Sentencia Social Nº 376/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1115/2009 de 28 de Abril de 2009

Encabezamiento

RSU 0001115/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00376/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 376

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :

En Madrid, a veintiocho de abril de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 1115/09-5ª, interpuesto por PROMAXYR S.A. representada por la Letrada Dª Paula Carrasco Perea, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 30 de los de Madrid, en autos núm. 1201/08, siendo recurrido D. Ezequias , representado por el Letrado D. Driss Jeddi. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Ezequias , contra Promaxyr S.A. sobre despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 3 de diciembre de 2008 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"1.-La parte actora, Ezequias , ha prestado servicios a la demandada PROMAXYR SA, como peón especializado, salario de 1.2050 euros mes como promedio, con contrato temporal desde 21.11.05, para obra o servicio determinado, primero para final tabiquería 11 chalets torrejón de la calzada, novado posteriormente para 11 chalets y final trabajos yeso 13 chalets torrejón de la calzada, el 1.6.2006, luego final estructura siete chalets torrejón calle Miguel Delibes/1.3.2007), y final obra 7 chalets calle Miguel Delibes de Torrejón de la Calzada (1.6.2008), novaciones contractuales que la empresa aporta a la documental, a continuación del contrato, teniéndose por reproducidas, cuya firma reconoce el trabajador, al serle exhibidas, sin perjuicio de impugnar su eficacia legal o valoración del letrado del demandante.

2.-Los siete chalets últimos citados no se han llegado a terminar, quedando algunos en la forma que indican las fotografías aportadas por la parte actora, según se reconoce expresamente de contrario, porque la empresa promotora, DUCARSA SL les ha cursado una carta en la que (doc. 8 dda.) indica que por su situación financiera, dada la paralización del mercado inmobiliario, se ven obligados a paralizar la obra de los chalets de la calle Miguel Delibes, que dejan los chalets como están, en términos generales, salvo 1 a rematar de pintura y carpintería de madera, y que abonarán solamente los trabajos de remate en la certificación de agosto (doc. 7 empresa). SE reconoce por la empresa que están paralizados los trabajos por lo que la parte actora solicita la extinción del contrato en sentencia con fijación de indemnización y salarios de tramitación hasta ese momento, si bien la empresa se opone aduciendo que quiere reservarse la opción por la readmisión.

3.-El trabajador fue despedido el 13 de agosto con efectos 28 agosto 2008, por conclusión de las labores propias de su especialidad (doc. 6 unido a la demanda). Tramitó acto seguido prestaciones por desempleo como reconoce y que percibe.

4.-Se ha intentado la vía previa como se acredita con la demanda".

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que, estimando la demanda interpuesta por Ezequias , como parte actora, contra, como demandado, PROMAXYR S.A., declaro improcedente el despido y extinguida la relación con efectos de esta resolución, condenando a la empresa demandada a satisfacer al actor las cantidades de CINCO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y UN EUROS CON VEINTICINCO CENTIMOS (5.781,25) como indemnización y de CUATRO MIL CUARENTA Y UN EUROS CON DOS CÉNTIMOS (4.041,02) como salarios de tramitación.

OFÍCIESE AL SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL al amparo del art. 270 LPL ."

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Promaxyr S.A., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En fase de suplicación la parte impugnante -representación de la mercantil PROMAXYR, S.A.- interesa, al amparo del apartado b) del art. 191 TRLPL, la revisión del ordinal segundo del capítulo fáctico de instancia para que su contenido sea el que sigue: "2.-Los siete chalets objeto de la última novación contractual no se han llegado a finalizar por completo pero el estado de las obras en el mes de agosto de 2008 era el siguiente: los cinco primeros chalets estaban pendientes de remates finos (pintura y carpintería) que no hacen necesario la intervención de peones especializados en albañilería y los dos últimos paralizados por orden de la promotora, con apercibimiento de que no se abonará ninguna cantidad correspondiente a trabajos realizados en esos dos últimos chalets.

La empresa ha comunicado fehacientemente al trabajador con un preaviso de 15 días que como consecuencia de la finalización de las labores que conforman el objeto del contrato se va a proceder a extinguir el mismo con fecha 28 de agosto de 2008". Propone así sustituir la redacción dada por el Magistrado de instancia mediante una nueva valoración de los elementos citados en su apoyo, de los que deberá excluirse, al no alcanzar valor revisorio suficiente, las testificales documentadas por escrito; ello unido a que también el ordinal tercero complementa el texto del anterior, conduce a la desestimación del contenido propuesto, pues no se evidencia error en la actual declaración.

SEGUNDO.- Con cobertura en el art. 191 c) del TRLPL denuncia el escrito de suplicación tres puntos diferentes: en primer término, la vulneración del art. 15.4 del Convenio Colectivo de la Construcción y Obras Públicas de la Comunidad de Madrid, sosteniendo que más del 70% de la obra está terminada en lo que se refiere a trabajos de albañilería, de manera que la empresa puede y debe reducir su plantilla en orden a la disminución real del volumen de la obra realizada, de forma tal que la acumulación de personal no obstaculice su normal ejecución.

Seguidamente verifica una serie de alegaciones acerca de la incongruencia que entiende derivada de la argumentación acerca de lo que la empresa debería haber hecho, circunstancia ésta que no entraña ninguna indefensión para el recurrente, ni en modo alguno implica la incongruencia que se denuncia, al no producir desequilibrio ninguno entre lo pedido y lo resuelto en el fallo correlativo, a lo que se adiciona la carencia de articulación de esa línea argumentativa por el cauce prevenido en el art. 191 a) del TRLPL . Por último, aduce el recurrente que se ha infringido el art. 15 arriba citado, en relación con el art. 28.5 del Convenio General de la Construcción, así como la doctrina y jurisprudencia aplicable al caso, en tanto que se establece que en caso de paralización temporal de una obra operarán la terminación del contrato y no la suspensión como impone el Magistrado de instancia.

Ha resultado acreditado que el actor, peón especializado, ha prestado servicios para la demandada desde noviembre de 2005, para obra o servicio determinado, con diversas novaciones hasta final de obra de 7 chalets, calle Miguel Delibes de Torrejón de la Calzada (1.06.2008); que estos últimos no han llegado a terminarse, habiendo comunicado la empresa promotora que por su situación financiera se ven obligados a paralizar la obra, que el chalet 1 está pendiente de rematar pintura y carpintería y que abonarán solamente los trabajos de remate en la certificación de agosto; y que la empresa despidió al actor el 13 de agosto, con efectos del 28 siguiente, por conclusión de las labores propias de su especialidad, tal y como declara el incombatido hecho probado tercero de la sentencia impugnada.

Canalizado el debate por la pretensión articulada en demanda de despido, declarado improcedente en la instancia, resulta esencial la causa de despido comunicada por el empleador -conclusión de las labores propias de la especialidad-, pues a ella habrá de ceñirse la probanza y las correlativas alegaciones de oposición. Así, dado que los siete últimos chalets no se han llegado a terminar, y que el primero estaba pendiente de remate de pintura y carpintería de madera, señalando la promotora que sólo abonará los trabajos de remate en la certificación de agosto, y que el demandante es peón especializado, contratado hasta el final de la obra de los siete chalets referidos, no resulta incardinable en la causa de finalización del vínculo laboral la situación de la promotora de paralización de los trabajos, ni la invocación que en esta sede efectúa la parte recurrente acerca de la suspensión amparada por el texto convencional, sobre la que nada consta en la comunicación del despido.

Efectivamente la normativa de cobertura -Artículo 28 del convenio del sector y art. 15 del Convenio Colectivo de la Construcción de la Comunidad de Madrid de aplicación a la empresa demandada (BOCM 100/2006, de 28 abril 2006)- establece, al regular el Contrato fijo de obra, por una parte que "Con carácter general el contrato es para una sola obra, con independencia de su duración y terminará cuando finalicen los trabajos del oficio y categoría del trabajador en dicha obra." (...), que "El cese de los trabajadores deberá producirse cuando la realización paulatina de las correspondientes unidades de obra hagan innecesario el número de los contratados para su ejecución, debiendo reducirse éste de acuerdo con la disminución real del volumen de obra realizada.", y, por otra, que "Si se produjera la paralización temporal de una obra por causa imprevisible para el empresario y ajena a su voluntad, tras darse cuenta por la empresa a la representación de los trabajadores del centro o, en su defecto, a la Comisión Paritaria Provincial, operarán la terminación de obra y cese previstos en el apartado 1, a excepción del preaviso. La representación de los trabajadores del centro o, en su defecto, la Comisión Paritaria Provincial, dispondrán, en su caso, de un plazo máximo improrrogable de una semana para su constatación, a contar desde la notificación. El empresario contrae también la obligación de ofrecer de nuevo un empleo al trabajador cuando las causas de paralización de la obra hubieran desaparecido. Dicha obligación se entenderá extinguida cuando la paralización se convierta en definitiva. Previo acuerdo entre las partes, el personal afectado por esta terminación de obra podrá incluirse en lo regulado en el apartado 2.", regulando para todos esos supuestos una indemnización por cese, del 4,5 por 100, calculada sobre los conceptos salariales de las tablas del Convenio aplicable, devengados durante la vigencia del contrato. Mas, del relato histórico no puede inferirse, ni tampoco ha sido objeto de propuesta alguna, el cumplimiento de las exigencias relacionadas en orden a la posibilidad de terminación de la obra y cese, en caso de paralización temporal de la obra por causa imprevisible para el empresario y ajeno a su voluntad, ni, lo que resulta más relevante, constituyó el núcleo del despido arriba señalado, ni puede calificarse como fuerza mayor la decisión de la empresa promotora de paralizar las obras.

Las precedentes consideraciones conducen a concluir que, no incurriendo la sentencia de instancia en las vulneraciones denunciadas, procede su confirmación y la correlativa desestimación del recurso interpuesto, así como la imposición de costas al recurrente en virtud de lo prevenido en el art. 233 TRLPL , que incluirán los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 250 euros, así como la pérdida de los depósitos y consignaciones en su caso efectuados para recurrir; en su virtud,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por PROMAXYR, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 30 de los de Madrid, de fecha 3 de diciembre de 2008 en virtud de demanda formulada por D. Ezequias contra la recurrente, sobre despido, y confirmamos la sentencia de instancia, con imposición de costas a la recurrente que incluirán los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 250 euros, así como la pérdida de los depósitos y consignaciones en su caso efectuados para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000011152009 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.