Sentencia SOCIAL Nº 404/2019, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 363/2019 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00404/2019
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 620246
TIPO Y Nº DE RECURSO: SUPLICACIÓN Nº 363 /19
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA Nº 719 / 2018 JDO. DE LO SOCIAL nº 2 DE BADAJOZ
Recurrente/s: D. Felipe
Abogado/a: D. ALBERTO MUÑOZ PÉREZ
Recurrido/s: ELECNOR S.A
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
D. ª LAURA GARCÍA MONGE PIZARRO
En CÁCERES, a Cuatro de Julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 404 /19
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 363/19, interpuesto por el Sr. LETRADO D. ALBERTO MUÑOZ
PÉREZ en nombre y representación de D. Felipe contra la sentencia número 91/2019 dictada por JDO. DE LO
SOCIAL Nº 2 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA nº 719/2018 seguido a instancia de la Recurrente,
frente a ELECNOR S.A siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra. D. ª ALICIA CANO MURILLO
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Felipe presentó demanda contra ELECNOR S.A , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 91/2019 de fecha Veintiocho de Marzo de dos mil diecinueve .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO - El actor D. Felipe , viene prestando servicios para la empresa ELECNOR SA., en virtud de un contrato de trabajo por obra o servicio determinado con una antigüedad desde el día 22/10/13, en el centro de trabajo situado en la planta termosolar Astexol - 2 en la carretera Badajoz-Olivenza, con la categoría profesional de ingeniero, percibiendo una remuneración de total mensual de 2.800 euros. El objeto del contrato era la operación y mantenimiento de la planta solar termoeléctrica ASTEXOL-2

SEGUNDO . - Mediante escrito de fecha 21.03.2017 el actor solicitó una excedencia voluntaria de un año de duración, a partir del día 06/04/17, finalizando por tanto el día 05/04/18, (folio 24 de las actuaciones) que le fue concedida por la empresa en virtud de escrito de 24/03/17 en los términos interesados por el actor (f. 26). Se dan por reproducidos en su integridad los contenidos de ambos escritos.

TERCERO En virtud de escrito de fecha 12/03/18 el actor, solicita la reincorporación a su puesto en la empresa, en la categoría profesional de ingeniero o similar dentro del grupo profesional (f. 27), que fue contestado por la empresa en los siguientes términos: ' En contestación a su solicitud de reingreso en la empresa tras su excedencia voluntaria le indicamos que en la actualidad no hay vacantes de igual o similar categoría a la suya '. (f. 28)

CUARTO. - Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo 'Industrias Siderometalúrgicas de la provincia de Badajoz'.

QUINTO. - fecha 04/10/18, la actora presentó ante la UMAC papeleta de conciliación frente a la demandada, que se celebró el 22/10/18 con el resultado de 'SIN AVENENCIA'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, apreciando la excepción de inadecuación de procedimiento, DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Felipe , contra la empresa ELECNOR SA, absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Felipe interponiéndolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha Trece de Junio de dos mil diecinueve.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de fecha 28 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Badajoz , que desestima la demanda de despido interpuesta por don Felipe frente a la empresa Elecnor, S.A., recurre el citado demandante en suplicación, interesando, conforme al artículo 193.b) de la LRJS , la modificación del relato de hechos probados de la sentencia impugnada, y alegando, al amparo del artículo 193.c) de la LRJS , la infracción de los artículos 46 , 54 , 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , 46 del Convenio Colectivo del sector de Industrias Siderometalúrgicas de la provincia de Badajoz, 7, 1261 y 1278 del Código Civil y de la jurisprudencia que cita en su escrito.



SEGUNDO: En los dos primeros motivos del recurso interpuesto, se solicita, conforme al artículo 193.b) de la LRJS , la adición al relato de hechos probados de la sentencia impugnada de dos nuevos hechos.

En relación con esta pretensión, cabe recordar, en primer lugar, los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que la modificación del relato fáctico contenido en una resolución judicial a través del recurso extraordinario de suplicación interpuesto frente a ella pueda prosperar: - En relación con los hechos, se exige que lo que se trate de modificar sea un enunciado contenido en el relato fáctico de la resolución impugnada, o bien una afirmación con valor fáctico contenida en la fundamentación jurídica de la misma. Puede pretenderse tanto la modificación de un enunciado en concreto, como su supresión, o la adición de un nuevo hecho al citado relato.

Además, la parte recurrente ha de proponer una redacción alternativa al enunciado que pretende modificar (o simplemente, la redacción del hecho que pretende introducir).

- En relación con la prueba, se exige que la modificación pretendida se desprenda directamente del contenido de una prueba documental o pericial concreta, obrante en las actuaciones y lícita, que sea invocada por la parte recurrente a tal efecto.

No se admite, por tanto, que la modificación se fundamente en pruebas de otro tipo, como puede ser el interrogatorio de parte o la testifical. Además, se excluye el valor de prueba documental a estos efectos de elementos como el acta del juicio, la demanda, las actas de la inspección de trabajo, etc.

Tampoco se admite que se fundamente la supresión de un hecho probado no en una prueba documental o pericial concreta, sino en la falta de prueba del mismo (prueba negativa).

No puede pretenderse a través de este motivo que el órgano judicial encargado de resolver el recurso realice una nueva valoración completa de la prueba practicada en instancia, tarea esta de la valoración de la prueba que corresponde exclusivamente al juez a quo y no puede ser suplida a través de un recurso extraordinario como es el de suplicación.

Asimismo, es necesario que la prueba en la que se fundamenta la pretensión de modificación no haya sido valorada por el órgano que dictó la resolución impugnada, salvo que se ponga de manifiesto el error en que el mismo podría haber incurrido en tal valoración.

Por todas, STS de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012 , que, en doctrina para el recurso de casación, pero aplicable al de suplicación, también de carácter extraordinario, se remite a muchas otras anteriores en relación con los citados requisitos.

Deben, por tanto, estudiarse las modificaciones interesadas por el recurrente a la luz de estos requisitos.

En primer lugar, interesa el recurrente la adición al relato fáctico de la sentencia recurrida de un nuevo hecho, del tenor literal siguiente: 'El actor pactó en su contrato que, dada la actividad de ELECNOR SA, prestará sus servicios en distintos centros de trabajo o centros de trabajo móviles o itinerantes y que la movilidad geográfica es consustancial con la actividad de Montajes y Tendidos Eléctricos que desarrolla la empresa por lo que la negativa a realizarla será considerada como causa extintiva del contrato por voluntad del trabajador, lo que producirá la extinción de la relación laboral sin que proceda indemnización alguna.

En los desplazamientos al extranjero serán aplicables las condiciones generales que, en cuanto a alojamiento, manutención, dientas y viajes asignen la empresa a cada obra concreta sin perjuicio de que pueda establecerse otras condiciones entre las partes'.

Para justificar tal pretensión, alude al Anexo 1, unido al contrato de trabajo celebrado entre las partes, y obrante en autos, documento del cual se desprende la modificación interesada, por lo que, independientemente de la mayor o menor trascendencia que la misma pueda presentar a juicio de este tribunal, y conforme a la jurisprudencia que entiende que 'no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no se compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina' ( STS de de 25 de febrero de 2003, rec. 2580/2002 ), debe accederse a ella.

En segundo lugar, pretende el recurrente la adición al relato fáctico de la sentencia impugnada de otro nuevo hecho, del tenor literal siguiente: 'La empresa ha ofertado públicamente varios puestos de ingenieros, en localidades distintas al centro de trabajo donde el actor llevó a cabo sus cometidos para la demandada'.

Alude, para justificar tal adición a los documentos 10 a 45 aportados por el demandante, consistentes en ofertas de trabajo para ingenieros a través del portal de internet Infojobs.

De dichos documentos se desprende, efectivamente, el hecho que el recurrente pretende incorporar, por lo que, al margen, nuevamente, de la trascendencia que a juicio de esta Sala pueda merecer la adición propuesta, teniendo en cuenta, además que no hace referencia a las fechas de las ofertas públicas de empleo ni a las condiciones de los puestos ofertados, debe accederse a la misma.



TERCERO: En el tercer motivo de su recurso, formulado ya al amparo del artículo 193.c) de la LRJS , denuncia el recurrente la infracción de los artículos 46 , 54 , 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , 46 del Convenio Colectivo del sector de Industrias Siderometalúrgicas de la provincia de Badajoz, 7, 1261 y 1278 del Código Civil y de la jurisprudencia que cita en su escrito.

Alega el mismo que la negativa de la empresa demandada a reincorporar al trabajador tras la excedencia debió considerarse como un verdadero despido tácito, y no como un mero rechazo de su derecho a la reincorporación a su puesto de trabajo.

Expone, para fundamentar tal alegación, una serie de consideraciones, relativas a la celebración de su contrato en fraude de ley, que no pueden tenerse en cuenta, al no guardar relación alguna con el objeto del procedimiento, que no es otro que la determinación de si el demandante fue despedido por la demandada y la calificación, en su caso, de dicho despido.

Además, realiza una crítica a la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de instancia, que tampoco puede ser tenida en consideración.

Dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, es el relato de hechos probados contenido en la sentencia impugnada el único del que ha de partirse a la hora de enjuiciar la invocada infracción de preceptos sustantivos y pronunciamientos jurisprudenciales. Ni pueden tenerse en cuenta a tal efecto los hechos invocados por el recurrente y que no consten acreditados, ni puede realizarse una nueva valoración de la prueba practicada en el procedimiento, que lleve a consecuencias diferentes de las reflejadas por el juez a quo en su sentencia.

Pues bien, en tal relato de hechos probados consta, únicamente, que la empresa demandada, una vez solicitada por el actor su reincorporación tras el disfrute de una excedencia voluntaria, remitió a este comunicación en los siguientes términos: 'En contestación a su solicitud de reingreso en la empresa tras su excedencia voluntaria le indicamos que en la actualidad no hay vacantes de igual o similar categoría a la suya'.

Como la sentencia impugnada justifica, de tal notificación no se desprende la voluntad inequívoca de la demanda de extinguir la relación laboral existente entre ella y el ahora recurrente, por lo que la negativa a reincorporarle que en ella se contiene no puede considerarse como despido.

El Tribunal Supremo, entre otras en su Sentencia de 23 de septiembre de 2013 , citada ya en la resolución impugnada, considera que el trabajador excedente puede ejercitar la acción de despido 'si el empresario se niega rotunda e incondicionadamente al reingreso'.

Tal negativa rotunda e incondicionada no ha resultado acreditada en el presente caso, por lo que la acción de despido ejercitada no puede prosperar.

No consta siquiera, además, que, como pretende el recurrente, tras la solicitud de reincorporación del actor, existiesen en la empresa demandada vacantes idóneas para ser ocupadas por él, y que esta infringiese su deber de comunicárselas.

Pese a que se ha incorporado al relato de hechos probados la circunstancia de que la demandada ofertó públicamente varios puestos de ingenieros, en localidades distintas al centro de trabajo donde el actor llevó a cabo sus cometidos para la demandada, se desconocen las fechas de tales ofertas de empleo, así como las características de los puestos ofertados.

Por ello, no habiéndose probado, como se ha indicado, por el demandante, que es a quien corresponde tal prueba, la existencia de un despido, debe considerarse adecuadamente desestimada la demanda, y por ello, confirmarse la sentencia recurrida.



CUARTO: Siendo el recurrente beneficiario del derecho a asistencia jurídica gratuita, no procede hacer expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por don Felipe frente a la Sentencia dictada en fecha 28 de marzo de 2019 por el Juzgado de lo Social número 2 de Badajoz , en los autos seguidos a instancia de aquel frente a la empresa Elecnor, S.A., y confirmamos la resolución recurrida.

No se hace expresa imposición de costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 0363 19., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.