecto.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'ESTIMAR la demanda interpuesta por Dña. Susana frente a KONECTA BTO SL, declarando nulo el despido producido el 1-3-2012, condenando a la empresa a readmitir a la trabajadora en idénticas condiciones a las disfrutadas con anterioridad al cese y a abonar los salarios de tramitación desde el 1-3-2012 hasta la efectiva readmisión de la trabajadora a razón de 35,03 euros diarios brutos, pudiéndose compensar los salarios debidos con las cantidades que constituyeron indemnización y preaviso en la carta de despido (6.571,41 euros); o exigiendo su devolución la mercantil en caso de no compensación.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria .

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado la demanda de la trabajadora demandante en el sentido de reconocer la existencia de un despido objetivo nulo, fechado el 1 de marzo de 2012 , bajo la vigencia de la regulación del nuevo Real Decreto Ley 3/12, por la causalidad denominada de absentismo laboral que preconiza el artículo 52 de el Estatuto de los Trabajadores . Se trata de una gestora telefónica, con determinados procesos de incapacidad temporal que aparentemente superan en las dos mensualidades de 18 de mayo a 18 de julio de 2011 (44 días) el 25% (once días de baja) en una duración amplia, habiendo discutido por las contrapartes la aplicación o no del Real Decreto Ley a los hechos sancionables (IT anteriores) bajo los principios de legalidad e irretroactividad de las normas sancionadoras menos favorables. Como quiera que la trabajadora se encontraba en situación específica de reducción de jornada por cuidado de menor, y se ha discutido también la fecha de antigüedad, negando la juzgadora la petición de la trabajadora (desde el 7 de enero del 2.003) por aplicación de nuestra doctrina vertida en la sentencia de 13 de marzo del 2012 Recurso 224/12 sobre sucesión y previo ERE, analizaremos dicha temática.

Y es que disconformes con tal resolución de instancia plantean recurso de suplicación tanto la empresarial como la trabajadora demandante, invocando ambas una motivación jurídica al amparo del párrafo c del artículo 193 de la LRJS , al que une la trabajadora un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b de dicho artículo y texto que pasamos a analizar.

SEGUNDO.- El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente

En lo que respecta al caso concreto y como quiera que la trabajadora recurrente peticiona la modificación del hecho probado primero al objeto de incluir la histórica referencia de la contratación habida a partir del 13 de diciembre del 2010 de 311 trabajadores de los 336 adscritos al servicio de gestión telefónica, que conoce esta Sala por haber resuelto ya temáticas similares, queriendo además añadir resultancias sobre la oferta a la totalidad de la plantilla en relación a los porcentajes del artículo 18 del Convenio Colectivo de aplicación, a criterio de la Sala devendrá inoperante e innecesaria por ya conocida, en lo que se refiere a la constatación fáctica, y por resultar inoperante en lo que acontece respecto de la valorativa en conexión directa con la temática de fondo que luego abordaremos sobre la sucesión de empresas y el previo ERE.

Por lo manifestado procede denegar la revisión fáctica postulada.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como quiera que la empresarial recurrente no denuncia directamente la infracción del artículo 2 , 3º del Código Civil en relación al 9.3 de la Constitución y si sólo del artículo 52.1d del Estatuto de los Trabajadores tras reforma habida por Real Decreto Ley 3/2012 citando alguna resolución judicial que detalla, analizaremos la aplicación de los principios de irretroactividad de las normas sancionadoras no favorables e infracción de los principios de seguridad jurídica y legalidad, que ya hemos tratado de manera directa en nuestro recursos previos 153/13, 2.703/12, 2682/12, 2.621/12 y 2.445/12.

El debate se centra, por tanto, en determinar si el requisito suprimido por el Real Decreto Ley 3/2012, resulta o no exigible, en supuestos como el de autos, en el que la extinción de la relación laboral por faltas de asistencia al trabajo se acuerda bajo la vigencia de la nueva norma, pero con fundamento exclusivo en ausencias acaecidas en una horquilla temporal comprendida en un período anterior a la promulgación de la misma.

A juicio de esta Sala, la normativa aplicable al presente supuesto no viene determinada por la fecha en que la empresa procedió al despido de la demandante, sino por aquella en que se consumaron los hechos en que se basa, careciendo de relevancia que entre uno y otro momento transcurriese un lapso de tiempo en el que sobrevino una circunstancia tan trascendente como la que supone el cambio de la disposición legal por la que se rige la causa de extinción de la relación laboral invocada por la demandada. Por consiguiente, la consideración del índice de absentismo individual de la actora en un período anterior a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/2012, como único elemento que lleva a apreciar la concurrencia de la causa extintiva analizada, supone dar efecto retroactivo a la reforma legal, cuando tal efecto no está expresamente previsto en el Real Decreto Ley, y excluir la exigencia de otra condición requerida por la normativa aplicable en el momento en que se produjeron las faltas al trabajo para que las mismas pudiesen dar lugar al despido.

En definitiva, el artículo 52 1º d) del Estatuto de los Trabajadores modificado, disciplina esta causa de despido objetivo de manera diferente y pro futuro,pero la nueva regulación que establece no puede aplicarse a hechos total y definitivamente consumados bajo la normativa anterior. Otra solución dejaría en manos de las empresas la facultad de elegir la norma dictada en el interregno, más favorable a sus intereses, dando lugar a su retroactividad, constitucional y legalmente vedada

El primer argumento que nos lleva a la conclusión que hemos adelantado es que el Real Decreto Ley 3/2012 no contiene ninguna disposición que permita dotar al nuevo régimen jurídico del despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo de alcance retroactivo, de forma que resulte aplicable a ausencias producidas, en su totalidad, antes de su aprobación, lo que tampoco puede inferirse del sentido, carácter y finalidad de la reforma en esta materia; efectos retroactivos que sí se han previsto en otros campos.

En efecto, en las disposiciones transitorias del citado Real Decreto Ley, no se alude a la modificación operada por el artículo 18.4, por lo que hay base para sostener que no se quiso dar efectos retroactivos a la modificación del apartado d) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , sin que pueda admitirse que la misma tenga un carácter inequívocamente retroactivo.

El segundo argumento a favor de la solución expuesta tiene como sustento la Norma Fundamental de nuestro ordenamiento jurídico. La aplicación de la reforma introducida en el apartado d) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores por el Real Decreto Ley 3/2012, a supuestos de hecho que se iniciaron y cumplieron íntegramente antes de su entrada en vigor, supone una aplicación retroactiva indebida, lesiva del principio de irretroactividad de las leyes «sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales», consagrado en el art. 9.3 de la Constitución .

Por una parte, y aunque la causa de extinción del contrato de trabajo recogida en el precepto estatutario a examen, no puede calificarse de sanción propiamente dicha, pues no constituye una manifestación del poder disciplinario de empresario ni desempeña una función punitiva, y tampoco presupone la culpabilidad del trabajador ni la reprochabilidad de su conducta, encontrando más bien fundamento en la institución de la excesiva onerosidad sobrevenida en los contratos de ejecución continuada, lo cierto es que determina la pérdida del empleo como consecuencia de ausencias justificadas al trabajo, con derecho a percibir una indemnización reducida y topada. En lo que a las concretas faltas debatidas se refiere, dicha causa cumple una función disuasoria y penalizadora del ejercicio de un derecho de configuración legal - no prestar temporalmente servicios, por carecer de la aptitud psico-física necesaria para ello y por requerir asistencia sanitaria pública para la curación de las dolencias y para recobrar la capacidad laboral-, pero que está vinculado al derecho fundamental a la vida y a la integridad física y moral; al derecho a trabajar en condiciones de dignidad y seguridad, lo más lejanas posibles del sufrimiento; al derecho a la salud y a la recuperación de la misma a través del Sistema Público; e incluso al derecho a la vida y a la integridad física de los compañeros de trabajo, clientes y usuarios, especialmente en actividades de riesgo.

Lo expuesto permite, a merito de esta Sala, situar tal causa de despido en el ámbito sancionador, en el sentido amplio de la expresión, en el que puede hacerse valer el principio constitucional de irretroactividad de las leyes.

Pero es que, aunque así no se entendiese, el artículo 9.3 de la Constitución impide dar carácter retroactivo a una disposición restrictiva de derechos individuales, carácter que no puede negarse al artículo 18.4 del Real Decreto Ley 3/2012 , ya que, hasta su entrada en vigor, producida después de la comisión por la actora de las faltas de asistencia al trabajo por razones de enfermedad, éstas no bastaban para justificar la extinción de la relación laboral, de lo que se deduce que la aplicación de la nueva normativa es menos favorable para los trabajadores que la anterior. Además, los derechos que resultan afectados, no son sólo los anteriormente enunciados sino también el consagrado en el art 35.1 de la Constitución que, en su vertiente individual, integra «el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, a no ser despedidos si no existe una justa causa», como tempranamente afirmó la sentencia 22/1981, del Tribunal Constitucional.

En último término, procede recordar que el principio de seguridad jurídica, constitucionalmente garantizado en el artículo 9.3 del Texto Fundamental, implica la certeza, predecibilidad y confianza en la respuesta del ordenamiento jurídico ante concretos comportamientos, y la necesidad del conocimiento previo de la norma susceptible de ser aplicada a un determinado supuesto de hecho, así como la exigencia de que éste se rija por la vigente al tiempo en que aquellos acontecen. Pues bien, tal principio resultaría vulnerado si una circunstancia -el índice de absentismo individual- no contemplada como constitutiva, por sí sola, del supuesto de hecho regulado en la norma aplicable en el momento en que se produjeron las ausencias, se convierte en tal luego de su acaecimiento, en virtud de una disposición posterior para la que no se han establecido efectos retroactivos, impidiendo a los trabajadores ajustar su conducta a las nuevas previsiones. El principio de seguridad jurídica, se opone a la aplicación retroactiva de la eliminación de un requisito para la viabilidad de la causa extintiva, supresión de la que la demandante no podía tener conocimiento ni sospecha en el momento de los hechos.

Descendiendo ya al plano de la legalidad ordinaria, el tercer argumento, independiente del anterior, pues tiene, por sí mismo, virtualidad decisoria, aunque esté estrechamente relacionado con aquél, a través del principio de seguridad jurídica, es que, como derivación de este principio, en nuestro ordenamiento positivo rige la regla «tempus regis actum», en cuya virtud la norma por la que se rigen los hechos jurídicos, simples o complejos, es la vigente en el momento en que ocurren o se desarrollan, no pudiendo sujetarse a una ulterior, a menos que ofrezca inequívoco carácter retroactivo, lo que aquí no sucede. Así resulta del artículo 2.3 del Código Civil en tanto prescribe que las leyes no tendrán ningún grado de retroactividad, incluso débil o mínimo, si no dispusieran lo contrario, y de la disposición transitoria segunda de esa misma norma sustantiva, aplicable a la validez y eficacia de los actos jurídicos, a tenor de la cual los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior y que sean válidos con arreglo a ella, surtirán todos sus efectos según la misma.

Finalmente decir que esa protección de su derecho, de máximo nivel, tiene también el refuerzo que proviene de la propia legislación ordinaria, ya vigente cuando en 1977 se instauró esta causa de despido. En efecto, el art. 2.3 del Código Civil (CC ), tanto entonces como ahora, nos dice que 'las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieran lo contrario'. En consecuencia, puesto que el R. Decreto-Ley 3/2012 carece de mandato expresivo de que dicho cambio normativo se aplique a hechos acaecidos con anterioridad a su vigencia, no cabe despedir al amparo de la nueva redacción del art. 52.d) ET basándose en hechos que, con anterioridad a su vigencia, no constituían causa de despido. Aún de más relieve nos parece la disposición transitoria segunda del Código Civil , que en su inciso inicial dice: 'los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior, y que sean válidos con arreglo a ella, surtirán todos sus efectos según la misma, con las limitaciones establecidas en esta reglas'. Reglas que, anteriores a la Constitución, nacen del tronco común del principio de seguridad jurídica que constituye uno de los dos pilares de cualquier ordenamiento jurídico y no limitan su campo de aplicación a los problemas de transitoriedad derivados de la promulgación de ese Código, extendiéndose como normas supletorias en las materias regidas por otras leyes ( art. 4.3 CC ), lo que hace que entre en juego en el caso del R. Decreto- Ley 3/2012, carente de norma transitoria específica en relación al cambio operado en el art. 52.d) ET : el absentismo individual de la demandante anterior al 12 de febrero de 2012, al no venir acompañado del índice de absentismo colectivo que a la sazón constituía justa causa de despido, era un acto válido, que ha de surtir todos sus efectos según esa legislación, no pudiendo convertirse de la noche a la mañana, por razón de la nueva legislación, en una conducta ilícita, generadora de su despido.

Cuanto se deja razonado obliga a decantarse por la inaplicación de la nueva redacción del apartado d) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores a las faltas de asistencia cometidas en su integridad antes del 12 de febrero de 2012, las cuales han de sujetarse, en orden a su virtualidad extintiva, por el régimen jurídico vigente en el momento en que se produjeron, y a afirmar que en la sentencia impugnada en ese sentido se aplicó debidamente la nueva versión del precepto estatutario en cuestión, con cobertura legal para ello.

Es más, en el supuesto de autos, además de los argumentos reconocidos ut supra, la operatividad de la causa extintiva alegada por la empresarial, tampoco recoge sujeción en un índice de absentismo global o colectivo que pueda haberse admitido en revisión fáctica, cuando ni siquiera en la carta de la extinción contractúal se hacía reflejo a tal índice global. Y como quiera que ese requisito del absentismo global empresarial tan sólo se elimina a partir del Real Decreto Ley 3/12, no podemos dar cumplida su exigencia, cuando valoramos los comportamientos en una situación contextual histórica y legislativa (máxime cuando a partir de la Ley 3/12 vuelve de nuevo el alcance del 5% de las jornadas hábiles globales en los 12 meses anteriores).

En conclusión las faltas de asistencia aún justificadas, alegadas y probadas, se producen con anterioridad a la reforma del Real Decreto Ley 3/12 y por ello debemos confirmar la resolución de instancia, calificando la nulidad del despido objetivo por absentismo laboral, al contextualizar y situar fáctica y jurídicamente, de manera diferenciada en el resultado de lo que acontece en los supuestos ya expresados por cuanto estamos ante una trabajadora en reducción de jornada por cuidado de menor.

Por todo lo mencionado procede desestimar el recurso de suplicación de la empresarial recurrente advirtiendo también las argumentaciones sobre la irretroactividad en el análisis de las conductas a sancionar ( artículo 9.3 de la Constitución Española )

CUARTO.-En lo que se refiere al recurso de suplicación de la trabajadora que invoca la infracción de los artículos 44.1 y 2 en relación al 18 del Convenio Colectivo además de los artículos 52 , 53 y 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación a los artículos 108 y 113 de la LRJS , e igualmente el artículo 24 de la Constitución , para tratar la temática adjetiva referida a la fecha de antigüedad a los efectos indemnizatorios, discutiendo la existencia de la sucesión empresarial y el expediente de regulación de empleo, con nuestra contestación otorgada en el Recurso 224/12 y la matización excepcional recogida en el Recurso 2621/12, abordaremos dicha temática reproduciendo parcialmente las argumentaciones vertidas en parte de las resoluciones ya citadas que debemos aplicar por principios de seguridad y justicia.

'Consiguientemente estaríamos ante el supuesto contemplado en el art.44 ET ,como hemos dicho en sentencias previas de la Sala, a no ser porque en este supuesto concurre una circunstancia que no apreciamos en las anteriores, a saber: la extinción previa el 12.12.10 del contrato de la actora vía autorización recaída en Expediente de Regulación de Empleo convenientemente aprobado por la autoridad laboral, con firma del finiquito obrante al folio 157 de las actuaciones, demostrativo del percibo por la actora de 13603,92 euros en concepto de indemnización por esa extinción contractual, resolución aprobatoria del ERE que, según figura en sentencia, ha sido recurrida por los trabajadores ante la jurisdicción contencioso administrativa pero que es directamente ejecutiva, sin que por lo demás conste que la actora la haya impugnado.

Esta Sala en sentencia de 5.4.11, rec. 744/11 , remitiéndose a criterio previo mantenido en las de 1.2.11, rec.3072/10 , y 30.7.07, rec.1319/07 , recuerda el deber que impone el art.44 ET de mantener los contratos de trabajo en los supuestos de sucesión de empresas, pero es taxativa al descartar que con base en dicho precepto sea factible 'resucitar' el contrato de trabajo previamente extinguido al momento de la sucesión, o con ocasión de ésta e incumpliendo el deber subrogatorio, puesto que el despido colectivo autorizado excluye la subrogación ulterior.

En este supuesto advertimos por las circunstancias concurrentes expuestas que el enfoque correcto no es el consistente en un mero cambio de empresario y a partir del mismo determinar si hay sucesión empresarial; son dos vínculos contractuales distintos, el primero de ellos ya extinguido por la autorización administrativa, con firma de un finiquito realmente expresivo de la conformidad de la actora con dicha extinción, sin que el hecho de que se haya impugnado la misma por los trabajadores (no consta que lo haya hecho la actora, insistimos) determine otro efecto en este litigio que su examen por la jurisdicción contencioso administrativa, competente en aquel momento según la legislación entonces vigente, para el conocimiento de dicha materia ( STS 9.5.11 y 7.2.11 (dos), rcud 2489/10 , 815/10 y 818/10 .

En suma: no es posible obviar ni 'borrar' la extinción del contrato que ligaba a la actora con Customerworks por esa vía del despido colectivo, lo cual se traduce necesariamente en que la antigüedad en Konecta es la que ha determinado dicha mercantil a la hora de fijar la indemnización por el despido improcedente reconocido como tal (no la que ostentaba o le correspondía ostentar en Customerwors como ha entendido la instancia), y consiguientemente la corrección del importe indemnizatorio puesto a disposición de la actora, no devengándose salarios de trámite, tal y como peticiona Konecta.'

Y es que como analizamos en la resolución judicial precitada por la juzgadora de instancia de 13 de marzo de 2012 Recurso 224/12, y confirmamos en el plenillo no jurisdiccional de esta Sala, cuando consta previamente la extinción contractual por via de un despido colectivo o expediente de regulación de empleo, los efectos para con la antigüedad que se determinan en la actividad laboral para fijar la indemnización por el despido reconocido exigen declarar que operada la extinción previa al inicio de la prestación laboral subrogada, con la autorización administrativa recaída en ERE, se impide dotar de efectos a la sucesión empresarial, por lo que no procede el reconocimiento previo de la antigüedad esgrimida por la trabajadora recurrente.

Finalmente salir al paso de la advertencia excepcional que refiere el recurso 2621/12, cuya argumentación al caso es extraordinaria y distinta, pues otorgaba aquélla antigüedad con la sucesión empresarial por cuanto no constaba el expediente de regulación de empleo y además la empresarial abonó la indemnización completa con la antigüedad previa sin corrección alguna en la instancia. Muy distinto de lo que aquí ocurre en nuestro supuesto de autos en el que en el hecho probado primero se deja constancia de tal expediente de regulación de empleo previo ( NUM000 ), que valora específica y detalladamente la juzgadora de instancia en su fundamento jurídico segundo, citando nuestra doctrina jurisprudencial, que otorga la creencia del cobro por la trabajadora de aquélla indemnización correspondiente a la extinción colectiva, y sin perjuicio de la corrección a los efectos indemnizatorios que concuerda la instancia y que esta Sala debe confirmar, máxime cuando la calificación última lo es de nulidad del despido.

Por todo lo mencionado procede desestimar también el recurso de suplicación de la trabajadora recurrente.

CUARTO.-Como quiera que la empresarial recurrente ve desestimado su recurso de suplicación y no goza del beneficio de justicia gratuita en atención al artículo 235.1 de la LRJS habrá condena en costas, pérdida de depósito y aplicación de consignaciones. Sin embargo como quiera que la trabajadora recurrente goza del beneficio de justicia gratuita para ella no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por Susana Y KONECTA BTO S.L. contra la sentencia dictada de fecha 9 de julio de 2012 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao-Bizkaia en autos 344/2012 seguidos a instancia de los hoy recurrentes frente a FOGASA. Se confirma la resolución de instancia.

Se condena en costas a la empresarial recurrente que deberá hacer frente a los honorarios de la Letrado impugnante en cantidad de 400 euros, con pérdida de depósito y aplicación de consignaciones. Sin costas para la trabajadora recurrente.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-237/2013.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-237/2013.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.