Sentencia SOCIAL Nº 4234/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2342/2017 de 11 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0004694
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002342 /2017 . BC
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000942 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña EL CORTE INGLES
ABOGADO/A: FRANCISCO EUGENIO PAZOS PESADO
RECURRIDO/S D/ña: Penélope
ABOGADO/A: EVA GONZALEZ FERNANDEZ
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a once de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002342/2017, formalizado por el LETRADO D. FRANCISCO PAZOS
PESADO, en nombre y representación de EL CORTE INGLES, contra la sentencia número 126/2017 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000942/2016,

seguidos a instancia de Penélope frente a EL CORTE INGLES, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/
Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Penélope presentó demanda contra EL CORTE INGLES, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 126/2017, de fecha quince de marzo de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La actora, doña Penélope , con DNI NUM000 , desde el 1 de noviembre de 2003 ha estado prestando servicios a tiempo completo como coordinadora en unos grandes almacenes por cuenta y bajo la dependencia de la empresa El Corte Inglés, S.A., percibiendo en contrapartida por su actividad laboral un salario mensual por valor de 2.625, 46 euros, englobando el prorrateo de pagas extraordinarias,

SEGUNDO.- La actora trabaja en el establecimiento de Vigo de dicho centro comercial, desarrollando su puesto de trabajo en la sección de moda femenina, enclavada en la Primera Planta.

TERCERO.- El 16 de septiembre de 2016, con motivo del fallecimiento de un familiar de una empleada de la división de lencería, sus compañeras acordaron constituir un bote para el- pago de una corona de flores, fijando una voluntaria aportación individual de 2,25 euros, de cuya recaudación se encargó la dependienta doña Sara , la cual iba apuntando en una nota la identidad de aquellas trabajadoras/es que iban contribuyendo con esa cantidad, sin que la actora apareciese identificada corno una de las empleadas que hubieran hecho esa colaboración.

Tal nota se guardaba en una bolsa de plástico pequeña en cuyo interior asimismo se depositaba el dinero recaudado y que doña Sara , que no acudió a trabajar el día 17 de septiembre, había dejado en un cajón del Departamento de Peletería.

CUARTO.- El 17 de septiembre de 2016, sobre las 10:54 horas de la mañana, la actora se aproximó al departamento de baño ubicado en la primera planta, abriendo el primer cajón de donde retira unas monedas del sobre de plástico en el que se depositaba el dinero recaudado para la corona de flores, introduciéndolas a continuación en un bolsillo.

QUINTO.- Tal actuación fue contemplada por su compañera doña Antonia , sin que la actora le comentara nada sobre el motivo de retirada de ese dinero pese a que ambas estuvieron charlando durante breves instantes. Asimismo, tal actuación fue captada por las cámaras de vigilancia del establecimiento, visionando en directo esa secuencia a través de un monitor un vigilante de una empresa de seguridad, quien había recibido instrucciones de prestar más atención en esa planta primera por anteriores desapariciones de dinero o descuadres de caja, y que aproximó el objetivo a tal zona. Asimismo, dicho vigilante dio parte inmediatamente al jefe de seguridad, comprobando que la actora en ningún momento se dirigió esa mañana a la zona de supermercado ubicada en otra planta.

SEXTO.- A su vez, la jefa de planta, doña Candida se puso en contacto con doña Antonia indicándole que permaneciese en el pasillo, la cual de manera espontánea le comentó que había presenciado una situación extraña al haber visto a la actora abriendo un cajón en donde no tenía sus efectos, que los guarda en un terminal situado a unos 20 metros en el Departamento de Peletería, trasladándose más tarde doña Candida a la caja del departamento de baño, donde contabilizó 65 céntimos de euro en el interior de la bolsa. SÉPTIMO.- En torno a las 12:30 de la mañana de ese día la actora es acompañada por el gerente de planta, don Lázaro , al despacho del jefe de personal donde le comentan lo sucedido, alegando la actora que había cogido dos euros para comprar un zumo y que su intención era reponer esa cantidad. OCTAVO.- La actora se avino a redactar de su puño y letra un manuscrito con el siguiente contenido literal: ' Penélope , con DNI NUM000 declaro voluntariamente cogí 2 Euros del cajón de baño 17/09/2016'. NOVENO.- El 17 de septiembre de 2016 la actora cesó en la empresa en virtud de un despido disciplinario cuya carta fechada ese mismo día reza lo siguiente: 'Muy Sra. Mía: Tengo la obligación de comunicarle que esta Empresa ha tomado la decisión de sancionarle con FALTA MUY GRAVE, calificada en su grado máximo, en base a los siguientes hechos: El departamento de Seguridad pone en conocimiento de esta Dirección de Personal que siendo aproximadamente las 10:54 horas del día de hoy cuando Ud. se encontraba dentro de su jornada laboral, se observa, como Ud., se apropia de dinero de un fondo común de varias personas de su Área de trabajo que está depositado en la caja de cobro de la zona de baño, hecho que Ud. reconoce verbalmente en presencia de su Jefe de Planta, el jefe de Seguridad del Centro y del Jefe de Personal y además así lo pone de manifiesto en su declaración por escrito. Su actitud cuando menos reprobable y demuestra un total abuso de confianza, al apropiarse de dinero propiedad de sus compañeros.

Estos hechos producen además la pérdida de la imprescindible confianza que debe existir en una persona dedicada a funciones con responsabilidad sobre la plantilla y patrimonio de la empresa a su cargo, como las que Ud. desempeña actualmente. Su comportamiento constituye un incumplimiento grave de los deberes derivados de su contrato de trabajo y en especial, del reflejado en el párrafo a) del artículo 5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , 'cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia'. De esta forma su conducta se encuentra en la prevista en el párrafo 2 del artículo 54 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes , como FALTA MUY GRAVE, esto es, '... la deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la Empresa o durante el trabajo en cualquier otro lugar............', así como la incursión en la causa justificada de resolución de contrato, prevista en el Apdo. d) del Art. 54-2 de la mencionada Ley del Estatuto de los Trabajadores , 'la transgresión de la buena contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'. En el vigente Convenio Colectivo de Grandes Almacenes se establece en su Art. 56, Apdo 30 , sanciones por faltas muy graves que comprenden 'desde suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días hasta la rescisión del contrato de trabajo en los siguientes supuestos en que la falta fuera calificada en su grado máximo'. Considerando que su actitud y modo de proceder, ha sido plenamente consciente y premeditado, esta Empresa toma la decisión de imponerle la sanción en su grado máximo, por lo que procede a la EXTINCIÓN de su contrato de trabajo por DESPDO DISCIPLINARIO, con fecha de hoy. Le informo que todos los trabajadores de esta Empresa han sido informados de la existencia de cámaras de video vigilancia a través de la aplicación informática 'SISTEMA DE INFORMACIÓN AL EMPLEADO' y de una circular publicada en el tablón de anuncios del centro de trabajo.

También fue notificado a los representantes legales de los trabajadores que componen el Comité Intercentros y el Comité del Centro de Trabajo de Gran vía, 25 de Vigo. Igualmente le notificamos que a partir de este momento queda a su disposición la liquidación de haberes correspondientes en el Departamento de Personal.

Sírvase firmar el presente a los meros efectos de su notificación.' DÉCIMO.- Ese mismo día, sabedora de la afiliación de la actora a FETICO, confirió trámite de audiencia previa a dicha central sindical para que en el transcurso de esa mañana presentasen las alegaciones que creyesen convenientes anunciándoles que al final de esa mañana iban a proceder a imponer a la trabajadora la sanción que correspondiese a los hechos que se le imputan. UNDÉCIMO.- Con posterioridad al despido, la empresa impuso un burofax a la actora ampliando los hechos imputados en la originaria carta de despido, reiterándose en su decisión de extinción del contrato de trabajo, añadiendo que 'el departamento de Seguridad ha puesto en conocimiento del Departamento de Personal. A la vista de los hechos el Jefe de Planta Sr. Lázaro y la jefa de la División de Mujer Srta. Candida , se dirigen al cajón donde se encuentra la bolsa, y comprueben 'in situ' que en su interior hay monedas por un importe de 65 céntimos de euro y una relación manuscrita por la persona encargada de realizar la recaudación para el pago de la corona de flores antes mencionada, donde constan 22 nombres de personas de la planta que contribuirán al pago de la misma a razón de 2,25 euros cada una. Al lado de 9 de los nombres consta la leyenda 'pagó', en consecuencia la bolsa contenía la cantidad de 20,25 euros, hecho que confirma la persona encargada de la recaudación. 'Esta nueva apropiación por su parte de dinero perteneciente a sus compañeros de trabajo, viene a reafirmar nuevamente la pérdida de confianza en Ud. para el desempeño de cualquier función en el ámbito de la Empresa.' Tras no recibirla personalmente su destinataria, la empresa envió un segundo burofax a una dirección distinta el 11 de octubre de 2016, que fue recepcionada a los dos días.

DUODECIMO.- La relación laboral de la actora está afectada por el Convenio colectivo estatal de grandes almacenes, publicado en el BOE el 8 de abril de 2013, regulándose su régimen disciplinario en el Titulo III, cuyo artículo 54 tipifica como falta muy grave 'el fraude, aceptación de recompensas o favores de cualquier índole, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante el trabajo en cualquier otro lugar, así como la apropiación indebida de muestras promocionales o cualquier otro tipo de artículo, descuento o beneficio destinado a clientes, con independencia de que tenga o no valor de mercado. Hacer negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona, venderse o cobrarse a sí mismo, sin expresa autorización de la empresa.' Por su parte, el párrafo tercero del artículo 58 prescribe que 'para la imposición de las sanciones se seguirán los trámites previstos en la legislación general. Cuando la empresa tenga constancia de la afiliación de un trabajador al que se imputaran unos hechos que pudieran dar lugar a sanción que exija previamente la audiencia al delegado sindical, dicha audiencia habrá de hacerse al menos con dos días hábiles de antelación a la comunicación al trabajador de la decisión sancionadora'. DECIMO

TERCERO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado a lo largo del año anterior al despido la representación legal de los trabajadores. DECIMO

CUARTO.- La actora dedujo papeleta de conciliación previa contra la empresa el día 4 de octubre de 2016, que tuvo lugar el día 21 de ese mismo mes con el resultado de tenerse por intentada sin efectos, pese a haber sido citada la empresa en fecha 7 de octubre. La demanda ha sido interpuesta el día 31 de octubre de 2016.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: ESTIMAR la demanda en materia de despido interpuesta por DOÑA Penélope contra la empresa EL CORTE INGLÉS, S.A., declarando la improcedencia del despido de que la actora fue objeto con fecha de efectos de 17 de septiembre de 2016, condenando a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución opte entre readmitir a la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, en cuyo caso habrá de saldar los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de esta sentencia a razón de 86,08 euros diarios, o abonar a la demandante en concepto de indemnización la cantidad de cuarenta y cinco mil quinientos treinta y seis euros con sesenta y siete céntimos de euro (45.536,67€). Se advierte expresamente a la demandada que, de no efectuar la opción en el plazo indicado, expresamente por escrito o comparecencia en el Juzgado, se entenderá que opta por la readmisión y deberá abonar los salarios posteriores a la fecha de la notificación de sentencia.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda de despido y declaró la improcedencia del despido de la demandante, condenando a la empresa a su readmisión, o en su caso a la extinción del contrato abonando en ese caso una indemnización de 45.536,67 euros.

Frente a ese pronunciamiento interpone recurso de Suplicación la empresa condenada, construyéndolo a través de dos motivos de suplicación, con cobertura en el art. 193, b ) y c), de la LRJS .



SEGUNDO.- Como hemos dicho, el primer motivo del recurso tiene por objeto la revisión fáctica de la sentencia; en concreto para revisar el hecho probado undécimo y añadir que: ' El día 3 de octubre de 2016 la empresa dio traslado a FETICO de la carta aclaratoria de los hechos motivadores del despido'. Se apoya en el documento obrante al folio 96. No se accede pues ninguna trascendencia tendrá para resolver la cuestión litigiosa, como se verá.



TERCERO. - En cuanto al motivo que tiene por objeto la censura jurídica de la sentencia, con indicación del art. 193 apartado c) de la LRJS , se aduce la infracción del art. 55 1º del ET , y art. 58 del Convenio colectivo de empresa.

El artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores nos dice que 'si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato'. A su vez el artículo 10.3.3º de la propia Ley Orgánica de Libertad Sindical reconoce a los delegados sindicales el derecho a 'ser oídos por la empresa previamente a la adopción de medidas de carácter colectivo que afecten a...los afiliados a su sindicato...y especialmente en los despidos y sanciones de estos últimos'.

Por consiguiente, tanto el artículo 10.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical como el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores exigen, como garantía establecida a favor del derecho de libertad sindical del sindicato, que antes de despedir a cualquier afiliado a un sindicato si esa afiliación le constare al empresario que 'deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato'. Esta obligación de audiencia al delegado sindical constituye requisito de eficacia del despido en tales supuestos, como la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha entendido, en aplicación de los preceptos antes indicados, en varias sentencias (por todas las de 16 de octubre de 2001, RCUD 3024/2000 , 7 de junio de 2005, RCUD 5200/2003 o 12 de julio de 2006, RCUD 2276/2005 ). Ha de precisarse que en el caso de omitirse este trámite el despido ha de ser declarado improcedente y no nulo, conforme a los artículos 55 del Estatuto de los Trabajadores y 108 de la LRJS , puesto que la falta de dicha audiencia no implica per se una vulneración de un derecho fundamental, sino un mero incumplimiento de 'los requisitos de forma, establecidos en el número uno del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ' ( artículo 108.1 de la LRJS ), con el resultado de que el despido ha de ser calificado como improcedente. Por su parte la jurisprudencia, tal y como así lo señala la Sentencia de instancia, ha interpretado el alcance de este requisito de manera muy estricta señalando que la función institucional del trámite preceptivo de audiencia a los delegados sindicales del despido o sanción de un trabajador sindicado no es la notificación de un acuerdo empresarial meramente pendiente de ejecución, sino la comunicación de un proyecto de sanción o despido en cuya decisión en firme puede influir la información proporcionada por el delegado sindical al empresario sobre determinados aspectos o particularidades de la conducta y de la situación del trabajador afectado. Incluso el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de junio de 2005 y en la de 12 de julio de 2006 , con cita de otras precedentes, tales como las de 16 de octubre de 2001 , 6 de marzo de 2001 y 31 de enero de 2001 , ha entendido que la finalidad del trámite previo de audiencia al despido del trabajador afiliado no se cumple si los hechos se ponen en conocimiento del delegado sindical el día precedente al despido, pues con tan breve y corto plazo es previsible que no pueda realizar una real defensa preventiva de los intereses del trabajador afiliado para poder dar lugar a un posible cambio en la decisión tomada por parte empresarial. Conforme a la doctrina expuesta en la citada resolución de 16/10/01, que ha sido reiterada por la STS 07/06/05 [-rec. 5200/03 -], del tenor literal de los arts.

10.3.3 LOLS ( RCL 1985, 1980) y 55.1.IV ET ( RCL 1995, 997) «se desprende con claridad que la función institucional del trámite preceptivo de audiencia a los delegados sindicales [...] no es la notificación de un acuerdo empresarial meramente pendiente de ejecución, sino la comunicación de un proyecto de sanción o despido en cuya decisión en firme puede influir la información proporcionada por el delegado sindical al empresario sobre determinados aspectos o particularidades de la conducta y de la situación del trabajador afectado»; que «la razón de ser de este trámite de audiencia previa es 'la conveniencia apreciada por el legislador de que los trabajadores sindicados tengan una protección reforzada frente al poder disciplinario del empresario, a cuyo riesgo de abuso pueden ser más vulnerables', por medio de una 'defensa sindical preventiva del trabajador afiliado'» [ STS 23/05/95 ( RJ 1995, 5897) - rec. 2313/94 -]; y que es de apreciar un paralelismo entre esta garantía del trabajador afiliado y la garantía legal del expediente contradictorio de los representantes de los trabajadores [ art. 68.a ET ], pues en ambos supuestos «se trata de una protección reforzada de determinados trabajadores por razones sindicales», «de garantías legales que no tienen en principio un límite de vencimiento temporal preestablecido» y que «se articulan para una defensa preventiva de los intereses del trabajador que puede dar lugar a un cambio de la decisión proyectada por el empresario», debiendo invertirse en el mismo un plazo «razonable», pues se trata de un «trámite destinado a influir de manera preventiva en la decisión disciplinaria proyectada, y sin cuyo cumplimiento el despido disciplinario es declarado improcedente, de acuerdo con el art. 55.4 del ET ».

El motivo pues, no puede prosperar, pues la empresa procedió a dar traslado a FETICO la misma mañana del despido, siendo que dicha audiencia no cumple la finalidad del precepto. En todo caso, como afirma el juez de instancia, la previsión legal se refuerza cuando el propio convenio en su art. 58 exige un plazo de antelación mínimo de dos días. En consecuencia, procede la desestimación del motivo y sin necesidad de resolver el siguiente motivo del recurso se confirma la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa EL CORTE INGLÉS contra la sentencia de 15 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social número cinco de los de Vigo , en proceso por despido promovido por doña Penélope frente a la empresa recurrente debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.