Sentencia Social Nº 43/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 835/2014 de 26 de Enero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEMADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION:6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.493.19.46

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº:RSU 835/2014

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA: MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 13 de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1615/2009

RECURRENTE/S: Victoria

RECURRIDO/S: CAPEANS, S.A, D. Florentino , D. Lucio , D. Severino y FONDO DE GARANTIA SALARIAL,

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a veintiséis de Enero de dos mil quince

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 43

En el recurso de suplicación nº 835/2014interpuesto por el Letrado Dº FERNANDO LUJAN DE FRIAS en nombre y representación de Dª Victoria , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de los de MADRID, de fecha 19-1-12 ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 1615-2009del Juzgado de lo Social nº 13de los de Madrid, se presentó demanda por Dª Victoria contra CAPEANS, S.A, D. Florentino , D. Lucio , D. Severino y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 19-1-12 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Desestimando la demanda interpuesta por Dª Victoria frente a CAPEANS, S.A, D. Florentino , D. Lucio , D. Severino y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debo absolver a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La actora, Dª Victoria , presta servicios por cuenta de la empresa Capeans S.A con una antigüedad del 1.12.98, categoría profesional de 3ª, y con un salario diario de 45,23 euros con prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Social número 5 dictó Sentencia en fecha 27.3.09 (autos 1668/2008) condenando a la empresa demandada al pago de la cantidad de 1.493,83 euros a la actora; esta cantidad es la que corresponde a los conceptos que se detallan en el hecho probado segundo de tal Sentencia, que establece lo siguiente:

'Segundo.- La actora tiene devengada y no percibida la siguiente suma:

1.- Beneficios 08. -358,18 euros.

2- P.P verano.- 981,50 euros

3- Atrasos convenio.- 154,15 euros.

TOTAL............... 1.493,83 euros'.

TERCERO.- Además, el 8.5.09 la actora interpuso demanda contra la empresa demandada en reclamación de la cantidad de 3.361 euros por lo siguientes conceptos:

-Salario noviembre 2008: 1.175,44 euros.

-Salario diciembre 2008: 1.175,44 euros.

-Paga extra de navidad 2008: 1.010,12 euros.

El Juzgado de lo Social número 11 ha señalado la audiencia del 22.3.2010 para la celebración de este juicio (auto 690/2009)

CUARTO.- La Mutua Asepeyo, mediante resolución de fecha 19.5.09, reconoció que la actora se encontraba en situación de riesgo durante el embarazo, y reconoció la correspondiente prestación con efecto desde el 18.5.09.

QUINTO.- El INSS, mediante resolución de fecha 20.9.09, reconoció a la actora la prestación de maternidad con fecha de efectos económicos de 21.9.09.

SEXTO.- El Juzgado de lo Mercantil nº 5 dictó Auto en fecha 17.6.09 declarando en concurso voluntario a la empresa Capeans S.A y nombrando administradores del concurso a D. Florentino , D. Lucio y D. Severino .

SEPTIMO.- La actora fue incluida en un ERE de suspensión de contrato del 130.10.09 al 13.1.10.

OCTAVO.- El 25.1.10 se celebró una reunión entre los trece trabajadores de la empresa, la empresa Capeans S.A y la Administración concursal, en la que alcanzaron los siguientes acuerdos:

'1. Las partes manifiestan su conformidad a la extinción de relaciones laborales en la forma y número de trabajadores que seguidamente se reseña.

2. El número de trabajadores afectados por el expediente asciende a 13, según se reconoce en listado adjunto que se incorpora como anexo único inseparable a este Acta.

3. La Administración concursal, conforme a las negociaciones mantenidas y acuerdos alcanzados entre los representantes de la empresa y de los trabajadores, ofrece abonar a los trabajadores afectados por el expediente una indemnización de veinte días de salario por año con un máximo de 12 mensualidades en su total'.

La actora suscribió el Acta de la reunión con la expresión 'no conforme por tener presentada una demanda de extinción de contrato'.

NOVENO.- El 3.2.10 la Administración del concurso solicitó al Juzgado de lo Mecantil nº5 lo siguiente:

'SUPLICA AL JUZGADO que se tenga por presentado este escrito, se sirva admitirlo, y de acuerdo con lo expuesto se proceda adopte acuerdo de extinción colectiva de contratos laborales que afecta a los trabajadores de la dicha mercantil (en concurso), así como que se prescinda del período de consultas ex. Art. 64 LEC al haberse celebrado las mismas con anterioridad a la presentación en el presente escrito.

DECIMO.- Mediante auto de 28/05/10 el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid (concurso 60/09) acordó la extinción del contrato de trabajo de la actora, fijando una indemnización de 6.270,88 euros.

TERCERO.- .-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 21-1-15.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la actora contra la sentencia de instancia, que ha desestimado su demanda en solicitud de resolución del contrato de trabajo por aplicación del art. 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores . El recurso no ha sido impugnado.

El primer motivo se ampara en el art. 193.b) de la LRJS para solicitar la adición de un nuevo párrafo al hecho probado 2º de la sentencia en los términos siguientes:

'Con fecha 23 de febrero de 2010, se dicto una primera sentencia en este procedimiento sobre extinción del contrato de trabajo a voluntad del trabajador seguido en virtud de la demanda presentada con fecha 19 de noviembre de 2009 . Dicha sentencia, desestimo la demanda sin entrar a conocer del asunto, declarando la incompetencia objetiva del orden jurisdiccional social.

Recurrida en suplicación, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia con fecha de 18 de octubre de 2010 , por la que estimando el recurso, anulaba la sentencia y declaraba la competencia del orden jurisdiccional social'.

Es cierto lo afirmado en el texto, no obstante lo cual, al tratarse de actuaciones procesales no es pertinente su inclusión en los hechos probados, procediendo más bien su incorporación a los antecedentes de la sentencia, pero en todo caso la Sala evidentemente tiene en cuenta todos los avatares procesales del litigio que sean relevantes para la decisión. Por ello se desestima el motivo.

SEGUNDO.-En el segundo motivo se alega, al amparo del art. 193.c) de la LRJS , la infracción del art. 23 (sic, por 26) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 50.1.b) del mismo texto legal y jurisprudencia, citando sentencias del TS de 24-3-92 , 13-7-98 , 25-9-95 .

Considera la recurrente que con arreglo a los hechos probados se han producido graves incumplimientos empresariales en cuanto al abono del salario, superiores a tres mensualidades, sin que su acción se vea obstaculizada por la solicitud de extinción colectiva de los contratos de trabajo a través del art. 64 de la ley Concursal , citando sentencias del TS de 5-4-01 y 22-12-08 .

La sentencia de instancia establece como probados, en síntesis, los hechos siguientes. Los impagos sufridos por la trabajadora son la paga de beneficios 2008 (358,18 €), la paga de verano 2008 (981,50 €) y atrasos de convenio (154,15 €), sobre lo que ha recaído sentencia estimatoria de la demanda de la actora; más los salarios de noviembre (1.175,44 €) y diciembre de 2008 (1.175,44 €) y paga Navidad 2008 (1.010,12 €), sin que conste el resultado del juicio. La actora estuvo en situación de riesgo por embarazo desde 19-5-09 y de maternidad desde 21-9-09, percibiendo las prestaciones correspondientes. La actora tuvo su relación laboral suspendida desde 13-10-09 a 13-1-10. El 17-6-09 se declaró a la empresa en concurso por medio de auto de esa fecha del Juzgado de lo Mercantil. La actora presentó la papeleta de conciliación por resolución de contrato el 18-11-09 y la demanda por este concepto el día siguiente, 19-11-09, celebrándose acto de conciliación el 4-12-09. El 25- 1-10 tuvo lugar una reunión entre los trece trabajadores de la empresa y la administración concursal, en la que se alcanzó acuerdo para la extinción de las relaciones laborales con indemnización de 20 días por año, si bien la actora manifestó no estar conforme por tener presentada demanda de resolución de contrato. El 3-2-10 la administración del concurso solicitó al Juzgado de lo Mercantil que dictara acuerdo de extinción colectiva de los contratos laborales. Por auto del Juzgado de lo Mercantil de 28-5-10 se acordó la extinción del contrato de la actora fijándole una indemnización de 6.270,88 euros.

La primera sentencia del Juzgado de lo Social se dictó con fecha 23-2-10 y fue anulada por la de esta Sala de 18-10-10, en la que se resolvió que el orden jurisdiccional social era competente, anulando por tanto la de instancia que había declarado la falta de jurisdicción, y ordenando se dictara una nueva sentencia sobre el fondo con libertad de criterio, que es la ahora recurrida de fecha 19-1-12 .

Ante todo hay que objetar a la pretensión de la recurrente que incluso antes de dictarse la anterior sentencia de esta sección de Sala de 18-10-10 ya la relación laboral de la actora había quedado extinguida por auto del Juzgado de lo Mercantil de 28-5-10 , como destaca la sentencia ahora recurrida.

La sentencia del Tribunal Supremo de 22-5-00 reitera la jurisprudencia sobre el carácter constitutivo de la sentencia en el proceso de extinción del contrato de trabajo con base en el art. 50 del ET , en los siguientes términos:

'Mal puede acordarse la resolución de un contrato inexistente en el momento en que se efectúa tal pronunciamiento. El éxito de la acción basada en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores exige que el contrato esté vivo en el momento de dictarse la sentencia, como ha puesto de manifiesto la constante doctrina de esta Sala contenida en sentencias, entre otras, de 22 y 26 de noviembre de 1986 , 12 de julio de 1989 , 18 de julio de 1990 o el auto de 11 de marzo de 1998 . Ha de tenerse en cuenta el carácter constitutivo que la sentencia tiene en éstos supuestos en los que, de prosperar la acción, se declara extinguido el contrato en la misma fecha en la que se dicta. Y este principio no se ve alterado por el hecho de que el trabajador haya sido despedido, después de presentada la papeleta de conciliación y antes de celebrarse el juicio, como ha ocurrido en el presente supuesto.'

En el mismo sentido se pronuncia la STS 23-4-96 , cuya doctrina recoge el auto del TS de fecha 24-5-00 en estos términos:

'La Sala entiende, en coincidencia con el criterio de la sentencia impugnada, que es este último carácter, el constitutivo, el que es preciso atribuir a la sentencia que recae en este tipo de procesos encaminados a la resolución del contrato a instancia del trabajador. Y en este sentido se había pronunciado también la jurisprudencia anterior a la unificación de doctrina. Ya se ha aludido antes a la sentencia de 12 de julio de 1989 . Vamos a hacerlo ahora a las de 22 de octubre y 26 de noviembre de 1986 y a la de 18 de julio de 1990, según las cuales 'la doctrina jurisprudencial de la Sala ha matizado sobre el ejercicio de la facultad resolutoria del nexo laboral por voluntad del trabajador, en el sentido de que, salvo casos excepcionales, lo que el trabajador debe hacer es solicitar la rescisión del contrato laboral, sin abandonar el puesto de trabajo, dado que la extinción del contrato se da en el caso de que en sentencia firme se estime que la empresa ha incurrido en alguna de las causas que dan lugar a ella, pero no antes de hacerse este pronunciamiento'. Si la extinción del contrato no se produce hasta que por sentencia firme se estime que la empresa ha incurrido en alguna de las causas de incumplimiento contractual, se está reconociendo el carácter constitutivo de la sentencia y su subordinación precisamente al momento de la firmeza. Y ya vimos que esto entraña la subsistencia del vínculo laboral y el derecho y correlativa obligación del trabajador a continuar en el desempeño de sus funciones».

Este ha sido el criterio sostenido por la sentencia recurrida al entender que «la acción no puede prosperar si a la fecha de la sentencia el contrato estuviese ya resuelto por otras causas y esto es lo que ocurre en el presente supuesto en el que, según resulta del ya firme relato histórico de instancia, la actora estaba tácitamente despedida desde el 15 de octubre de 1998, en que se cerró la empresa sin que accionara contra dicha decisión empresarial en el plazo de caducidad establecido al efecto, ex artículo 59 del ET , por lo que se produjo su consecuencia característica cuando no es impugnada, la extinción del contrato de trabajo del trabajador despedido, sin que pueda volverse a extinguir por el ejercicio de la acción del art. 50 ET ».

Esta doctrina se reitera en sentencias del TS más recientes, como las de 26-10-10 rec. 471/10 y 11-7-11 rec. 3334/10 . Esta última sienta la siguiente doctrina:

'(...)Como ya adelantamos, la principal cuestión litigiosa que se plantea se reduce a la posibilidad de declarar judicialmente la extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador, por grave incumplimiento empresarial de sus obligaciones contractuales, si la relación ya no estaba en vigor porque había finalizado mediante un Auto del Juzgado de lo Mercantil ante el que se tramitaba el concurso de acreedores de la empleadora y después de que, en ese marco concursal, se hubiera alcanzado un acuerdo en tal sentido con los representantes de los trabajadores._

Y, como se deduce de la jurisprudencia de esta Sala, representada, como más recientes, por las SSTS de 26-10-2010 (con voto particular) y 13- 4-2011 ( R. 471/10 y 2149/10 ), la respuesta ha de ser negativa, tal como decidió la resolución impugnada, por más que en ella se opte por la formula procesal de negar la existencia de acción a los demandantes --lo que en el caso supone, obviamente, como antes dijimos, la desestimación de su pretensión resolutoria-- en lugar de, como probablemente hubiera sido más correcto, desestimarla sin más. Ello es así porque, siendo también doctrina jurisprudencial consolidada ( SSTS 14-2-83 , 23-6-83 , 12-12-84 , 28-2-85 , 2-4-85 , 18-11-85 , 2-7-85 , 4-2-86 , 22-10- 86 , 26-11-86 , 19-5-88 , 12-7-89 , 18-7-90 , 18/09/89 , 29-12-89 , 11-4-90 , 22-5-00 ) que ' el éxito de la acción basada en el art. 50 ET exige que el contrato esté vivo en el momento de dictarse la sentencia, porque la sentencia tiene en estos supuestos carácter constitutivo y -de prosperar la acción- declara extinguido el contrato en la misma fecha en la que se dicta ' ( SSTS 26-10-2010 citada), y aunque sea posible ejercitar la acción resolutoria pese a que se haya iniciado un ERE que esté pendiente de decisión ( STS 5-4-2001, R. 2194/00 ), lo verdaderamente cierto y relevante a los efectos que aquí interesan no es sino que, como concluye de modo literal nuestra repetida sentencia de 26-10-2010 al analizar un caso en el que el ERE ya había concluido, ' Mal se puede declarar que un contrato se extingue desde la fecha de la sentencia y con derecho a determinada indemnización (45 días por año de servicio), si el mismo ya había fenecido anteriormente por mor de una legítima decisión administrativa y con otra indemnización (20 días por año de servicio); por definición, sólo cabe «extinguir» lo que esté «vivo» '.

Esta Sala ha señalado con minuciosidad los supuestos que permiten establecer una serie de rasgos diferenciales cuando la controversia se suscite en situaciones concursales en relación con la pendencia de un ERE, llegando a la conclusión -apuntada ya con anterioridad en STS 22- 12-2008, R. 294/08 - de que ' la colectivización de la medida extintiva significa necesariamente la aplicación íntegra del régimen de los despidos colectivos, lo que alcanza también al monto de la indemnización ' ( STS 13-4-2011 , R. 214910). Pero, y esto es en realidad lo único que importa para terminar desestimando el presente recurso de casación unificadora, también hemos reiterado en esa misma resolución, al recordar anteriores precedentes, que ' la extinción será factible siempre que en el momento de dictarse la sentencia la relación laboral siga viva, dado el carácter constitutivo y 'ex nunc' de la resolución judicial ' (FJ 3º).'

No es dudoso que el auto dictado conforme al art. 64.7 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , produce la extinción del contrato de trabajo, y si ese auto es firme y anterior a esta sentencia, e incluso anterior a la primera sentencia de esta Sala de fecha 18-10-10 , no puede la Sala decidir la extinción del contrato de trabajo por aplicación del art. 50 del Estatuto de los Trabajadores , puesto que ya otro órgano judicial ha resuelto la extinción de ese mismo contrato de trabajo, por lo que la relación laboral, que se mantenía subsistente tras la inicial sentencia del Juzgado de lo Social de 23-2-10, cesó en virtud del auto del Juzgado de lo Mercantil y no es posible volver a extinguir la misma relación por sentencia de esta Sala. En idéntico sentido se pronunciaron las sentencias de esta sección 6ª de la Sala de fecha 20-7-09 (recurso 2533/09 ) y 13-9-10 (recurso 1970/10 ), como también la de la sección 2ª de 22-12-10 (recurso 5260/10 ) en los términos siguientes:

'(...)resulta decisivo tener en cuenta que para que la demanda de extinción en cualquier caso pudiera prosperar es preciso que la relación laboral no sólo esté viva en el momento de la solicitud de extinción, sino a lo largo del procedimiento y hasta el mismo momento de la declaración judicial y ello por cuanto tal declaración es de naturaleza constitutiva, lo que requiere que la relación laboral continúe vigente hasta el momento en el que el órgano judicial pudiere decretar su extinción, e impide que puedan formularse acciones de esta naturaleza cuando la relación laboral ya se encuentra previamente extinguida al momento de su formalización o que puedan prosperar acciones de esta naturaleza cuando en el momento de producirse la declaración judicial la relación se ha extinguido por cualquier causa.'

TERCERO.-A ello ha de añadirse - aun cuando ya en puridad no resulte necesario - que la Sala no aprecia en este caso un incumplimiento de gravedad suficiente para justificar la resolución contractual ex art. 50.1.b) del ET . Ello se debe a que si bien el impago alcanza a más de tres mensualidades completas (pues comprende además parte de dos pagas extras y una pequeña cantidad de atrasos) se trata de salarios de los últimos meses de 2008 y el perjuicio por su impago se ha atenuado por el transcurso del tiempo, y no ha sido considerado por la propia actora como causa de resolución hasta el 18-11-09 en que presentó su papeleta de conciliación por extinción contractual, sin que haya habido otros incumplimientos entre diciembre de 2008 y noviembre de 2009, teniendo en cuenta además que desde mayo de 2009 la actora estuvo en situación de suspensión de su contrato de trabajo por diversas causas. Más bien se aprecia, en línea con lo razonado en la sentencia de instancia, que aquellos impagos ya no recientes se hacen valer como causa extintiva después de la declaración de concurso de la empresa y poco antes de la iniciación del de despido colectivo en el procedimiento concursal como un intento de eludir los efectos menos beneficiosos de la extinción colectiva.

En consecuencia se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante Dª Victoria , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de MADRID en fecha 19-1-12 en autos 1615/2009 seguidos a instancia del recurrente contra CAPEANS, S.A, D. Florentino , D. Lucio , D. Severino y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 835-14que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 835-14), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.