Última revisión
11/04/2019
Sentencia SOCIAL Nº 42/2019, Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 42/2019 de 15 de Marzo de 2019
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Orden: Social
Fecha: 15 de Marzo de 2019
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: GALLO LLANOS, RAMON
Nº de sentencia: 42/2019
Núm. Cendoj: 28079240012019100041
Núm. Ecli: ES:AN:2019:760
Núm. Roj: SAN 760:2019
Encabezamiento
-
GOYA 14 (MADRID)
Equipo/usuario: CEA
Modelo: ANS105 SENTENCIA
Procedimiento de origen: /
Sobre: CONFLICTO COLECTIVO
Dª EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA
D.RAMÓN GALLO LLANOS
Dª MARÍA CAROLINA SAN MARTÍN MAZZUCCONI
En MADRID, a quince de marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres./as. Magistrados/as citados al margen y
Han dictado la siguiente
En el procedimiento CONFLICTOS COLECTIVOS 0000042 /2019 seguido por demanda de FEDERACION DE ASOCIACIONES SINDICALES FASGA (letrada Laura del Barrio García de la Cruz), contra ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA,S.A.(letrado Enrique García Arevalo) CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA(letrada Marta Carretero Martín) FEDERACIÓN DE SERVICIOS FINANCIEROS Y ADMINISTRATIVOS DE COMISIONES OBRERAS (FSPA-CC.OO)(letrado Ángel Martín Aguado) , UNION SINDICAL OBRERA (USO)(letrada Mª Eugenia Moreno Díaz) , SINDICATO DE TRABAJADORES DE COMUNICACIONES (STC)(letrado Pedro Feced Martínez) , CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSIF)(letrado Pedro Poves Oñate), CONFEDERACIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (CGT)( no comparece) , FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES(FSMC-UGT)(letrado Roberto Manzano del Pino) sobre CONFLICTO COLECTIVO. Ha sido Ponente el Ilmo./a. Sr./a. D./ña. RAMÓN GALLO LLANOS.
Antecedentes
El letrado de FASGA se afirmó y ratificó en su escrito de demanda solicitando se dictase sentencia en la que se proceda a la eliminación de los nuevos ITEM implantados por la empresa denominados Productividad y Neovantas condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración junto con los demás pronunciamientos favorables que en derecho procedan.
En sustento de su petición refirió que la empresa demandada, ATENTO TELESERVICIOS, desde el año 2016 ha establecido un nuevo sistema de incentivos denominado Gestión del Desempeño.
Explicó que en Agosto de 2018, la empresa ha incluido un nuevo ítem, llamado productividad
Añadió que existe otro ítem llamado Neovantas, objetivo que regula
A las peticiones del actor se adhirieron el resto de organizaciones sindicales comparecientes.
STC al adherirse a la demanda consideró que además los ítems impugnados suponían una MSCT.
El letrado de la empresa demandada se opuso a la demanda solicitando una sentencia desestimatoria de la misma.
Con carácter procesal opuso la excepción de variación sustancial de la demanda respecto de lo alegado por STC con relación a la MSCT.
En cuanto al fondo, precisó los centros de trabajo de la empresa en los que se ha implantado el sistema de productividad y el sistema NEOVANTAS, remitiéndose a los Hechos probados de la sentencia de esta Sala de 21 -6-2018 en lo que se refiere el sistema de gestión del desempeño.
Admitió la implantación en el mes de julio de 2018 de los ítems que se impugnan, si bien señaló que de la misma, así como de los objetivos fijados para cada mensualidad se había dado cuenta a la RLT sin que formulase objeción alguna.
Con relación al sistema de productividad refirió que sustituye el anterior TMO, precisando que para el cómputo de las llamadas que puede atender un agente se han tenido en cuenta las pausas por PVD, así como la posible existencia de una media de 8 minutos sin llamadas, igualmente destacó que el tiempo media de las llamadas oscila entre los 400 y 410 segundos, y que partiendo de 405 segundos se pueden realizar en una hora- descontando las pausas por PVD y el referido tiempo sin llamadas, un total de 7.3 llamadas.
Explicó que el principal cliente de la empresa es Telefónica que mensualmente fija los objetivos PRV, en función de los cuales se fijan las llamadas de productividad- las cuales oscilan entre las 6 y 6,3 llamadas la hora-, de forma que si no acanza una media de llamadas- 5,8- por hora se penaliza a la empresa y si se supera un determinado número Telefónica bonifica la facturación.
Negó que dicho sistema fuese de imposible cumplimiento por cuanto que desde la implantación de los ítems hay más trabadores que cobran incentivos SRV, siendo el importe destinado por la empresa a retribuir los mismos mayor.
En cuando al ítem Neovantas, refirió que consiste en el seguimiento de un determinado argumentario de ventas que una empresa externa (Neovantas) ha impartido como formación a los trabajadores, los cuales son auditados periódicamente, encontrándose obligados a seguir las pautas fijadas por la empresa en atención a los cometidos propios de su categoría profesional de agentes especializados.
Resultado y así se declaran, los siguientes
Hechos
Un modelo de gestión del rendimiento individual que impulse el desarrollo de los agentes, involucrando a toda la cadena de mando, desde Gerente a coordinadores, analizando de forma continua los resultados de sus equipos de forma individual y grupal, comunicando el rendimiento y asesorando para maximizarlo, con coaching, que permita mover a las personas hasta los niveles de máximo desempeño, optimizando la experiencia del cliente.
El sistema pivota sobre tres llaves:
Absentismo, fijándose un objetivo común del 0% para todos los servicios, precisando que el objetivo incorpora en los motivos las causas de exclusión, previstas en los arts. 28 y 29 del convenio.
Fijación de objetivos, precisándose que es presupuesto, para cobrar el SRV, la validación de objetivos en la herramienta, sin que computen para la validación: devolución de objetivos y no interacción con la herramienta.
Nivel de desempeño Nivel de desempeño mínimo del 75% hasta el 96, 99% de retribución lineal; desempeño mayor 97%, 110% de retribución y se calcula el desempeño global del agente en todos los servicios en los que haya trabajado en el mes, con arreglo al tiempo trabajado en cada uno de ellos.
Se introducen, además, unos impulsores del modelo, consistentes en acelerador individual Call Biending, en los términos siguientes: acelerador de un 10% para aquellos agentes que realicen Call Blending en más del 20% y cumplan los objetivos para el cobro. - Se entiende por Call Blending la combinación de dos tipos de servicios, ya sean llamadas salientes como entrantes, para diferentes clientes. - Por ejemplo, Telefónica Gran Público + Repsol.
También se introduce el reconocimiento-mejora continua: se aplica a los agentes cuyo desempeño esté 50% Por la empresa se ha comprobado que el número máximo de llamadas que se pueden atender por un agente en una hora descontando los cinco minutos de pausa por PVD y otros 8 minutos de tiempo de ocupación en que no atienden llamadas es de 7,3, considerando que la media de duración de las llamadas oscila entre 400 y 410 segundos- testifical de la empresa-. Para seguir dicho protocolo se da formación a los agentes, y el grado de seguimiento del mismo incide en la retribución variable, y tal fin se realizan auditorias periódicas por los coordinadores, y por los responsables de zona- testifical de la empresa-. En los mismos meses del año 2018 (una vez implementado el ítem de productividad)- las personas que han cobrado tal retribución fueron 203 en julio, 154 en agosto, 133 en septiembre, 164 en octubre, 179 en noviembre y 191 en diciembre. Damos por reproducidas las cantidades que la empresa ha abonado en concepto de SRV que obran el descriptor 50. Se han cumplido las previsiones legales. La posición procesal de los sindicatos que se personan en un conflicto colectivo iniciado por otra representación de los trabajadores ( ex arts. 17.2 y 155 de la LRJS ) y las facultades que los mismos tienen en orden a efectuar alegaciones y proponer pruebas, fue objeto de análisis en la STS de 28-1-2015 (rec 35/2.014 ), donde se razonaba que :' su posición está subordinada a la del demandante y, aunque podrán hacer las alegaciones que tengan por conveniente e incluso proponer pruebas, lo que no podrán hacer es, mediante ninguno de esos dos mecanismos (alegaciones y pruebas), variar el contenido de la pretensión ni hacer modificaciones sustanciales a la demanda, pues eso no lo puede hacer ni siquiera el propio demandante principal ( art. 85.1 in fine LRJS )'. Partiendo de lo anterior, esta Sala con relación a la proscripción que se contiene en el art. 85.1, in fine, ha razonado - por todas SAN de 13-2-2019 (proc. 333/2018 )- que Pues bien, la alegación sorpresiva, efectuada en el acto del juicio, efectuada por STC según la cual la implantación de los objetivos empresariales que se impugnan constituye una MSCT, supone una mutación de la acción ejercitada por FASGA, lo cual debe llevar a la estimación de la excepción. Siendo pacífico que en el sector del Contact Center no existe precepto convencional alguno que imponga a las empresas el establecimiento de sistemas de retribución variable, y resultando igualmente pacífico, que en el SRV que se tiene implantado en la empresa los objetivos mensuales son libérrimamente definidos por la misma. La mercantil en ejercicio del poder dirección y organización de la actividad empresarial que le reconocen los arts. 5 y 20.1 del ET , como manifestación del derecho constitucional a la libertad empresa ( art. 38 CE ), puede establecer un ítem o sistema de incentivos en que se valore el número de llamadas que un operador realice de media por hora, lo cual es una razón de entidad suficiente como para rechazar la primera de las pretensiones de la demanda en la que se solicita la eliminación del ítem de productividad. Cuestión diferente y ajena a la pretensión contenida en el suplico de la demanda, es que una vez fijado el sistema, alguno o algunos de los objetivos mensuales sean inalcanzables por imposibilidad física, esto es, por no ser humanamente posible, o jurídicamente, lo que sucedería en el caso de que aun existiendo una posibilidad física de lograrlos, el logro necesariamente suponga el quebranto de normas legales o convencionales de obligada observancia, como se denuncia en nuestro caso- el régimen de descansos-, lo cual no daría lugar a la nulidad del sistema en su conjunto sino , por el contrario y por aplicación conjunta de los arts. 1116, 2 , 1119 y 1256 Cc , a que en el mes en que se haya impuesto tal objetivo inalcanzable, el mismo se dé por cumplido para todos los trabajadores, lo que en este caso no se ha solicitado. Y dicho lo cual, sucede además que en las presentes actuaciones la actora no ha colmado con la carga que le impone el art. 217.2 de la LEC de acreditar que los objetivos que con arreglo al sistema de productividad viene imponiendo la demandada desde su implementación, resulten inalcanzables por las razones expuestas, por cuanto que ninguna prueba ha desplegado al respecto. Por el contrario, la demandada ha justificado que para el establecimiento del incentivo de llamadas se han utilizado parámetros racionales y contrastados, cuales son: la toma en consideración de las pausas por PVD del art. 54 del Convenio sectorial, así como del tiempo de trabajo en el que no se atienden llamadas y la duración media de las mismas, siendo así que desde que se implantó el cuestionado ítem haya más trabajadores que perciben el incentivo. QUINTO. - Y las razones que nos han llevado a rechazar la eliminación del ítem productividad serán las mismas que nos habrán de llevar a rechazar el ítem denominado Neovantas, en virtud del cual, por la empresa se pretende bonificar el cumplimiento del argumentario de atención de llamadas elaborado por una empresa externa en orden a mejorar la calidad del servicio. Debemos reiterar que las concretas incidencias que puedan ocasionarse de cara a verificar el cumplimiento individual o colectivo de un determinado objetivo relacionado con el mencionado ítem, en modo alguno han de incidir en la validez del mismo. Por otro lado, y como ha puesto de manifiesto el letrado de la demandada, dentro de los cometidos que el Convenio del Contact Center atribuye a los teleoperadores en su art. 38.1 está el atender o emitir contactos 'siguiendo métodos de trabajo con actuaciones protocolizadas', donde tiene perfecto encaje el ítem que se impugna. Y sucede, como en el anterior supuesto, que todas las alegaciones que efectúa la actora resultan huérfanas de sustento probatorio alguno que las ampare. VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, Con ESTIMACIÓN de la excepción de variación sustancial de la demanda respecto de las alegaciones efectuadas por STC en el acto del juicio, y con DESESTIMACIÓN de la demanda deducida por FASGA frente a ATENTO TELESERVICIOS DE ESPAÑA SA, CGT a la que se han adherido UGT,CC.OO, USO, STC, CSIF,CIG, ABSOLVEMOS A LA DEMANDADA de los pedimentos contenidos en la misma. Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que, contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de CINCO DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado. Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el depósito de 600 euros previsto en el art, 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, haber consignado la cantidad objeto de condena de conformidad con el art, 230 del mismo texto legal , todo ello en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en el Banco de Santander Sucursal de la Calle Barquillo 49, si es por transferencia con el nº 0049 3569 92 0005001274 haciendo constar en las observaciones el nº 2419 0000 00 0042 19; si es en efectivo en la cuenta nº 2419 0000 00 0042 19, pudiéndose sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que conste la responsabilidad solidaria del avalista. Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias. Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.Fundamentos
Fallo
