Sentencia Social Nº 4/2005, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 860/2004 de 05 de Enero de 2005

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00004/2005

Recurso núm.860/2004

Secretaria Sra. Colvée Benlloch

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

Ilmo. Sr. D. Santiago Pérez Obregón

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Cantabria compuesta por los Iltmos.Sres. Citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander a cinco de enero de dos mil cinco.

En el recurso de suplicación interpuestos por Torrellave S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander y Cantabria, ha sido nombrado Ponente el Iltmo.Sr.D. Rubén López Tamés Iglesias quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Doña Gema , sobre Cantidad, siendo demandado Torrellave S.L., y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 14 de Junio de 2004 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO .- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- La demandante fue contratada por la demandada el 29-9-02 con el fin de que efectuara labores de medicación entre la agencia demandada y posibles compradores.

2º.- La demandada se dedica a la actividad inmobiliaria con las funciones propias de toda agencia inmobiliaria comúnmente conocidas.

3º.- La actividad de la demandante consistía en esencia en enseñar pisos a posibles compradores para lo que concertaba visitas con éstos con el fin de mostrar estos pisos a la venta. Estas citas podían ser en fin de semana.

Además, se reunía con vendedores y compradores en las dependencias de la demandada, para lo que contaba con una de las mesas (con teléfono) de que disponía la demandada.

Su labor también consistía en acordar las condiciones de la venta y celebrar el contrato privado de compraventa.

4º.- La demandante medió en la venta de estos pisos:

- Buhardilla en la CALLE000 NUM000 , NUM001 (cobró por ello).

- Piso en DIRECCION000 NUM003 - NUM004 (no cobró por ello; en su caso, le habrían correspondido el 40% de 3.000 euros). La venta de este piso se elevó a escritura pública a finales de Enero de 2003.

- Piso en la CALLE001 NUM001 , NUM002 (no cobró por ello; en su caso, le habrían correspondido el 40% de 3.606,07 euros).

La mediación del segundo piso no fue completa y tuvo que ser finalizada por otra compañera (gestiones administrativas, básicamente). Esta venta fue adquirida por el Ayuntamiento de Santander, por lo que llevó una tramitación diferente a la habitual.

La mediación del primer y tercer piso fue completa.

5º.- La demandada y la demandante pactaron que ésta cobraría un 40% del porcentaje que correspondía a la demandada.

6º.- La demandante finalizó su relación con la demandada el 30-11-02.

7º.- Si a la demandante se le aplicara el Convenio Colectivo de la Construcción de Cantabria tendría derecho a la siguiente retribución:

- Octubre 02: 993,25 euros

- Noviembre: 993,25 euros

- P.P. vacaciones 02: 180,15 euros.

- P.P. navidad 02: 366,89 euros.

8º.- El primer día de trabajo de la demandante el gerente de la demandada explicó a la actora las normas mínimas de funcionamiento de la empresa.

9º.- El 7-11-03 se celebró acto de conciliación con resultado infructuoso.

TERCERO .- Que contra dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La revisión que se solicita del ordinal quinto de los hechos probados resulta intrascendente para el signo del fallo, ya que la calificación dada por las partes a su relación, siquiera en un recibo, no es vinculante para el signo del fallo. La doctrina emanada del Tribunal Supremo, plasmada entre otras, en SS. 14 noviembre 1983 (RJ 19835595) y 10 abril 1984 (RJ 19842064), es clara en el sentido de considerar que la determinación de si una relación «inter partes» tiene o no naturaleza laboral, no depende ni de cómo la determinen ni la conciban las partes, ni de ninguna decisión o resolución administrativa, sino que tan sólo compete a los órganos judiciales, que han de atender a su verdadero contenido obligacional para determinar la auténtica naturaleza de aquélla. Así, únicamente la realidad, deducida de los hechos relevantes que consten, será la que determine si puede afirmarse que el trabajo del actor fue prestado por cuenta ajena, retribuido como tal y dentro del ámbito de organización y dirección del empleador o empresario -art. 1.º 1 del Estatuto de los Trabajadores- y además si queda incluido en la relación laboral especial de quienes intervienen en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas -art. 2.º 1.f) del Estatuto de los Trabajadores- supuestos ambos imprescindibles para que la competencia jurisdiccional pudiera ser asumida por esta Sala de lo Social.

SEGUNDO .- Como bien expresa la parte recurrente, ya que se cuestiona la competencia jurisdiccional por razón de la materia, esta Sala debe examinar previamente, como tendría que hacer incluso de oficio, de acuerdo con lo previsto en el artículo 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el artículo 5 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, su propia competencia. El carácter improrrogable de la Jurisdicción -art. 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial- y la naturaleza de orden público y de derecho necesario -«ius cogens»- de que está dotada la materia competencial, determinan que la Sala goce de soberanía para examinar en su integridad lo actuado, a fin de establecer los necesarios presupuestos de hecho y de derecho, sin vinculación alguna a los términos del recurso ni de la impugnación ni a los de la propia sentencia.

TERCERO . Se alega la infracción, por aplicación indebida, de lo previsto en los artículos 1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores. Como indica la parte recurrente, la cuestión litigiosa se centra en concretar si la relación laboral habida entre las partes litigantes tiene una naturaleza laboral, lo que considera la actora y confirma la sentencia de instancia, o es de estricta índole civil, lo que defiende el recurso.

Como anticipábamos en el primer fundamento de derecho, la doctrina del Tribunal Supremo, recogida en Sentencias, entre otras, de 14 de noviembre de 1983 (RJ 19835595) y 10 de abril de 1984 (RJ 19842065), seguida por el extinto Tribunal Central de Trabajo en la de 5 de julio de 1984 (RTCT 19846133), entre otras muchas, supera el mero nominalismo para considerar que la naturaleza jurídica de los contratos es la que se deriva de su contenido obligaciones, con independencia de la denominación que les den las partes. Por ello, debe estarse a la auténtica naturaleza de la realidad del contenido, manifestada por los actos realizados en su ejecución. La determinación del carácter laboral o no del vínculo que une a las partes no es algo que queda a la libre disposición de éstas, sino que se trata de una calificación que surge del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual.

La actividad de representación comercial puede ser encauzada a través de tres relaciones jurídicas, cuyos límites aparecen en permanente conflicto: una tiene significado laboral común y es la que caracteriza a los denominados dependientes de comercio y se rige por el Estatuto de los Trabajadores; la segunda tiene carácter especial y se regula tanto en el artículo 2.1 f) del Estatuto de los Trabajadores como en el Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto, es la desarrollada por los denominados representantes de comercio. Por último, nos encontramos también con la de significado mercantil regulada por la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia, desempeñada por los agentes mercantiles. Las actividades de representación en el tráfico mercantil que se rigen por el Derecho laboral común se caracterizan por la presencia de todos y cada uno de los presupuestos que delimitan la laboralidad y se ejecuta por los denominados dependientes de comercio que ejercitan su labor dentro de la empresa. Por su parte, lo que caracteriza a la relación laboral especial, aunque es muy similar a la anterior, es la ausencia de manifestaciones externas y evidentes de dependencia laboral, fundamentalmente por desempeñarse la prestación de servicios de representación fuera del centro de trabajo y al margen del estricto control del empresario. También es polémica la delimitación entre una relación laboral y una relación mercantil, que regula la Ley 12/1992 de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia.

El artículo 1 del Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto dice que «será de aplicación a las relaciones en virtud de las cuales una persona natural, actuando bajo la denominación de representante, mediador o cualquier otra con la que se le identifique en el ámbito laboral, se obliga con uno o más empresarios, a cambio de una retribución, a promover o concertar personalmente operaciones mercantiles, por cuenta de los mismos, sin asumir el riesgo y ventura de tales operaciones. Dicha actividad principal, puede o no ir acompañada de la distribución o reparto de los bienes objeto de la operación».

El artículo 4 establece que: «La relación laboral a la que está sujeto al trabajador no implicará sujeción a jornada u horario concreto, sin perjuicio de las previsiones contenidas en los pactos colectivos o individuales.

El artículo 1 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, por la que se regula el contrato de agencia, dispone lo siguiente: «Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones». Y el artículo 2 de la misma Ley precisa que: «1.-No se considerará n agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan. 2.- Se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios».

El artículo 9.2 c) incluye entre las obligaciones del agente la de «desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones razonables recibidas del empresario, siempre que no afecten a su independencia». El artículo 11.1 señala que «la remuneración del agente consistirá en una cantidad fija, en una comisión o en una combinación de los dos sistemas anteriores», y el artículo 18 que, «salvo pacto en contrario, el agente no tendrá derecho al reembolso de los gastos que le hubiera originado el ejercicio de su actividad profesional».

Finalmente, la Directiva del Consejo de la CEE de 18 de diciembre de 1986 (LCEur 19864697), incorporada a nuestro ordenamiento por la Ley 12/1992, de 27 de mayo, dice que «se entenderá por agente comercial a toda persona que, como intermediario independiente, se encargue de manera permanente, ya sea de negociar por cuenta de otra persona, denominada en lo sucesivo el empresario, la venta o la compra de mercancías, ya sea de negociar y concluir estas operaciones en nombre y por cuenta del empresario». Como se deduce de ambas normas, la laboral y la mercantil, se establecen unas condiciones contractuales muy similares si tanto el representante como el agente se obligan a promover actos u operaciones de comercio por cuenta y en nombre ajenos.

Ninguno de los dos asume el riesgo y ventura, salvo pacto en contrario en el caso del agente. El contrato del representante debe formalizarse por escrito, y en el de agencia, cualquiera de las partes puede solicitar de la otra su formalización por escrito. Tampoco ninguno está sujeto a un horario o jornada determinados. En ambos casos la duración del contrato puede ser determinada o indefinida y se presume concertado por tiempo indefinido si no existe pacto expreso en contrario. En ambos se puede trabajar para más de un empresario si así se pacta en el contrato. La retribución, tanto en uno como en otro, puede consistir en una cantidad fija, en una comisión, o en un sistema mixto de ambas. Sin embargo, es obligación del representante «no prestar servicios a Empresas competidoras» (artículo 9 f] del RD 1438/1985), y sólo «podrá pactarse que las indemnizaciones por gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral del trabajador puedan ser asumidas por éste», cuando «tal circunstancia sea tenida en cuenta en la determinació n de la retribución finalmente percibida» (artículo 8.5 del RD 1438/1985). Conforme a lo expuesto, no es el pago únicamente de comisiones el elemento diferenciador definitivo, ni tampoco la existencia de instrucciones (en el supuesto presente lo fueron genéricas, en el primer día de trabajo y respecto a las normas mínimas de funcionamiento de la empresa), siempre que no afecten a la independencia del agente. Ni tampoco la asunción del riesgo y ventura, ya que, como regla, éste es un rasgo que también caracteriza a ambos tipos de relación. Debemos precisar en cualquier caso que la responsabilidad del buen fin de las operaciones, esto es, la asunción de su riesgo y ventura, quiere decir, llanamente, pechar el mediador con las consecuencias de las obligaciones, total o parcialmente, incumplidas, para subrogarse en las responsabilidades de las personas con quienes contrata. Responder del buen fin de la operación significa que el agente se subroga en la responsabilidad de las personas con quienes contrata si éstas no satisfacen las obligaciones contraídas.

Refiriéndonos a las alegaciones del recurso, son dos cosas distintas responder del buen fin de las operaciones y el descuento de las comisiones sobre las ventas fallidas; efectivamente, «mientras responder del buen fin o del riesgo y ventura supone hacerse cargo del precio o indemnización sustitutoria de la mercancía y objeto de la operación colocada, vendida e impugnada, por el contrario, la comisión es la participación en el tanto por ciento del precio conseguido, y así mientras, en el primer caso, la responsabilidad del que actúa como mediador es de la totalidad de la operación porque lo hace por cuenta propia, aun cuando en nombre ajeno, por el contrario, el fracaso en el segundo caso, sólo se extiende a la pérdida de la comisión o mejor, a que el derecho a la comisión no nazca, pero sin trascender al precio cuyo riesgo de pérdida u obtención corre por cuenta de la empresa en cuyo nombre se actuó.

CUARTO .- Desaparecido entonces el criterio, tradicional en nuestro ordenamiento jurídico, que consideraba siempre laboral aquel vínculo entre la empresa y el representante cuando éste no respondía del buen fin de las operaciones, ya que la norma reguladora del contrato de agencia expresamente dispone como regla general que el agente no asume el riesgo, el rasgo distintivo lo ofrece la jurisprudencia. El Tribunal Supremo, en Sentencia de 2 de julio de 1996 (RJ 19965631), dictada para la unificación de doctrina, declaró expresamente lo siguiente: «La delimitación del ámbito de la relación especial prevista por el artículo 2.1, f) del Estatuto de los Trabajadores, desarrollada por el Real Decreto 1438/1985, y sus fronteras con la que se genera por el contrato de agencia, regulado por Ley 12/1992, ha de efectuarse actualmente teniendo presente lo que, transponiendo a nuestro ordenamiento interno la Directiva 86/653 CEE, de 18 diciembre 1986, determina en términos imperativos esta última Ley, por la que por vía refleja se deja precisado el ámbito de la exclusión de laboralidad que consagra el artículo 1.3, f) del Estatuto de los Trabajadores y el de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1, f) del mismo cuerpo legal. La nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación especial antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia ésta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare».

Respecto al contrato de agencia, esta sentencia ya había señalado que la nota característica de la relación laboral es la dependencia, y si por tanto la actora actuó al desarrollar el contrato de agencia con plena independencia funcional, rigiendo su actividad por sus propios criterios, no había relación laboral. En este caso, como se dice, no estamos en presencia de una relación de carácter laboral, cuando no consta que la actora esté sujeta a horario, no se ha acreditado dependencia funcional, no hay un salario, si la operación no llega a buen fin la actora no percibe la comisión, sino que la relación que unía a las partes litigantes revistió naturaleza mercantil, por lo que excepción de incompetencia de jurisdicción ha de ser estimada, toda vez que el orden jurisdiccional competente para conocer de las cuestiones surgidas de dicha relación no es el social, lo que impide realizar pronunciamiento alguno sobre el fondo.

Partiendo de estos rasgos jurisprudenciales, parece claro que la actora, sin jornada ni horario, como ella misma reconoce en el acto de juicio, destinaba el tiempo que dedicaba su actividad que le parecía adecuado, sin estar sometida a precisas instrucciones respecto a dicha dedicación. Es decir, la falta de horario o de jornada, también es característica de la relación especial de representante de comercio, pero no, sin embargo, la autonomía que supone decidir sí se acude a trabajar o se decide no hacerlo, porque al margen de la servidumbre ética que supone comunicar la ausencia a la empresa, como la demandante reconoce hizo cuando esto último sucedía, es lo cierto que, tal como relata otra comercial, si no acudía aquella a trabajar, sólo perdía dinero, la correspondiente comisión o comisiones, pero no era sancionada ni sufría reproche alguno. En definitiva, ni instrucciones o exigencias (número de horas, días, etc.) sobre el tiempo dedicado al trabajo, ni ejercicio de posibilidad disciplinaria de la empresa por el incumplimiento de tales mandatos. Tampoco existe el elemento, al menos indiciario, de una retribución fija, lo que le aleja, de la resolución que sigue la sentencia de instancia, que, si bien no sería definitivo, al menos sí indiciario de que tal pago, independiente de las ventas, debiera obligar a la actora a una determinada dedicación que justificara esa compensación económica.

De tales antecedentes fácticos se desprende que la relación contractual existente entre las partes no es incardinable en la relación laboral recogida en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, habida cuenta que la actora, al desarrollar el contrato mercantil actuó con plena independencia funcional, rigiendo por sus propios criterios su actuar y el tiempo dedicado a la misma, limitándose las iniciales instrucciones recibidas de la empresa a materias imprescindibles para el correcto desenvolvimiento de su actividad; concertada tal relación con la ausencia de la nota de dependencia, puesto que la actora se autoorganizaba, y aunque también acudía a la empresa, utilizaba sus propios medios, sin tener horario fijo, siendo su retribución exclusivamente por comisiones devengadas perfeccionadas por su labor de mediación y solo cuando estas llegaran a buen fin.

Por ello, la circunstancia de que la actora pudiera utilizar las instalaciones de la empresa, una de sus mesas, para el trato con los clientes, no es un dato trascendente para la acreditada capacidad de autoorganización que tenía reconocida. Tampoco vinculante la cita del precedente, definido además por unas circunstancias singulares (la demandante en aquel caso de la sentencia de instancia, tanto para la captación de posibles fincas para su venta, como, primordialmente, en la venta de los inmuebles se ajustaba a instrucciones que recibía de la demandada, y, sobre todo, existía retribución fija, además de que la pertenencia al Régimen Especial de Autónomos se la gestionaba el contable de la demandada).

En el mismo sentido que nuestra sentencia, las del Tribunal Superior de Justicia núm. 759/2000 Baleares (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 24 noviembre, Recurso de Suplicación núm. 696/2000. JUR 200163191 y del TSJ de Madrid de 14-9-2004. Rec. 2454 /2004. JUR 2004/272.

Fallo

Estimamos el recurso de Suplicación formulado por Torrellave, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social número tres de los de esta ciudad, de fecha 14 de junio de 2004, en virtud de demanda instada por Dª Gema contra Torrellave, S.L., declarando la falta de relación laboral entre las partes y, consecuentemente, la falta de jurisdicción de este orden social, remitiendo a éstas al orden civil de la jurisdicción.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para unificación de doctrina, para ante la Sala de Lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación. Debiendo acreditar la parte demandada, si recurriere, mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personación, la consignación de un depósito de 300,51 Euros (50.000 pesetas) en la entidad de crédito BANCO BANESTO, sucursal de MADRID C/Barquillo núm. 49, oficina 1006 con el nº. de Cuenta 2410, para la Sala Social del Tribunal Supremo.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.