Sentencia Social Nº 4060/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3166/2015 de 26 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2015 0000642

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003166 /2015-MJC

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000162 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Constanza

GRADUADO/A SOCIAL:JUAN MANUEL BARRAL ALFONSO

RECURRIDO/SINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintisiete de Junio de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3166/2015, formalizado por D. Juan Manuel Barral Alfonso, Graduado Social, en nombre y representación de Dª Constanza , contra la sentencia número 153/2015 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 162/2015, seguidos a instancia de Dª Constanza frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Constanza presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 153/2015, de fecha cuatro de Mayo de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- Doña Constanza , con D.N.I. NUM000 , nacida el NUM001 de 1957, está afiliada con el número NUM002 al Régimen General da Seguridad Social, teniendo como actividad la de operaria en fábrica de conservas. Por sentencia del Juzgado de lo Social N° 2 de Pontevedra de fecha 11 de septiembre de 2003 se reconoció a la demandante la invalidez permanente total, con una base reguladora de 487,79€ y por padecer las siguientes dolencias derivadas de enfermedad común: Ca. Ductal infiltrante de mama derecha t2 no mo iq en marzo 2000 iq. Recibió tto. Complementario. En octubre de 2001 diagnosticada de ca. Medular de mama izda. T1 no mo efectuándose mastectomía radical con linfadenectomia en noviembre de 2001. No hay evidencia de recidiva desde entonces. Trastorno depresivo reactivo moderado-severo de 2,3 años de evolución. Persiste sintomatología depresiva. Aparato locomotor: edema discreto en ambos mmss con movilidad completa en articulaciones escapulo-humerales, de manera bilateral cicatrices de mastectomía bilateral. Afecciones psíquicas: aspecto externo sobrio (luto). Facies discretamente hipomimica ausencia de inhibición psicomotriz. Entabla conversación fluida y coherente sin dificultad, labilidad emocional moderada, explica sintomatología depresiva en relación no solo con su patología somática sino con toda una serie de acontecimientos estresantes en el seno de la familia (fallecimiento recientes esposo, padre y hermana). Vive con su hija y su nieto. Ayuda mínimamente en la realización de las actividades domésticas, expresa clinofihia y tendencia acusada al aislamiento social así como desilusión anhedonia. Alteraciones del ciclo sueño- vigilia, etc. No se objetivan alteraciones minesicas ni cognitivas llamativas ni refiere alteraciones sensoriales o perceptivas ni ideación autolitica espontanea. Preocupación por su imagen corporal tras mastectomía bilateral. Citada sentencia fue confirmada por el T.S.J. de Galicia de 17 de junio de 2004 .//SEGUNDO.- Solicitó la demandante la revisión del grado de invalidez, siendo examinada por el E.V.I. que emitió su juicio clínico laboral el 12 de diciembre de 2014 y declarando el I.N.S.S. en resolución de 18 de diciembre de 2014 que no se ha producido variación en el estado de sus lesiones. Frente a esta resolución interpuso el demandante reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 30 de enero de 2015. Los padecimientos actuales de la demandante son: Dolor brazo y muñeca derechos. Hombro derecho sin déficit, recorrido funcional completo. No linfedema ni datos de sinovitis. No alteración senso perceptiva no cognitiva. Lenguaje fluido y coherente. Diagnóstico de trastorno adaptativo reactivo a acontecimientos vitales adversos. Fue hospitalizada en dos ocasiones en julio y septiembre de 201Opor reagudización de su sintomatología y gran ansiedad, con ideación autolitica. Omalgia derecha.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Constanza frente al INSTITUTO NACINAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo al demandado de las pretensiones ejercitadas en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Constanza formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 01/07/2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de junio de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestimando demanda de revisión de invalidez por agravación y absolviendo a la demandada de las pretensiones contenidas en demanda.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO:La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión factica y en concreto la Modificación /adición al HDP 3 de nuevos párrafos con el siguiente tenor : 'En el informe médico del servicio de la Unidad de Salud Mental del SERGAS de fecha 3 de octubre de 2014 se dice textualmente: 'Que en la actualidad, sigue tratamiento ambulatorio en este centro, presentando una sintomatología depresiva ansiosa caracterizada por la presencia de: intensa ansiedad, tristeza, anhedonia, apatía, anergia sentimiento de incapacidad personal, baja autoestima, aislamiento social, tendencia a la pasividad y a la clino- filia e intensas cefaleas. La última consulta tuvo lugar el 18-09-2014 y se prescribió el siguiente tratamiento. Ana- franil 75:2-1-0; Lexatin 3: 1-1-2; Dormodor: 0-00-1; Topiramato 25: 0-0-2 y Enantlium 25:1-1-1. Que por lo dicho, consideramos que el diagnóstico de su enfermedad de base es el de 'Djstimia' (CJE 10: F34.1) presentando en diversas ocasiones Trastornos adaptativos, reactivos a acontecimientos vitales adversos. Que, en opinión del que suscribe, la citada paciente está incapacitada para el desarrollo de cualquier actividad laboral normalmente remunerada'(Folios 122 y 180 de los Autos).

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Petición que no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción del Magistrado de instancia. Además no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997 , 18 y 27 de marzo de 1998 , 8 y 30 de junio de 1999 , y 2 de mayo de 2000

TERCERO:La parte recurrente en el segundo motivo del recurso, con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, en concreto denuncia infracción por inaplicación del artículo 137.5 de la LGSS en relación con el artículo 143 de la misma ley , alegado en esencia que en el supuesto de autos se ha producido agravación suficiente para que se declare la incapacidad permanente absoluta, al tener su capacidad laboral completamente anulada.

El motivo no resulta acogible, pues de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión por agravación presupone un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad -cuando se pretende aquélla- para de ella llegar a la conclusión si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de incapacidad ( SSTS 15 de marzoy14 de abril 1989 [R 1989, 1862 y 2978]). Son pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado, y de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido, de tal forma que le inhabilite para la realización de actividades que antes si podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de invalidez ( SS 20 de abril de 1992 [A.S 1992 /2187 ]).

Y en el presente caso las dolencias que actualmente aquejan al actor, son: Dolor brazo y muñeca derechos. Hombro derecho sin déficit, recorrido funcional completo. No linfedema ni datos de sinovitis. No alteración senso perceptiva no cognitiva. Lenguaje fluido y coherente. Diagnóstico de trastorno adaptativo reactivo a acontecimientos vitales adversos.

Los padecimientos que tenía cuando fue declarado en incapacidad permanente total son:Ca. Ductal infiltrante de mama derecha t2 no mo iq en marzo 2000 iq. Recibió tto. Complementario. En octubre de 2001 diagnosticada de ca. Medular de mama izda. T1 no mo efectuándose mastectomía radical con linfadenectomia en noviembre de 2001. No hay evidencia de recidiva desde entonces. Trastorno depresivo reactivo moderado-severo de 2,3 años de evolución. Persiste sintomatología depresiva. Aparato locomotor: edema discreto en ambos mmss con movilidad completa en articulaciones escapulo-humerales, de manera bilateral cicatrices de mastectomía bilateral. Afecciones psíquicas: aspecto externo sobrio (luto). Facies discretamente hipomimica ausencia de inhibición psicomotriz. Entabla conversación fluida y coherente sin dificultad, labilidad emocional moderada, explica sintomatología depresiva en relación no solo con su patología somática sino con toda una serie de acontecimientos estresantes en el seno de la familia (fallecimiento recientes esposo, padre y hermana). Vive con su hija y su nieto. Ayuda mínimamente en la realización de las actividades domésticas, expresa clinofihia y tendencia acusada al aislamiento social así como desilusión anhedonia. Alteraciones del ciclo sueño- vigilia, etc. No se objetivan alteraciones minesicas ni cognitivas llamativas ni refiere alteraciones sensoriales o perceptivas ni ideación autolitica espontanea. Preocupación por su imagen corporal tras mastectomía bilateral. Citada sentencia fue confirmada por el T.S.J. de Galicia de 17 de junio de 2004 .

La comparación de ambos cuadros patológicos ni evidencia agravación, ni su estado actual tiene entidad suficiente para inhabilitarle para la realización de toda profesión u oficio y no son suficientes en el momento actual para declararle en situación de incapacidad permanente absoluta.

Pues las lesiones que se recogen en el HDP 3 en relación con las limitaciones organizas y funcionales redundan en la limitación para tareas de esfuerzo y movilidad que ocasionaron su declaración de IPtotal, pero no ha quedado acreditado que dicha limitación se haya agravado hasta el punto de impedir la realización de las tareas de cualquier profesión u oficio siquiera sea sedentario o cuasi sedentario , y así la sala estima al igual que aprecio la juzgadora de instancia que no revisten la gravedad necesaria ni la intensidad para declararle en situación de incapacidad permanente absoluta. Consecuentemente, no siendo el supuesto litigioso subsumible en los arts. 137.5 y 143 de la L.G.S.S ., lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del actor Dª Constanza contra la sentencia de fecha 4 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Pontevedra , en autos número 161/2015 promovidos por la actora, contra el INSS, sobre revisión de incapacidad debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.