Sentencia Social Nº 437/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Rec 1213/2009 de 25 de Mayo de 2009

Encabezamiento

RSU 0001213/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00437/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 1213/09

Sentencia nº 437/09-AF

Ilmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero

Presidente

Ilma.Sra. Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada

Ilmo. Sr.D. Miguel Moreiras Caballero

En Madrid, a veinticinco de Mayo de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 1213/09 interpuesto por D. Alfredo , asistida por el Letrado D. Javier Torollo González, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de MADRID, en los autos nº 558/07, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 558/07 del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Alfredo , contra el INSS y la TGSS, en materia de Incapacidad Permanente Total derivada de Enfermedad Profesional, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha seis de Noviembre de dos mil ocho en los términos siguientes:

Que desestimando la demanda promovida por D. Alfredo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TGSS, absuelvo a los demandados de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda.-

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- D. Alfredo , nacido el 26-2-37, con DNI NUM000 , n° de afiliación a la Seguridad Social NUM001 y de profesión habitual minero, en Febrero del 2006 solicitó ante la Entidad Gestora el incremento del 20% en la pensión de incapacidad permanente total por cumplir 55 años de edad. Por resolución de fecha 4-8-06 se le comunicó que a la vista de su solicitud de incremento del 20% en la pensión de incapacidad permanente Total han observado que percibe una pensión de incapacidad permanente Total derivada de enfermedad común por importe de 428,83 euros mensuales, y que como esa prestación es incompatible con la que cobra de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional debe optar entre ambas de conformidad con lo previsto en el artículo 122 LGSS , indicando que el plazo para efectuar la opción será de 10 días y que en el caso de no efectuar la opción se entenderá que opta por la más beneficiosa.

SEGUNDO.- En fecha 14-2-07, la Entidad Gestora dictó resolución reconociendo el derecho al citado incremento del 20% de la pensión de incapacidad permanente total derivada de la contingencia de enfermedad profesional, con efectos económicos desde noviembre del 2005; todo ello sin perjuicio de la aplicación del tipo que le corresponda y siendo responsable del pago de la prestación el instituto Nacional de la Seguridad Social, fijándose como datos de la pensión a percibir una base reguladora de 319,12 euros y un porcentaje del 75%. En los hechos de dicha resolución se hace constar que la pensión de incapacidad permanente Total cualificada derivada de enfermedad profesional es más beneficiosa que la pensión de incapacidad permanente Total derivada de enfermedad común y que por tanto se ha procedido a dar de baja esta última con efectos del 31-1-07. En dicha resolución se detallan los datos de la pensión de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional recogiendo una base reguladora de 319,12 euros, un porcentaje del 75%, una pensión inicial de 239,34 más 2,25, revalorizaciones por importe de 355,52 euros y un líquido mensual aplicando una retención por IRPF del 5,97% de 591,14 euros. Frente a dicha resolución el actor formuló reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 26-7-07 confirmatoria de la anterior.

TERCERO.- Por resolución de fecha 3-6-80 se reconoció al actor una pensión de invalidez permanente total para su profesión habitual de zafrero-vagonero derivada de enfermedad común y con fecha de efectos del 3-6-80.

CUARTO.- Por resolución de fecha 8-5-87 se reconoció al actor una prestación de invalidez permanente total derivada de enfermedad profesional indicándose como profesión la de pensionista de la Mutualidad laboral de Minas de Almadén, y con arreglo a una base reguladora de 53.097 pesetas mensuales, porcentaje del 55% y efectos del 26-11-84. En dicha resolución se fijaba una pensión inicial de 29.578 pesetas, por mejoras la suma de 5.734 pesetas, por protección familiar 1.300 pesetas y un importe total líquido de 36.612 pesetas. Por la Entidad Gestora se dictó resolución haciendo constar que como se encuentra en la actualidad percibiendo otra pensión de invalidez permanente derivada de enfermedad común y ambas son incompatibles con base al principio de consideración conjunta de las contingencias de la prestación de invalidez, deberá optar por una de ellas; señalando que la pensión no se pondrá en vigor hasta tanto se reciba el escrito de opción. Por resolución de 13-11-86 y tras presentar el actor demanda ante la Magistratura de Trabajo, el INSS dictó resolución procediendo a dar cumplimiento a la Sentencia de la Magistratura de trabajo que modifica la base reguladora de la prestación, condicionando la puesta en vigor de la pensión a la opción que debe ejercitar entre la prestación que se le reconoce y la que en ese momento estaba percibiendo. El actor contestó a dicha resolución mediante escrito remitido por el mismo en fecha 12-12-86 cuyo contenido obra al folio 40 del procedimiento. Por la Dirección Provincial de Ciudad Real, provincia en la que residía el actor en esas fechas, se acordó cancelar el expediente de invalidez derivado de enfermedad profesional por no haber ejercido opción en el plazo de tres meses.

QUINTO.- Pese a las resoluciones dictadas, consta que el actor ha venido percibiendo hasta enero del 2007 en que se procede a dar de baja la prestación derivada de enfermedad común, tanto una prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común por una base reguladora mensual de 151,80 euros percibiendo en Enero del 2007 un importe líquido de 453,74 euros, como una prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional por una base reguladora de 319,12 euros mensuales, porcentaje del 55%, revalorizaciones desde agosto de 1984 por importe de 256,18 euros, y percibiendo una pensión final neta de 429,61 euros.

SEXTO.- La pensión de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional que ha venido percibiendo el actor ha experimentado las revisiones correspondientes a las revalorizaciones anuales ascendiendo la suma que percibía por revaloración en 2007 a 256,18 euros mensuales.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Alfredo , asistida por el Letrado D. Javier Torollo González, siendo impugnado de contrario por el INSS y la TGSS, asistidas por la Letrada Dña. Natalia Pastor Estella. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Alfredo , asistida por el Letrado D. Javier Torollo González, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de MADRID, de fecha seis de Noviembre de dos mil ocho , en autos nº 558/07, en virtud de demanda formulada por D. Alfredo , contra el INSS y la TGSS, en materia de Incapacidad Permanente Total derivada de Enfermedad Profesional, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer declaración de condena en costas.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-1213-09, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-