Sentencia Social Nº 4231/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5123/2015 de 11 de Julio de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2015 0000647

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0005123 /2015GA

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 313/2015

Sobre: ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ña Teodora

ABOGADO/A:ANA ROSA PENA BARCIA

PROCURADOR:JUAN PEDRO PERREAU DE PINNINCK Y ZALBA

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Segundo , ASEPEYO

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , , JAVIER BALO COUTO

PROCURADOR:, , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , ,

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO SRº D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a doce de Julio de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 5123/2015, formalizado por ela Letrada Dª ANA ROSA PENA BARCIA, en nombre y representación de Dª Teodora , contra la sentencia número 340 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 313/2015, seguidos a instancia de ASEPEYO frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Segundo , y Dª Teodora , siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:ASEPEYO presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Segundo y Dª Teodora , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha quince de Julio de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- La trabajadora demandada D. Teodora , nacida con fecha NUM000 -75 y afiliada a la Seguridad Social, Sistema Especial de Empleados de Hogar, con el número NUM001 , presta sus servicios por cuenta del demandado D. Segundo , que tiene concertada la cobertura de los accidentes de trabajo con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales actora ASEPEYO./ SEGUNDO.- Con fecha 19-01-15 (lunes), la trabajadora fue dada de baja médica por enfermedad común, con el diagnóstico de lumbago./ TERCERO.- Y con fecha 26-01-15 registró formulario ante la Mutua actora, señalando como fecha de incidente el día 17-01-15 (sábado) en el centro de trabajo, aportando volante de solicitud de asistencia de la empresa demandada, siendo atendida médicamente y realizándose TAC lumbar el siguiente día con resultado de 'estenosis de canal. Protusión discal L5-S1, Hipertrofia de articulaciones interapofisarias L3-L4, L4-L5 y L5-S1'. En fecha 29-01-15 la Mutua informó sobre la contingencia, concluyendo con la inexistencia de accidente de trabajo, y remitiendo el Informe a los Servicios Públicos de Salud para que la asistencia fuera prestada por los mismos./ CUARTO.- Tramitado expediente de determinación de contingencia, con fecha 09-04-15 fue emitido Dictamen Propuesta, siendo dictada resolución por el INSS demandado en esa misma fecha que determinó que el proceso de Incapacidad Temporal iniciado el 19-01-15 derivaba de la contingencia de accidente de trabajo. Formulada reclamación previa, fue expresamente desestimada./ QUINTO.- La trabajadora demandada fue diagnosticada de lumbociatalgias desde el año 2012. En RMN de columna lumbar de noviembre 2012 se diagnosticó polidiscopatía asociando protrusiones L3-L4; L4-L5 y hernias discal medial L5-S1 que junto a osteofitosis marginal y artrosis facetaria, provocan una moderada estenosis de canal con compresión de las raíces S1. Discopatía D11-D12. Quiste perirradicular S2'. Y en nueva RMN de junio 2013 'protrusión discal de base amplia L2-L3, L3-L4, L4-L5 predominio posteromedial, voluminosa, con migración caudal L4-L5, estenosis de canal y contacto radicular múltiple en estos 3 niveles. Protrusión focal posteromedial D12-L1. Quiste de Tarlov sacro 33'./ SEXTO.- En RM de columna lumbar sin contraste de abril 2015, cambios degenerativos óseos leves. Discopatía degenerativa lumbar moderada.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimo la demanda formulada por MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIOANLES ASEPEYO, frente a Teodora , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y Segundo , y con revocación de la resolución del demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 09-04-15, declaro que el proceso de Incapacidad Temporal iniciado con fecha 19-01-15 por la trabajadora demandada Da. Teodora , deriva de enfermedad común, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Teodora formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social 2 de Ferrol de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 10 de diciembre de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día doce de julio de dos mil dieciséis para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por la Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales Asepeyo, frente a las demandadas y con revocación de la resolución del INSS de fecha 09-04-2015 declaro que el proceso de incapacidad temporal iniciado con fecha 19-01-2015 por la trabajadora demandada Dª Teodora deriva de enfermedad común, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO: La recurrente en el primer motivo del recurso , correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión factica y en concreto pretende la Modificación del HDP 2 y que se sustituya por otro con el siguiente texto :'en el supuesto de la trabajadora demandada, el parte de asistencia médica expedido por la empresa el día 22-01-15, concretando la existencia de un accidente el día 17 de Enero, durante la jornada de trabajo de la demandada, revela que tuvo lugar una necesidad de asistencia médica en tiempo y lugar de trabajo; asistencia médica que finalizó con expedición de un parte de baja y consecuentemente inicio de una situación de Incapacidad Temporal.

Por tanto concurre la presunción de existencia de accidente de trabajo, al ser diagnosticada de lumbalgia. Presunción que como se ha dicho puede ser desvirtuada mediante prueba.

Conforme a la prueba documental practicada se ha constatado con la prueba documental, consistente en el historial médico de la trabajadora, que desde el año 2012 estaba diagnosticada de lumbociatalgias, con los resultados que se han concretado derivados de las pruebas de radiodiagnóstico efectuadas.

En el referido volante de asistencia sanitaria expedido por la empleadora, se expresa que al levantar un saco, se le fue de la mano cayéndole y lastimando la espalda. Se aclara en la prueba de interrogatorio que el saco era de 25 kilos de patatas y que con anterioridad a ese suceso la trabajadora realizaba su trabajo con total normalidad.

No puede tenerse en consideración lo manifestado por el perito médico de la Mutua a cerca de que la caída de un saco de 25 kilos sobre la espalda produce un traumatismo, que conlleva un importante dolor y precisa asistencia médica inmediata que no recibió hasta el 19 de Enero, puesto que parte de un error manifiesto al no ocurrir el accidente por caída de 25 kilos sobre la espalda, sino que entre ella y el empleador estaban levantando el saco cuando al empleador se le cae de las manos y la trabajadora repentinamente aguanta todo el peso, por lo que la trabajadora se lesiona por realización de un esfuerzo físico manifiesto.

Si bien la trabajadora ya padecía de protusiones discales y cambios degenerativos, desde 2012 en que fue diagnosticada, sólo en el año 2013 fue atendida por lumbociatalgia, no necesitando asistencia médica ni tratamiento desde febrero de 2013, permaneciendo asintomática desde entonces hasta que sufre el referenciado accidente, el cual se produce en tiempo y lugar de trabajo, como acredita la prueba documental respecto a horarios y tareas de Doña Teodora .

Existe por lo tanto nexo causal directo entre el sobre esfuerzo realizado por la trabajadora y la lumbalgia padecida.

Además el art. 115.2.f considera accidente de trabajo las enfermedades o defectos padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente; presumiéndose como establece el art. 115.3 LGSS , salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar de trabajo; lo que ha ocurrido en el presente supuesto.

Por lo que se impone la desestimación de la demanda confirmando que el proceso de IT deriva de accidente laboral'

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1º.Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º.Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3º.Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1)La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2)Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3)El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4)El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo.

Respecto de la modificación interesada y que tiene su apoyatura procesal en la documental obrante en autos, la sala estima que no puede prosperar en primer lugar por cuanto no resulta procedente la remisión genérica a una pluralidad de documentos, sin explicitar con evidencia el error fáctico. Y en segundo lugar por cuanto que la revisión propuesta es de carácter conclusivo-valorativo y predeterminante del fallo ya que supone introducir valoraciones que van más allá de los elementos meramente facticos, lo cual está vedado en suplicación.

TERCERO:La recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por vulneración del artículo 115.2 f) de la LGSS en relación con el art 115.3, alegando que existe nexo casual, accidente en horas y lugar de trabajo, y el esfuerzo realizado es el desencadenante directo del proceso de IT; Por todo lo cual solicita que se estime el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se desestime la demanda interpuesta con confirmación de la resolución del INSS de fecha 09-04-15 que declara que el proceso de IT de la trabajadora deriva de la contingencia de accidente laboral.

Que para resolver la cuestión planeada en el presente recurso, a saber si el proceso de Incapacidad temporal iniciado por la actora el 19-01-2015 deriva de enfermedad común (tesis de la sentencia de instancia) o por el contrario deriva de accidente de trabajo(tesis de la entidad gestora y de la demandante), ha de partirse de los datos que constan en el inmodificado relato fáctico, y que en lo que aquí interesa consisten esencialmente en los siguientes: 1.-la trabajadora Dª Teodora , afiliada al régimen especial de empleaos de hogar presta servicios por cuenta del demandado Dº Segundo , que tiene concertada cobertura de los accidentes de trabajo con la mutua asepeyo; 2.-Con fecha 19-01-2015 (lunes) la trabajadora fue dada de baja médica por enfermedad común, con el diagnostico de lumbago. 3.-Y con fecha de 26-01-2015 registro formulario ate la mutua actora, señalando como fecha del incidente el día 17-01-2015 (sábado) en el centro de trabajo aportando volante de solicitud de asistencia de la empresa demandada siendo atendida medicamente y realzándose el TAC lumbar el siguiente día con resultado de: estenosis de canal. Protusión discal L5-S1. Hipertrofia de articulaciones interapofisarias L3-L4, L4-L5 y L5-S1. En fecha 20-01-2015 la mutua informa sobre la contingencia concluyendo con la inexistencia de accidente de trabajo y remitiendo el informe a los servicios públicos de salud para que la asistencia fuera prestada por los mismos. 4.-Tramitado expediente de determinación de contingencia con fecha 9-04-2015 fue emitido dictamen propuesta, siendo dictada resolución por el INSS en esa misma fecha que determino que el proceso de IT iniciado el 19-1-2015 derivaba de la contingencia de accidente de trabajo. Formulada reclamación previa fue desestimada. 5.-La trabajadora fue diagnosticada de lumbociatalgias dese el año 2012, en RMN de columna lumbar de noviembre de 2012 se diagnosticó 'polidiscopatía asociando protusiones L3- L4, L4-L5 y hernias discal medial L5-S1 que junto a osteofitosis marginal y artrosis facetaria, provocan una moderada estenosis de canal con compresión de las raíces S1, discopatía D11- D12, quiste perirradicular S2. Y en nueva resonancia en junio de 2013 'protrusión discal de base amplia L2-L3, L3-L4, L4-L5 predominio posteromedial voluminosa con migración caudal L4-L5, estenosis de canal y contacto radicular múltiple en estos 3 niveles. Protusión focal posterimedial D12-L1 en estos 3 niveles. Protusión focal posteromedial D12-L1. Quiste de tarlov sacro S3.'. 6.-en RM de columna lumbar sin contraste de abril 2015 cambios degenerativos óseos leves. Discopatía degenerativa lumbar moderada.

Y partiendo de tales datos fácticos, la respuesta que ha de darse a la cuestión relativa a si el proceso de IT iniciado por la actora el 19-1-2015 deriva de enfermedad común o de accidente de trabajo, debe ser de contenido semejante a los razonamientos de la sentencia impugnada, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.-En primer lugar y aun cuando de conformidad con lo establecido en el artículo 115.3 de la LGSS rige la presunción de accidente de trabajo si la lesión se produce en tiempo y lugar de trabajo como consecuencia de suceso traumático, y en el supuesto de autos el parte de asistencia médica expedido por la empresa el día 22-1-2015 concreta la existencia de accidente de trabajo el día anterior el 17-01-2015 durante la jornada de trabajo de la trabajadora y revela que tuvo necesidad de asistencia médica, asistencia que finalizó con la expedición de un parte de baja y la trabajadora inicio la situación de incapacidad temporal, lo cierto es que como resuelve la juzgadora de instancia la presunción de existencia de accidente de trabajo al ser diagnosticada la trabajadora de lumbalgia puede ser desvirtuada por prueba en contrario, y lo cierto es que del relato factico se infiere que la trabajadora desde el año 2012 estaba diagnosticada de lumbociatalgia con los resultados concretados y derivados de las pruebas de radiodiagnóstico efectuadas: que además del volante de asistencia expedido por la empleadora se expresa que al levantar un saco se le fue la mano cayéndole y lastimándole la espalda; y luego aclara en interrogatorio que el saco era de 25 kilos. Y además el perito de la mutua aclara que los efectos de un saco de 25 kilos sobre la espalda produce un traumatismo conllevando un importante dolor que precisa asistencia inmediata. Y dicha asistencia no la recibió la trabajadora hasta el día 19 de enero, fecha en la que fue dada de baja por lumbalgia; y además las primeras pruebas diagnósticas se efectuaron por la mutua al día siguiente de asistir la trabajadora a los servicios médicos de la misma, en concreto el día 27 de enero, al cabo de 10 días del suceso; y dichas pruebas evidencias una estenosis del canal con cambios degenerativos y protrusión discal, estando estos diagnósticos ya presentes en el año 2012. Y así concluye la juez de instancia que el diagnóstico de la lumbalgia no es el que corresponde con la caída de un saco de 25 kilos con repercusión en la espalda; la asistencia médica se recibió dos días después de finalizar el trabajo y con un diagnostico que ya presentaba la demandada por sus diagnósticos previos y constitución de espalda.

2.-Que si bien el articulo 115.2 f) de la LGSS también considera accidente de trabajo las enfermedades o defectos padecidos con anterioridad en los que un traumatismo actúa como desencadenante de la dolencia padecida, agravándola, lo cierto es que es necesario que se produzca un traumatismo durante el desarrollo del trabajo, pero como razona la juez de instancia el traumatismo que se expresa por la trabajadora no se corresponde con el diagnostico que expresa la baja, consistente en una lumbalgia, dolencia degenerativa que en el caso de la trabajadora ha sido recurrente, precisando asistencia médica en los años 2012, 2013 y 2015;

Por consiguiente y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia, la sentencia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Teodora contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2015 dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Ferrol en los autos nº 313/2015 seguidos a instancias de la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO contra INSS, la TGSS y la trabajadora Dª Teodora y D. Segundo sobre determinación de contingencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.