Sentencia Social Nº 419/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 341/2013 de 05 de Marzo de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 341/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/004401

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0004401

SENTENCIA Nº: 419/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a cinco de marzo de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicacióninterpuestos por DOÑA Felicidad y por 'KONECTA BTO, S.L.', contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de los de Bilbao , de fecha 20 de Julio de 2012 , dictada en proceso que versa sobre materia de DESPIDO(DSP) , y entablado por DOÑA Felicidad , frente a la Mercantil' KONECTA BTO, S.L.', es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente :

1º.-)'La actora DÑA. Felicidad , ha venido prestando servicios para la empresa 'KONECTA BTO, S.L.' con una antigüedad de 13-12-2010, categoría profesional de gestor telefónico y salario mes de 1.463,89 euros, con p/p de pagas extras.

2º.-)La demandante suscribió contrato de trabajo indefinido a tiempo completo. Se da por reproducido el mismo al obrar en la prueba documental.

3º.-)Con fecha 1-3-2012, la empresa remitió carta de extinción del contrato en la que literalmente se dice:

' Por el presente escrito le comunicamos, que esta empresa ha decidido extinguir su contrato de trabajo por causas objetivas al amparo de lo determinado en el artículo 52.d) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en su redacción dada por el Regal Decreto Ley 3/2012 de 10 de febrero, ya que concurren las circunstancias reseñadas en el mencionado artículo y que se concretan en faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcanzan el 24,39% por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos.

Sin computar como faltas de asistencia a ningún efecto las ausencias debidas a huelgas legales, ejercicio de actividad propia de representante de los trabajadores, accidentes de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones y enfermedades o accidentes no laborales, cuando las bajas han sido acordadas por los correspondientes servicios sanitarios oficiales y han durado más de veinte días, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, se ha podido constatar lo siguiente:

a) Que sus faltas de asistencia al trabajo aún justificadas, alcanzan el 24,39% de las jornadas laborales entre el 03/03/2011 al 03/05/2011, como consecuencia de las siguientes faltas de asistencia:

Del 3/03/2011 al 13/03/2011 con un total de 7 días. Causa inasistencia: Enfermedad Común.

Del 22/03/2011 al 23/03/2011 con un total de 2 días. Causa inasistencia: Enfermedad Común.

Del 19/04/2011 al 19/04/2011 con un total de 1 días. Causa inasistencia: Enfermedad Común.

b) Que en el período señalada desde 03/03/2011 al 03/05/2011 usted tenía programados 41 días de trabajo.

Por todo lo expuesto, la extinción de su contrato se producirá con efectos de hoy día 1 de marzo de 2012. En esta fecha se le hará efectiva su correspondiente liquidación de saldo y finiquieto.

En cuanto a la indemnización que a razón de 20 días de salario por año de servicio le corresponde según el art. 53.1 ) del Estatuto de los Trabajadores , le comunicamos que ésta asciene a la cantidad de CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y DOS EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMAS (4.962,84 €).

Asimismo se pone a su disposición la cantidad bruta QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS (588,89 €) equivalentes a 15 días de salario en compensación por la falta de preaviso.

El importe total de indemnización más preaviso, se le hace efectivo en este acto mediante talón nominativo nº NUM000 de la entidad bancaria 'LA CAIXA', por un importe total de CINCO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON SETENTA Y TRES CENTIMOS (5.551,73€)

...'

La demandante ha percibido las cantidades que refiere la carta de extinción del contrato de trabajo.

4º.-)La demandante ha estado en situación de baja los periodos que a se refiere la comunicación escrita.

5º.-)Se da por reproducido el Convenio Colectivo de empresa del sector de contact center.

6º.-)La actora no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical alguno.

7º.-)Con fecha 22-4-12 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia'.

SEGUNDO .- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia dice :

'Que estimando en parte la demanda formulada por DÑA. Felicidad frente a 'KONECTA BTO, S.L.', debo declarar y declaro el despido causado a la actora como improcedente y en su consecuencia debo condenar y condeno a la empresa 'KONECTA BTO, S.L.' a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión de la trabajadora - en este caso con devolución de la indemnización percibida-, o el abono de la indemnización de 2.659,07 euros - que se compensará con la percibida -; Asimismo, para el supuesto de que opte la empresa por la readmisión de la demandante, a los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (1-3-12) hasta la notificación de esta sentencia a razón de 48,13 euros al día'.

TERCERO .- Frente a dicha Resoluciónse interpusieron los Recursos de Suplicaciónpor DOÑA Felicidad y por 'KONECTA BTO, S.L.', que fueron impugnados de contrario.

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada en esta Sala el 21 de Febrero.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha estimado en parte la demanda que Dña. Felicidad dirigió frente a la empresa 'KONECTA BTO, S.L.' - en adelante, 'KONECTA' - y ha declarado improcedente su despido objetivo, operado el día 1 de marzo de 2012, condenando a la demandada en las consecuencias legales derivadas de tal declaración.

Frente a esta Sentencia se alzan en suplicación tanto Dña. Felicidad como 'KONECTA', dirigiendo ambas partes frente a la Sentencia censura exclusivamente jurídica, con base en el cauce previsto en el artículo 193-c) de la Ley de Procedimiento Laboral .

El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como un motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

SEGUNDO.- LA PRETENSIÓN DE NULIDAD DEL DESPIDO.

Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , se impugna por la trabajadora demandante la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en el artículo 55.5 ET en relación con el artículo 15 CE y el artículo 182.1.b) LJS, en la interpretación dada por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional. Argumenta, en esencia, la demandante en su recurso que el interés de rentabilidad económica del despido vulnera el artículo 15 CE al vulnerar el derecho a la salud y la integridad física de la trabajadora ya que el absentismo está vinculado a una enfermedad y que entiende también que ello es una coacción encubierta a los trabajadores de la empresa que se encuentran en situación de IT; que el derecho a recuperar la salud no puede admitir un acto de represalia empresarial como el despido. Asimismo entiende que este despido es nulo por discriminatorio, pues se trata de despido por enfermedad de la trabajadora.

Pues bien, este motivo de recurso va a ser desestimado. Seguimos para ello el criterio del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional plasmados en varias sentencias de la Sala que ahora resuelve, de entre las que, por su exhaustividad e interés, cabe citar la de 7 de abril de 2009 - Rec. 424/09 -, en la que, a este respecto, se razonó como sigue: '(...) B) La situación de baja laboral de los trabajadores asalariados no suele ser bien vista por sus empleadores, fundamentalmente debido a que dejan de recibir sus servicios que han de tratar de suplir y siguen generándole costes (cuotas de seguridad social y, con frecuencia, mejoras en las prestaciones que aquéllos reciben de la seguridad social). No es extraño, pues, que los despidan por tal causa, tratando de evitar esos perjuicios, y de ello dan fe las sentencias de los Tribunales laborales. Nuestro ordenamiento jurídico no admite tal causa como una razón justificada para el despido, salvo que concurran determinadas circunstancias muy concretas que no son del caso precisar y vinculada al absentismo del trabajador, ya que no ha sido la causa invocada por el empresario para efectuar el despido litigioso ( art. 52-d ET ). En ocasiones, quienes creen haber sido despedidos por tal causa, pretenden que sus despidos se declaren nulos (y no meramente improcedentes). Ese tipo de controversia ha llegado a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, si bien que amparada en que constituía un móvil discriminatorio, máxime después de que la Ley 62/2003 incluyera como causa específica de discriminación prohibida la discapacidad de la persona. No lo ha estimado así éste en sus sentencias de 29 de enero de 2001 (RCUD 1566/2000 ), 23 de septiembre de 2002 (RCUD 449/2002 ), 12 de julio de 2004 (RCUD 4646/2002 ), 23 de mayo de 2005 (RCUD 2639/2004 ), 22 de noviembre de 2007 (RCUD 3907/2006 ), 11 y 18 de diciembre de 2007 ( RCUD 4355 y 4194/2006 ), 22 de enero de 2008 (RCUD 3995/2006 ), 13 de febrero de 2008 (RCUD 4739/2006 ) y 27 de enero de 2009 (RCUD 602/2008 ), destinadas a sentar la doctrina buena en la materia (que en el caso de las últimas contemplan ya la situación generada por la ampliación de causa discriminatoria realizada por la Ley 62/2003 ). Concretamente, respecto a ésta, se parte de la base de considerar que enfermedad y discapacidad son términos diferentes, habiéndose pronunciado en ese sentido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 11 de julio de 2006, resolviendo la cuestión prejudicial C-13/2005 planteada por un Juzgado de lo Social madrileño, a propósito de la prohibición contenida en el art. 2 de la Directiva 2000/78 / CE, del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 , que está en el origen de nuestra Ley 62/2003. Yerra, pues, el Juzgado al considerar discriminatorio el despido de la demandante, en conclusión reforzada cuando lo sustenta en comparar la situación de los demandantes con la de sus compañeros de trabajo en la misma empresa que han mantenido sus puestos, ya que: 1) no son dos situaciones homogéneas, pues éstos no se encontraban en esa misma situación de incapacidad temporal; 2) en todo caso, no es una de las causas odiosas contempladas expresamente en el art. 14 CE ni en el art. 17 ET , y tampoco resulta equiparable a éstas, para lo que basta con advertir que nuestro propio legislador sí las admite como causa justa de despido, de carácter objetivo, en las concretas circunstancias del art. 52-d) ET . C) El propio Tribunal Supremo también se ha enfrentado al análisis de la posible nulidad del despido cuya causa es la enfermedad desde la vertiente del derecho fundamental a la vida e integridad física del trabajador, llegando a igual solución negativa, como lo ponen de manifiesto sus sentencias de 22 de noviembre de 2007 (RCUD 3907/2006 ), 22 de septiembre de 2008 (RCUD 3591/2006 ) y 27 de enero de 2009 (RCUD 602/2008 ).

La razón de ello es que no se pone en peligro la vida e integridad ísica del trabajador por tal despido, ya que nuestro ordenamiento le sigue dando la protección que su deteriorada salud precisa, manteniendo la situación de incapacidad temporal y, con ello, el derecho a la asistencia sanitaria, la exención de trabajar hasta que su salud se lo permita y la cobertura esencial de la falta de salario, mediante la prestación básica de seguridad social ( art. 128 LGSS ), no constituyendo causa de extinción o suspensión de ésta ( arts. 131 bis y 132 LGSS ). Cierto es que, con el despido, puede perder las mejoras a cargo de la empresa, pero su ausencia no le pone en condiciones vitales de tener que trabajar para sobrevivir y, con ello, perjudicar gravemente su recuperación. Criterio expuesto en términos generales que no quita que en determinados supuestos, por las singulares características del caso, pueda llegarse a conclusión contraria (como lo resolvimos en la sentencia de 27 de junio de 2003, rec. 1000/2003 ), pero basada no en que la causa del despido sean las bajas del trabajador, sino en las circunstancias concurrentes(...)'.

Por otra parte, esta Sala viene de pronunciarse recientemente en idéntica cuestión en varias Sentencias, pudiendo citarse al respecto las de 6 de noviembre de 2012 - Rec. 2445/12 -, de 27 de noviembre de 2012 ( dos Sentencias) - Recs. 2621/12 y 2682/12 -, de 5 de febrero de 2013 - Rec. 152/13 - y de 19 de febrero de 2013 - Rec. 188/13-, en las que también se alegó, en supuesto de despido objetivo por absentismo decidido por la hoy demandada 'KONECTA', la nulidad del despido por discriminatorio por causa de enfermedad, rechazando la Sala este planteamiento y argumentándose que, en todo caso, habría que plantear cuestión de inconstitucionalidad y que no se considera procedente, teniendo en cuenta lo razonado en la STC 62/2008 . La Sala sigue, en cuanto a la decisión a tomar, este mismo planteamiento también en la presente ocasión, remitiéndose en su integridad a los razonamientos que en dichas Sentencias se contienen.

Como se ha avanzado más arriba, y dado que no concurre en el caso presente circunstancia particular alguna que haga que la respuesta de la Sala haya de ser otra distinta, en la línea solicitada por la demandante, su recurso será rechazado, no procediendo la declaración de nulidad de su despido.

TERCERO.-SOBRE LA RETROACTIVIDAD DEL RDL 3/2012.

La instancia ha declarado la irretroactividad de las previsiones contenidas en el artículo 52.d) ET en su redacción dada por el RDL 3/2012, por lo que ha declarado improcedente el despido objetivo por absentismo de la demandante. A ello opone la parte demandada, empresa 'KONECTA', que este pronunciamiento vulnera lo dispuesto en el artículo 52.d) ET y en la STC 227/1988 , argumentando, en esencia, que no hay retroactividad cuando una norma regula de forma diferente pro futuro las situaciones jurídicas creadas con anterioridad a su entrada en vigor y cuyos efectos no se han consumado.

Recordemos que, en el caso, la empresa ha decidido, con efectos del 1 de abril de 2012, el despido objetivo de la demandante por ausencias justificadas ocurridas en el año 2011, todas ellas por enfermedad común, en número tal que no constituían causa extintiva con la redacción anterior del artículo 52.d) ET y sin que se haya producido ni una sola ausencia de la trabajadora una vez entrada en vigor la reforma operada por el RDL 3/2012.

Esta Sala ya se ha pronunciado sobre esta misma cuestión en las Sentencias más arriba invocadas, de 6 de noviembre de 2012 - Rec. 2445/12 -, de 27 de noviembre de 2012 ( dos Sentencias) - Recs. 2621/12 y 2682/12 -, de 5 de febrero de 2013 - Rec. 152/13 - y de 19 de febrero de 2013 - Rec. 188/13 . En aquellas ocasiones casos se enjuiciaron asimismo sendos despidos objetivos por absentismo, del artículo 52.d) ET , por situación de IT por enfermedad común de dos trabajadoras, operados por la también ahora demandada 'KONECTA', razonando la Sala que no se considera aplicable el artículo 52.d) ET en su nueva redacción, dada por el ya reiterado RDL 3/2012, dado que las ausencias son anteriores a su entrada en vigor, aunque el despido sea posterior y ello, en esencia, por las siguientes razones, que se resumen así: la falta de previsión al respecto por parte de propio RDL 3/12; la irretroactividad prevista del artículo 9.3 CE respecto de leyes sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales; el principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 CE ; la regla 'tempos regit actum' y el artículo 2.3 CC que prescribe que leyes no tendrán efecto retroactivo si no disponen lo contrario.

Así, el recurso de la empresa será desestimado.

CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas en el recurso de la trabajadora demandante por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Por el contrario, procede condenar en costas a la recurrente 'KONECTA BTO, S.L.', por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235-1 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ), costas en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte que ha impugnado el recurso, lo que se fija en 800 euros, estando fijado en la norma antedicha el límite máximo en la suma de 8100 euros en el recurso de suplicación.

Fallo

Que desestimamos los Recursos de Suplicación interpuestos por DOÑA Felicidad y la empresa 'KONECTA BTO, S.L.', frente a la Sentencia de 20 de Julio de 2012 del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao , en autos nº 433/12 confirmando la misma en su integridad.

Se condena en costas a la empresa 'KONECTA BTO, S.L.', incluyendo los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso, que se fijan en 800 euros.

Se decreta la pérdida de las cantidades objeto de depósito y consignación, a las que se dará legal destino.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-341/2013.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-341/2013.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.