Sentencia SOCIAL Nº 399/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 221/2020 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000399/2020
En Santander, a 26 de mayo del 2020.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADAS
Ilmo. Sra. Dª. María Jesús Fernández García (Ponente)
Ilma. Sra. Elena Pérez Pérez
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria
compuesta por las Ilmas. Sras.
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Don Severiano contra la sentencia dictada por el Juzgado de
lo Social nº 3 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. D. ª María Jesús Fernández García, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Don Severiano siendo demandados Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social sobre Incapacidad y que, en su día, se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 27 de enero del 2020, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- El demandante nació el NUM000 -1978 y se encuentra afiliado al R. General de la S. Social.

La base reguladora asciende a 1.218,11 euros, siendo la fecha de efectos el 28-6-19.

2º. - Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 17-4-19 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la no calificación del demandante como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, propuesta que fue admitida y acordada por la Dirección Provincial del INSS. Contra la anterior decisión se interpuso por el demandante reclamación previa, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS.

3º .- El demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas: . hernia discal postero - lateral izquierda C6- C7 con potencial efecto compresivo radicular; protrusión discal postero - central C5- C6; cambios espondilóticos en espacios C5 - C6, C6- C7.

4º .- El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional: . cervicobraquialgias.

5º .- La profesión habitual del demandante es la de dependiente de comercio.



TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por don Severiano contra el INSS y TGSS, absuelvo a las demandadas de la reclamación contra ellas formulada'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y deniega al actor la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de dependiente de comercio; por lo que, igualmente, rechaza el reconocimiento del grado superior de incapacidad permanente absoluta para todo empleo que reclama, con carácter principal. Fundamentalmente, atendiendo al cuadro clínico que le afecta, derivado del informe médico de síntesis obrante en el expediente administrativo tramitado. Destacando que la afectación de hernia discal cervical con potencial efecto compresivo y otros signos que detalla, le provocan cervicobraquialgia.

Conservando capacidad laboral suficiente a su empleo, en el que no tiene que realizar cargas de grandes pesos.

Sin que estime probada la pérdida de visión de un ojo. Rechazando, por imprecisiones, la prueba pericial y sus aclaraciones; así como, por manifestar el propio perito que es un déficit que sufre desde hace muchos años y no le ha impedido acceder al mercando laboral.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada del actor, con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y concordantes, interesando la modificación del hecho declarado probado tercero, para la ampliación del relato que obtiene, documentalmente, en informe de Unidad del Dolor. Del siguiente texto literal: '3º Presenta en la actualidad: Ambliopía ojo derecho desde nacimiento.

Migrañas.

Diagnóstico de hernia C6 y C7, y protrusión discal C5-C6, que ha precisado tratamiento con fisioterapia e infiltraciones en la Unidad del Dolor sin mejoría.

En la actualidad padece dolor cervical, cefaleas, sensación de pesadez en brazos, compromiso radicular según electromiografía efectuada por el INSS en febrero de 2019.

Pérdida de visión de ojo izquierdo. Rectificación de lordosis cervical. Limitación de movilidad'.

Su profesión de empleado de tienda de bricolaje le supone tener que cargar con pesos, bipedestación, deambular, precisión en cortes al trabajar'.

Es reiterado el criterio de esta Sala, en cuanto a la descripción del cuadro clínico que afecta a los beneficiarios de la seguridad social, en interpretación del precepto citado, con relación al art. 196.3 del mismo Texto legal que, en el extraordinario recurso de suplicación formulado, debe estarse al informe facultativo que mayores garantías ofrece al magistrado de instancia, en su libre facultad valorativa, establecida en el art. 97.2 de la LRJS ( ATS/4ª de 15-7-2015, rec. 3906/2014). Salvo que insuficiencias o contradicciones en el acogido; o, una mayor cualificación técnica del propuesto, autoricen estar al texto invocado por la parte recurrente. Y, siempre que, ello, sea necesario al éxito del recurso.

Las circunstancias expuestas no concurren en la litis, pues, en primer lugar, la parte recurrente no cita documento fehaciente en que sustente su relato. Ya que, el informe pericial (ratificado y aclarado a presencia judicial) o los emitidos por servicios públicos que le vienen atendiendo, han sido valorados y no acogidos expresamente en su descripción en la recurrida. Por lo que, no es admisible la valoración parcial del conjunto de informes por la parte recurrente frente a la imparcial del juzgador que opta, con claridad, por las secuelas actuales que deduce del informe oficial, al que no son prevalentes.

A ello se suma, expresamente, respecto del déficit de visión en un ojo que no se menciona ni como antecedente en el referido informe oficial; que, según las propias aclaraciones del perito que solo incumbe en el referido conjunto analizar al juzgador de instancia, estaba instaurado antes de la afiliación y permitió su trabajo con normalidad. Luego, en aplicación de lo preceptuado en el art. 193.1 LGSS, puesto que no consta probada agravación de este déficit, no puede ser considerado a los efectos pretendidos. Por más que, tampoco, se trate de déficit relevante ni para el menor de los grados de incapacidad permanente total reclamado. Respecto de una profesión que no puede ser calificada de elevada exigencia de visión binocular.

Por último, en cuanto al contenido básico o esencial de su trabajo como dependiente de comercio, lo rechazado en la recurrida es que deba cargar grandes pesos con habitualidad. Y, a ello, sus meras alegaciones de que así es, tampoco son atendibles. Volviendo a incurrir en el defecto de no citar documental fehaciente que lo evidencie. Junto a que la profesión habitual no se limita a un determinado puesto de trabajo concreto dentro de los posibles de su grupo profesional, pues la protección del sistema abarca un contenido más amplio propio de las tareas esenciales de su grupo profesional ( art. 194.1.b) LGSS), normalmente definidas por normativa sectorial. Respecto de aquellas concretas tareas que le hayan sido encomendadas o puedan serlo conforme a la movilidad funcional en una empresa ( STS/4ª de fecha 26-10-2016, rec. 1267/2015). Siendo las normales o habituales propias de su trabajo, en la recurrida, moderadas.

En definitiva, se desestiman las revisiones fácticas propuestas, no deducidas de documental fehaciente.

Manteniéndose el relato de la sentencia recurrida que es el mismo que funda esta resolución; que, solo, cabe ampliar a texto completo del informe oficial en que se funda, más descriptivo del verdadero estado del enfermo al momento de la valoración del expediente. Insuficiente al recurso, como luego se amplía en el motivo destinado a analizar la denuncia de infracción de normas.



SEGUNDO.- Con apoyo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente denuncia infracción, en la recurrida, del contenido del artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (DT 26ª) y Orden de 15 de abril de 1969. En el siguiente motivo del recurso, con igual apoyo procesal, pretende la infracción de lo preceptuado en los artículos 131.bis 3, 139.2 LRSS/1994; y, art. 13.2 de la Orden de 18 de enero de 1996.

Partiendo el cuadro clínico y limitativo funcional ampliado, con importante limitación de movimientos de columna lumbar y cervical, que le impiden hacer esfuerzos, coger pesos; con sensación de dolor en brazos y unido al déficit visual en un ojo. Considera justificada la incapacidad para realizar su trabajo habitual, en el que -reitera-, la carga de grandes pesos es habitual, con constante movilidad de columna lumbar y bipedestación, en una tienda de bricolaje. Igualmente, exigente de precisión visual. Reiterando el reconocimiento de la referida situación, con derecho a la prestación inherente a tal declaración, según doctrina suplicacional que refiere, concluyendo que carece de la capacidad de su ejercicio en condiciones mínimas de habitualidad, profesionalidad, dedicación y eficacia. Trabajo que debe considerarse sin exigir al empleado riesgos añadidos, para un rendimiento mínimo exigible. Aunque, con carácter principal, postula la incapacidad permanente absoluta para todo empleo.

Ahora bien, ha resultado inalterado el relato fáctico de la recurrida y al mismo debe atender esta resolución.

En cuanto al estado limitativo funcional actual, el diagnóstico principal que le afecta es: desplazamiento de disco cervical. Hernia discal C5-C6, izquierda. El paciente (diestro) está en IT por cervicalgia. En tratamiento y seguimiento por neurocirugía y Unidad del Dolor. RMN de centro privado (diciembre de 2017): hernia discal postero-lateral izquierda C6-C7, con potencial efecto compresivo radicular. Protrusión discal postero-central C5-C6. Rectificación de lordosis cervical fisiológica. Cambios espondilóticos en espacios C5-C6 y C6-C7. EMG (HUMV 4-5-18): estudio sin anomalías en el momento actual.

Última consulta en NCG el 10-5-2018: cefalea y cervicalgia, con irradiación bilateral C6, con pérdida de fuerza en brazos y muñecas, atrofia muscular de varios meses de evolución que no mejora con analgesia que refiere convencional, con limitación de la vida diaria. Visto por última vez el 10-5-2018, refiriendo persistir con disminución de fuerza en brazo izquierdo. Se le comenta la posibilidad de tratamiento médico y analgésico; y, como último proceso, quirúrgico.

La última consulta documentada en la UD es de 17-10-2018: acude para infiltración bilateral de trapecio que se realiza bajo medidas de asepsia y control ecográfico localizando los puntos dolorosos e infiltrando una solución de 50 UI de toxina botulínica más BCC de LVB 0,25%, repartida en cuatro puntos bilaterales. Sin complicaciones inmediatas. Revisión en mayo de 2019.

Se efectúan distintos intentos por contactar con el paciente para revisión en consulta hasta que finalmente se consigue el 15-4-19, previo agotamiento efectivo de los 545 días, pero el paciente no acude a consulta.

También, incomparecencia a MPA.

Conclusión: agotamiento efectivo de 545 días, sin posibilidad de reconocimiento médico por reiterada incomparecencia. Tratamiento médico, conservador. Limitaciones orgánicas y/o funcionales: cervicalgia.

En primer lugar, reiterar, respecto de déficit de visión en un ojo, no declarado probado en la recurrida, que se valora en la instancia el informe pericial en que se funda el recurso, no siendo acogido. Luego, no puede integrar el de esta resolución. A ello, de añadirse, debería especificarse que es previo a su alta laboral, como concluye del mismo activo probatorio el juzgador de instancia. Luego, también, inatendible ( art. 193.1 LGSS/2015).

Dolencia que, en cualquier caso, ha permitido su alta y trabajo durante años, sin déficit alguno.

Ninguna secuela se constata objetivada en la recurrida, en columna vertebral lumbar ni en extremidades inferiores, que constata buena movilidad del enfermo. Siendo las deficiencias localizadas en columna cervical irradiada a extremidades superiores; especialmente, la izquierda (no rectora), en trabajador diestro.

Y, respecto de los signos constatados, están muy alejados de impedir cualquier actividad sencilla o liviana, al no añadirse otros déficits relevantes a ello. Siendo lo contraindicado al estado cronificado los ejercicios intensos, pues lo determinante no son procesos puntuales que puede haber sufrido de su dolencia osteo-articular- muscular, debidamente protegidas por la situación de IT. Sin que, siquiera, se haya prescrito el quirúrgico (no se considera agotado el tratamiento conservador), más propio de estadios más avanzados de la dolencia, a los que debe esperarse su resultado final para valoración a efectos de incapacidad permanente. Ya que, lo trascendente, no son las dolencias mismas padecidas, sino aquellas limitaciones funcionales objetivadas y previsiblemente definitivas que intercurren en las tareas básicas de su empleo ( art. 193.1 y 194.1.b) LGSS/2015), respecto del menor de los grados de incapacidad permanente total, reclamado.

Que, como dependiente en comercio, pueden aparecer ocasionalmente estas grandes cargas o sobrecargas cervicales que son las que se concluyen contraindicadas en el relato de la recurrida. Pero, no son definitorias de su profesión habitual en que normalmente serán moderadas. Sin que en la instancia se objetive déficit alguno a la bipedestación o deambulación que, sin duda, está igualmente presente en su trabajo.

Así, ni la limitación de movilidad es la que afirma y por dolor o pérdida de fuerza referida por el enfermo, conservando la suficiente a las tareas habituales en su trabajo, es suficiente al menor de los grados de incapacidad permanente total cuestionado. Lo que impide entenderla de trascendencia a otras profesiones de menor entidad física, a la habitual desempeñada.

Siendo una materia de indebida generalización en el reconocimiento que postula respecto de resoluciones que refiere. Pues, en cada litigio deben ponderarse las muy concretas limitaciones físicas o funcionales que cada enfermo padece, con relación a la capacidad laboral que le resta ( STS, Sala 4ª de fecha 27-10- 2003, rec.

2647/2002). Cuando una misma dolencia puede suponer distinta limitación, en cada enfermo.

No obstante, con un mero carácter orientativo de pronunciamientos de esta sala para profesiones de esfuerzo y manuales como la del actor o superior, incluso, en el reconocimiento de la situación postulada; y, ante dolencias de similar componente limitativo. Solo se considera, con una afectación más que moderada y cronificada de la columna vertebral o relevante afectación respecto de su trabajo a extremidades superiores e inferiores (que aquí aparecen libres solo algo limitada la fuerza, especialmente en ESI y por dolor referido). Sin que, a ello, sea suficiente la constancia de hernias cervicales o compresión radicular de alguna entidad (aquí no se detalla que sea, siquiera, moderada) u otros signos que refiere la recurrida de menor entidad (protrusiones, cambios espondilóticos), por carecer de trascendencia limitativa suficiente en el enfermo ( SS TSJ Cantabria Sala Social de fecha 28-6-2018, rec. 312/2018; 23-9-2015, rec. 411/2015; 9-4- 2015, rec. 18/2015; y, 24-6-2014 rec. 318/2014). No apreciándose en este litigio circunstancias concurrentes que autoricen apartarse de los mencionados criterios.

Por lo que se desestima el recurso y se confirma la sentencia recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Severiano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander de fecha 27 de enero de 2020 (proceso núm. 614/2019), en virtud de demanda formulada por el recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de incapacidad permanente y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0221 20.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0221 20.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA.- La pongo yo el Letrado de la Admón. de Justicia, para hacer constar que en la misma fecha se envía copia de la anterior sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior. Doy fe.

OTRA.- Para hacer constar que en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el libro de sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica telematicamente al Ministerio Fiscal, al letrado de la Seguridad Social y a la procuradora Doña Teresa Moreno Rodriguez, de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Doy fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.