Sentencia Social Nº 4472/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 12/2016 de 11 de Julio de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2014 0001320

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000012 /2016GA

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 637/2014

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ña Felicisimo

ABOGADO/A:MANUEL LOPEZ NUÑEZ

PROCURADOR:MARCIAL PUGA GOMEZ

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INDUSTRIAL DE ACABADOS, S.A. (INDASA), PREVISORA GENERAL, MUTUALIDAD DE PREVISION SOCIAL , INDUSTRIAL DE ACABADOS GALICIA SA , ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA

ABOGADO/A:FRANCISCO DE BORJA SILVEIRA REY, JAVIER ALVAREZ-BLAZQUEZ FERNANDEZ , FRANCISCO DE BORJA SILVEIRA REY

PROCURADOR:, , , EDUARDO LUIS FARIÑAS SOBRINO

GRADUADO/A SOCIAL:, , ,

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a doce de Julio de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 12/2016, formalizado por el Letrado D. MANUEL LÓPEZ NÚÑEZ, en nombre y representación de D. Felicisimo , contra la sentencia número 338/2015 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 637/2014, seguidos a instancia de D. Felicisimo frente a INDUSTRIAL DE ACABADOS, S.A. (INDASA), PREVISORA GENERAL, MUTUALIDAD DE PREVISION SOCIAL, INDUSTRIAL DE ACABADOS GALICIA SA, y ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Felicisimo presentó demanda contra INDUSTRIAL DE ACABADOS, S.A. (INDASA), PREVISORA GENERAL, MUTUALIDAD DE PREVISION SOCIAL, INDUSTRIAL DE ACABADOS GALICIA SA, y ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiocho de Septiembre de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- D. Felicisimo prestó servicios por cuenta y dependencia de la empresa Industrial de Acabados de Galicia SA (INDAGASA) desde el 02/10/2006./ SEGUNDO.- Causó baja en la empresa Industrial de Acabados de Galicia SA habiendo sido declarado en situación de incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual por la contingencia de enfermedad profesional por resolución del INSS de 22/01/2014./ TERCERO.- Durante la vigencia de la relación laboral la empresa Industrial de Acabados de Galicia SA le vino aplicando el Convenio Colectivo de Siderometalurgia de A Coruña, con expresa mención a éste en alguno de los contratos firmados incluido el ultimo documentado, como de conversión de contrato temporal en indefinido, con fecha 18/06/2013, -cláusula séptima-./ CUARTO.- En BOP A Coruña núm.80 de 29/04/2014 se publicó el Convenio Colectivo del Sector de la Industria Siderometalúrgica de A Coruña 2013 2014./ QUINTO.- La empresa Industrial de Acabados de Galicia SA suscribió con la aseguradora Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros SA, póliza de seguro colectivo, -en vigor a fecha de la declaración de incapacidad del demandante-, en cuyo condicionado figura el riego cubierto de incapacidad permanente total por accidente laboral./ SEXTO.- La mercantil Industrial de Acabados de Galicia SA fue constituida el 11/04/2000./ SÉPTIMO.- La mercantil Industrial de Acabados SA (INDASA) fue constituida en 16/12/1969, ubicando su sede principal en la ciudad de Gijón, y orientó su actividad a la de ejecución de trabajos de chorro y pintura en el sector naval para reparaciones y nueva construcción. Posteriormente abrió delegaciones en Narón, Puerto de Santa María, Bilbao, y Cartajena./ El denominado Grupo INDASA se constituyó por las empresas INDASA, INDAGASA, e INDASA SUR./ OCTAVO.- En el BO del Principado de Asturias núm.295 de 23/12/2011 se publicó el Convenio Colectivo del Sector de la Industria del Metal del Principado de Asturias./ NOVENO.- La empresa Industrial de Acabados SA suscribió con la aseguradora Previsora General MPS, póliza de seguro 1/4/117154, -en vigor a fecha de la declaración de incapacidad del demandante-, en cuyo condicionado referido al Convenio Colectivo de Siderometalurgia de A Coruña figura cubierta la de incapacidad permanente total por accidente laboral./ La empresa Industrial de Acabados SA suscribió también con la aseguradora Previsora General MPS, póliza de seguro 1/4/117155, -en vigor a fecha de la declaración de incapacidad del demandante-, en cuyo condicionado referido al Convenio Colectivo para 99 trabajadores asegurados con referencia también al Código de Cotización NUM000 , figura cubierta la de incapacidad permanente total por cualquier causa./ DÉCIMO.- El 04/08/2014 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, en virtud de papeleta presentada el 01/07/2014 frente a Industrial de Acabados de Galicia SA e Industrial de Acabados de Galicia SA, con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, estimando la demanda interpuesta por D. Felicisimo contra INDUSTRIAL DE ACABAODS SA, INDUSTRIAL DE ACABADOS DE GALICIA SA, y las aseguradoras ALLIANZ DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, y PREVISORA GENERAL MPS, debo absolver y absuelvo a los demandados.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Felicisimo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social 1 de Ferrol de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16 de diciembre de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día doce de julio de dos mil dieciséis para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por D. Felicisimo contra Industrial de cavados SA, Industrial de cavados de Galicia SA y las aseguradoras Allianz de seguros y reaseguros SA y previsora general MPS y absolvió a los demandados.

Se alza en suplicación la representación procesal e la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, amparados ambos en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contario por representación letrada de Previsora general, y de la empresa Industrial de acabados de Galicia SA y por Allianz SA.

En el primer motivo del recurso, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la recurrente infracción del artículo 22.1 de la LPRL , articulo 14.4 de la misma ley , articulo 19.1 del RD 39/1997 de 17 de enero que aprueba el reglamento de servicios de prevención de riesgos laborales, alegando en esencia que ante la existencia de las disposiciones de prevención la empresa -para evitar que se le pudiera imputar responsabilidad, debió articular una prueba conducente a demostrar que había tomado las específicas medidas de seguridad, y la responsabilidad derivada de un incumplimiento de las normas de seguridad solo puede ser enervada demostrando que actuó con la debida diligencia , mas allá de las meras exigencia reglamentarias, quedando exento solo cuando el resultado lesivo se hubiera producido por caso fortuito o fuerza mayor. Y en concreto estima que la normativa vigente al tiempo en que el actor prestó servicios para la mercantil INDAGASA e INDASA no se cumplió y de ello deriva la exigencia de una actuación empresarial cuyo incumplimiento puede llevar a considerar el daño causado como hecho imputable al obligado por aquellas previsiones o sea las empresas demandadas.

La recurrente introduce 'per saltum' una cuestión nueva, alterando de manera sustancial las alegaciones efectuadas en demanda y en la vista oral, lo que resulta inadmisible, pues el respeto al principio dispositivo, así como a las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, contradicción, igualdad de armas y no indefensión, y el carácter extraordinario del recurso de suplicación, exigen que los asuntos traídos a colación a su través lo hayan sido previamente en el proceso, de manera tal que la contraparte y el órgano judicial hayan podido pronunciarse sobre los mismos y que el Tribunal 'ad quem' pueda ejercitar la función revisora que le corresponde, sin asumir el papel propio de un órgano de instancia que es lo que persigue la recurrente ; pues con la petición que se realiza a la Sala de Suplicación por el cauce de la denuncia jurídica (art. 193 c) lo que se pretende es introducir, un debate jurídico nuevo que no se realizó en la instancia, lo que significa llanamente introducir en el recurso una cuestión nueva, cosa que de acuerdo con reiterada y constante Doctrina Jurisprudencial de la Sala Cuarta del T.S. que esta Sección de Sala ha acogido en numerosos pronunciamientos ha de rechazarse al tratarse de cuestión nueva no planteada en instancia; como señala la STS (Sala de lo Social), de 4 octubre 2007 (rcud 5405/2005 )'....La muy consolidada doctrina jurisprudencial que sienta el criterio de que en todo recurso no pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso, tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Como es notorio el recurso no constituye una instancia en la que puedan incluirse hechos nuevos cuando ni siquiera han sido alegados con anterioridad. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo entre otras sentencias de 24 de noviembre de 1988 , 30 de enero de 1990 y 4 de febrero de 1997 , está vedada al recurso de suplicación la discusión sobre cuestiones nuevas no discutidas en la instancia, cuyas alegaciones han de referirse a lo que en el litigio se haya discutido sin que pueda ser abordada y decidida por Tribunal, pues ello afectaría al carácter extraordinario del recurso, así como al derecho de defensa de las partes.

Pues bien en efecto en el supuesto de autos, la sala estima que en el recurso de suplicación la recurrente está planteando una cuestión nueva que no ha sido suscitada ni controvertida por las partes durante la tramitación del proceso; y ello por cuanto que la demanda rectora de este procedimiento la actora reclamaba le derecho a percibir la indemnización regulada en el artículo 64 del convenio colectivo de aplicación, y la prueba practicada se orientó a tratar de acreditar el cumplimiento de los presupuestos que establecía el convenio para generar derecho a la indemnización; y se discutió que convenio era de aplicación y el riesgo cubierto en el convenio, pero en ningún momento se alegó ni se discutió sobre la responsabilidad de la empresa por algún incumplimiento en materia preventiva; y en base a dicha discusión la sentencia de instancia estimo que el convenio de aplicación era el convenio de siderometalurgia de la Coruña, y que el demandante no tenía derecho a la indemnización regulada en el citado convenio, pues el riesgo cubierto era limitado a la IPT derivada de accidente laboral, y el demandante tenia reconocida la IPT derivada d enfermedad profesional, supuestos que estimo no son homogéneos.

Sin embargo en el recurso el demandante- recurrente efectúa unas alegaciones jurídicas y fácticas que nada tienen que ver con la demanda inicial y que no fueron objeto de debate en la instancia ni de examen en la sentencia y así en el primer motivo del recurso tras alegar y listar las disposiciones legales en materia preventiva señala que el objeto de discusión es determinar si la empresa cumplió la normativa de prevención de riesgos laborales y normativa de seguridad y si su incumplimiento podía determinar la responsabilidad empresarial; o sea que unilateralmente cambia el objeto de discusión, si bien en demanda y en el acto de juicio se discutió del derecho al percibo de una indemnización de convenio, ahora en el recurso introduce en el debate si la empresa incurrió en algún tipo de responsabilidad en materia preventiva, lo cual constituye una cuestión nueva, cuyo examen está vedado en suplicación, como se ha expuesto anteriormente; y si el actor pretende debatir la actuación de las empresa demandadas en materia preventiva, debería iniciar un procedimiento al respecto con un suplico acorde a tal pretensión; todo lo cual conduce a la desestimación de este primer motivo del recurso.

SEGUNDO:La recurrente en el segundo y tercer motivo de denuncia jurídica también con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la vulneración de los artículos 14 de la CE articulo 15 y artículo 10.1 del mismo texto legal ; alegando en esencia que el principio de igualdad determina que a efectos de indemnización no pueden tenerse en cuenta diferencias entre trabajadores de la misma empresa, desempeñando puestos de trabajo idénticos, con salarios iguales, citando al respecto el art 7 del anexo de la RD legislativo 8/2004 sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor y la doctrina na establecida por el Tribunal constitucional en su sentencia 181/2000 , y alega asimismo infracción del artículo 4.2 c ( y 171 del ET porque el centro de trabajo no debe ser un factor de discriminación para los trabajadores de la misma empresa. Y así alega que un trabajador de Gijón percibirá por la misma dolencia una indemnización y uno de Narón no percibirá nada; y se vulnera el principio de igualdad desde el momento que el centro de destino donde se desarrolla la actividad dentro de la misma empresa se ha convertido en un factor que determina un tratamiento peyorativo que no está justificado a efectos del art 14 de la CE y vulnera la garantía establecida perjudicando el derecho de los trabajadores afectados a indemnización por los daños causados en el trabajo alegando la doctrina jurisprudencial sobre el grupo de empresa.

Pues bien con respecto de ello cabe decir que, según resulta del relato factico incombatido de la sentencia de instancia, el actor presta servicios en INDAGASA, y el y todos sus compañeros de trabajo tienen regulada su relación laboral por las mismas disposiciones normativas, INDAGASA es una empresa con personalidad jurídica propia que solo realiza trabajos en la provincia de la Coruña, y tal y como se refleja en los contratos de trabajo el convenio de aplicación es el convenio colectivo de siderometalurgia de la Coruña. Y de hecho el actor siempre desde el inicio de la relación laboral consistió la aplicación del citado convenio, y así se hizo constar en sus contratos de trabajo, y es ahora cuando pretende que se aplique el convenio de Asturias por estimarlo más beneficioso; y lo cierto y tal como razona el juzgador de instancia, ello no es admisible, puesto que además de que su relación laboral siempre se rigió por el convenio de siderometalúrgia de la Coruña, es que tampoco se justifica en modo alguno la existencia de grupo de empresas, a efectos laborales para lo que sería necesario la evidencia de elementos adicionales y no la mera pertenencia a un grupo empresarial, no siendo posible la aplicación de un convenio colectivo de ámbito autonómico, cuando el actor siempre se rigió en su relación laboral y así consta en sus contratos de trabajo, al igual que el resto de sus compañeros de trabajo en su centro de trabajo, por el convenio colectivo de Siderometalurgia de la provincia de la Coruña.

Y resultando obvio que la obligación impuesta en el art 64 del convenio es la cobertura solo del accidente, y que el riesgo cubierto por la póliza se evidencia que lo es solo por la contingencia d accidente, mientras que el demandante ha sido declarado en situación de IPT derivada de enfermedad profesional es obvio que el recurso no puede prosperar, sin que pueda equiparse el accidente a la enfermedad profesional y así la sentencia del TS de 15-5-2000 recurso 1477-1999 señala que: '.... Partiendo de esta diferenciación en la cobertura obligatoria, no es razonable que pueda predicarse en las mejoras voluntarias de la acción protectora la identidad que pretende el recurrente entre el accidente de trabajo y la enfermedad profesional. No puede negarse que la doctrina de la Sala, contenida entre otras en sus sentencias de del 22 de abril de 1994 (recurso 2915/93 ) dictada por su Pleno, seguida entre otras por las sentencias del 30 de junio del mismo año y últimamente por las del 18 de marzo , 6 de octubre y 13 de diciembre de 1999 , ha señalado que las mejoras voluntarias de la acción protectora establecidas en los seguros privados siguen la misma suerte que las prestaciones básicas de la Seguridad Social a las que complementan, y así, como indicaba al sentencia primeramente mencionada, 'el hecho causante de la invalidez permanente derivada de enfermedad profesional, a los efectos de lucrar la mejora voluntaria establecida al respecto por el convenio colectivo, es aquella en que se produce el reconocimiento de la invalidez', pero ello no significa que esa doctrina establezca una identidad entre el accidente y la enfermedad, ni mucho menos, como se pretende en el recurso, que en la referencia a los accidentes de trabajo haya de incluirse la dolencia profesional y en el momento actual, que pueda, por esa identificación aplicarse la doctrina de la Sala General del 1-2- 2000 ya mencionada.

Es cierto que la doctrina de la Sala en algunos momentos, en una postura fluctuante, avanzó en la línea de esa identificación entre ambas contingencias. Así algunas sentencias, como la dictada en interés de ley de 25 de enero de 1991, y las de 19 de julio y 27 de septiembre del mismo año, 4 de junio y 9 de octubre de 1992 entendieron que la enfermedad profesional está comprendida en el término de accidente que emplea el Convenio, pero ante esa distinta regulación que hace el legislador, y ante el hecho de estar en presencia de una mejora de la acción protectora, cuyo ámbito lo determina la voluntad de las partes negociadoras del Convenio, el problema a resolver, corrigiendo o matizando en su caso esa doctrina, es si puede llegarse a esa identificación, o por el contrario, ha de estarse a los términos del pacto indagando en el mismo, al deseo de quienes lo estipulan sin sustituirla, atribuyéndoles una intención distinta de la expresada en el acuerdo...'

Y al haberlo estimado así el juzgador e instancia en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del actor D. Felicisimo contra la sentencia de fecha veintiocho septiembre de dos mil quince dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de Ferrol en los autos nº 637/2014 seguidos a instancias del actor contra las empresas INDASA e INDAGASA, ALLIANZ DE SEGUROS Y REASEGUROS SA y PREVISORA GENERAL debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.