Sentencia Social Nº 4554/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1579/2007 de 02 de Junio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0012452

nc

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMA. SRA. Mª DEL PILAR RIVAS VALLEJO

En Barcelona a 2 de junio de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4554/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por José frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 13 de septiembre de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 294/2006 y siendo recurrido/a T.V.E., S.A.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª DEL PILAR RIVAS VALLEJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de abril de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamaciones grandes empresas(TV,RENFE), en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de septiembre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, estimando, parcialmente, la Demanda interpuesta por José, contra TELEVISIÓN ESPAÑOLA, S. A., debo declarar y declaro el carácter indefinido en el tiempo de la relación laboral entra ambas partes, desestimando las restantes peticiones de la Demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- José viene prestando sus servicios por cuenta y orden de la Empresa TELEVISIÓN ESPAÑOLA, S. A., con un Salario, con inclusión de Prorrata de Pagas Extraordinarias, de 1.591,20 Euros mensuales, según nómina.

SEGUNDO.- A) En una primera etapa, entre los días 19 de Marzo de 2.001 y 2 de Abril de 2.004, las partes se vincularon mediante diversos Contratos de Trabajo de Duración Determinada, Eventuales por Circunstancias de la Producción, conforme al Artículo 15. 1. b) del Estatuto de los Trabajadores , Real Decreto 2.720 / 1.998 , según se detalla:

Del 19 de Marzo de 2.001 hasta el día 18 de Septiembre de 2.001, el actor suscribió Contrato de Trabajo de Duración Determinada, Eventual por Circunstancias de la Producción, cuyo objeto era la prestación de los servicios como "AUXILIAR DE ADMINISTRACIÓN" (subgrupo 1.19.3 nivel económico 9 según Convenio Colectivo) y: "Atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en¿ Liga Nacional 2ª B C, Semana Catalana de Ciclismo, Volta Ciclista a Cataluña y Gran Premio de Fórmula 1 - Montmeló¿ aun tratándose de la actividad normal de la empresa.".

En realidad, las tareas realizadas para los espacios referidos fueron las de "OFICIAL DE MONTAJE" (subgrupo 3. 29. 4 nivel económico 8 según Convenio Colectivo), simultaneando las mismas con las de "OFICIAL DE DOCUMENTACIÓN" (subgrupo 1.19.3 según Convenio Colectivo). Estuvo adscrito al Servicio de documentación del Centro de Producción de TELEVISIÓN ESPAÑOLA, S. A. de Sant Cugat del Vallés.

Del 26 de Octubre de 2.001 hasta el 25 de Abril de 2.002, el actor suscribió Contrato de Trabajo de Duración Determinada, Eventual por Circunstancias de la Producción, cuyo objeto era la prestación de los servicios como "OFICIAL DE MONTAJE" (subgrupo 3.29.4 nivel económico 8 según Convenio Colectivo) y: "Atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en¿Las retransmisiones de hockey hierba, hockey patines, escalada a Montjuic, Baloncesto en Manresa, Automovilismo en Cheste, Liga de campeones, etc. aun tratándose de la actividad normal de la empresa ¿".

En realidad, las tareas realizadas para los espacios referidos fueron las de "ESPECIALISTA DE MONTAJE" (subgrupo 3.29.3 según Convenio Colectivo) - tal como certificó la Empresa con posterioridad -.

Del 1 de Junio de 2.002 hasta el 30 de Noviembre de 2.002, el actor suscribió Contrato de Trabajo de Duración Determinada, Eventual por Circunstancias de la Producción, cuyo objeto era la prestación de los servicios como "ESPECIALISTA DE MONTAJE" (subgrupo 3.29.3 nivel económico 6 según Convenio Colectivo) y: "Atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en¿en las retransmisiones del Trofeo Conde de Godó de Tenis, Campeonato Mundial de Rugby Femenino, Gran Premio de Cataluña de Motociclismo, Vuelta Ciclista a Cataluña y celebración del X Aniversario de los JJ.OO de Barcelona¿ aun tratándose de la actividad normal de la empresa".

Además de cubrir los acontecimientos explicitados en el Contrato de Trabajo, el actor, durante ese período, estuvo adscrito al Departamento de "Enlaces Técnicos" y trabajó conjuntamente con los equipos de E. N. G. (Equipo de cámara destinados a cubrir noticias urgentes fuera de plató, para los servicios informativos): "INFORMATIU MIGDIA" y "TELEDIARIO 1ª y 2ª EDICIÓN".

En fecha de 9 de Diciembre de 2.002, en relación con las pruebas realizadas por el actor para formar parte del Banco de datos de TVE, S. A. por parte del Secretario del Tribunal - Dirección de Planificación y Desarrollo de Recursos Humanos -, Don Raúl certifica que el actor forma parte del Banco de datos de TVE, S. A. con la categoría de OFICIAL DE MONTAJE.

Con relación al Contrato de Trabajo de referencia, con fecha de 16 de Diciembre de 2.003, por parte de la Jefa de Recursos Humanos y Personal de TELEVISIÓN ESPAÑOLA, S. A. en Cataluña: Doña Gloria, que, en el período de referencia, la Categoría Profesional del actor se corresponde con la de ESPECIALISTA DE MONTAJE.

Del día 2 de Enero de 2.003 hasta el día 1 de Julio de 2.003, el actor suscribió un Contrato de Trabajo Eventual por Circunstancias de la Producción, cuyo objeto era: "la prestación de los servicios como OFICIAL DE MONTAJE (subgrupo 3. 29. 4 nivel económico 8 según Convenio Colectivo) y: "Atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en¿ en Liga de Campeones, así como campeonato del mundo de natación, de Europa de Hockey Hierba y Gran Premio de Automovilismo (Montmeló) ¿ aun tratándose de la actividad normal de la Empresa".

Además de cubrir los acontecimientos explicitados en el Contrato de Trabajo, el actor, durante ese período, estuvo adscrito al Departamento de "Enlaces Técnicos" y trabajó conjuntamente con los equipos de E. N. G. (Equipo de cámara destinados a cubrir noticias urgentes fuera de plató, para los servicios informativos): "INFORMATIU MIGDIA" y "TELEDIARIO 1ª y 2ª EDICIÓN".

Asimismo, fuera, también, del ámbito de la contratación, el actor participó en la cobertura informativa de toda la campaña electoral de las Elecciones Autonómicas de Mayo de 2.003, tal y como consta reconocido por la Empresa en Carta dirigida al actor por el Director de Planificación y Explotación de la Producción: Imanol.

En fecha de 4 de Febrero de 2.003, la Directora de Personal: Doña Rosario, a propuesta de la Jefatura de Recursos Humanos, modificó parcialmente la estipulación primera del Contrato de Trabajo de referencia, en tanto que la Categoría Profesional reconocida por la Empresa fue la de "ESPECIALISTA DE MONTAJE", con nivel económico 6, con efectos desde el día 2 de Enero de 2.003, fecha de inicio del Contrato de Trabajo de referencia.

Del 3 de Octubre de 2.003 hasta el 2 de Abril de 2.004, el actor suscribió Contrato de Trabajo Eventual por Circunstancias de la Producción, con objeto de prestación de servicios como ESPECIALISTA DE MONTAJE (subgrupo 3.29.3 nivel económico 6 según Convenio Colectivo) y: "Atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en¿ necesidades derivadas de la retransmisión de eventos tales como la Copa Davis, rally de Cataluña, World Series Circuito de Cataluña, Campeonato de Motociclismo de Valencia, Elecciones Autonómicas y Elecciones Generales¿ aun tratándose de la actividad normal de la Empresa.".

Además de cubrir los acontecimientos explicitados en el Contrato de Trabajo, el actor, durante ese período, estuvo adscrito al Departamento de "Enlaces Técnicos" y trabajó conjuntamente con los equipos de E. N. G. (Equipo de cámara destinados a cubrir noticias urgentes fuera de plató, para los servicios informativos): "INFORMATIU MIGDIA" y "TELEDIARIO 1ª y 2ª EDICIÓN".

B) En una segunda etapa, desde el día 3 de Noviembre en adelante, las partes se han vinculado mediante diversos Contratos de Trabajo de Duración Determinada (por Obra o Servicio determinado, conforme al Artículo 15. 1 . a) del Estatuto de los Trabajadores, y Real Decreto 2.720 / 1.998, Artículo 2 ), según se detalla:

Del 3 de Noviembre de 2.004 hasta el 8 de Julio de 2.005, el actor suscribió Contrato de Trabajo para Obra o Servicio Determinado, cuyo objeto es la prestación de servicios como "Ayudante de Coordinación¿: Colaborará en la coordinación de los equipos del programa, realizando gestiones para el mismo, cumplimentando impresos y documentación necesaria, siguiendo las directrices del Productor del programa, en los espacios del programa provisionalmente titulado "REDES".

Del 1 de Septiembre de 2.005 hasta la actualidad, idéntico al anterior.

El actor realiza las funciones de AYUDANTE DE PRODUCCIÓN, siguiendo las directrices del Productor del programa y asimismo en ausencia del Productor asumiendo las funciones inherentes al mismo, en el programa de referencia.".

Con anterioridad a estas sucesiones contractuales, el demandante prestó sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Empresa, a través de una contrata concertada entre TELEVISIÓN ESPAÑOLA, S. A. y la Empresa TRUMPOST, S. L., desde el día 27 de Marzo de 2.000 hasta el día 30 de Junio de 2.000. Inicialmente fue adscrito al programa "LA ESCALERA MECÁNICA". Las funciones a realizar eran de montaje y desmontaje de aparatos audiovisuales utilizados en la grabación del programa, recibiendo órdenes directamente del encargado de montaje y desmontaje de platós. Seguidamente, fue asignado a diferentes Departamentos de TELEVISIÓN ESPAÑOLA, S. A. (Departamentos de iluminación, sonido, atrezzo y documentación), realizando en los mismos funciones varias.

Finalizado el contrato con la contratista TRUMPOST, S. L., el actor presentó Demanda en Reclamación de Derecho contra TELEVISIÓN ESPAÑOLA, S. A. y contra la contratista TRUMPOST, S. L., que fue repartida al Juzgado de lo Social Número 27 de Barcelona, a 27 de Julio de 2.000, que formó Autos Número 707 / 2.000. El actor retiró dicha petición, a 15 de Marzo de 2.001 , tras haber llegado a un acuerdo con TELEVISIÓN ESPAÑOLA, S. A., por el cual ésta accedió a que el actor pudiera prestar sus servicios directamente con TELEVISIÓN ESPAÑOLA, S. A.

TERCERO.- El actor intervino en la CABALGATA DE REYES de los años 2.005 y 2.006.

CUARTO.- El actor percibió saldo y finiquito de sus distintos Contratos de Trabajo Temporales, llegadas sus fechas de vencimiento respectivas, previa comunicación del tenor literal siguiente:

En nombre de la Directora de Personal de TVE, pongo en su conocimiento que, a tenor de lo establecido en la Cláusula Tercera del contrato EVENTUAL suscrito entre TVE, S. A. y Vd., en fecha (la de cada caso) deberá cesar en su puesto de trabajo el próximo (día de cada caso).

En consecuencia, y a tenor de lo establecido en el artículo 49. 1. c) del Estatuto de los Trabajadores , en la fecha aludida causará baja en TVE, S. A. a todos los efectos, por cuya circunstancia se le acreditará una indemnización económica equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar ocho días de salario por cada año de servicio, de conformidad con lo previsto en el invocado precepto legal, modificado por Ley 12 / 2001, de 9 de junio .

El importe correspondiente al saldo y finiquito del presente contrato, le será abonado mediante cheque bancario.

Se ruega devolución de la copia que se adjunta, debidamente firmada como acuse de recibo del original.

QUINTO.- En Sant Cugat del Vallés, a 10 de Julio de 2.006, el Comité de Empresa de TVE Catalunya emitió informe, firmado por su Presidente Isidro y por el Secretario Alonso, en el sentido siguiente:

Que Don. José inicio su actividad laboral en TVE en marzo de 2001 mediante un contrato eventual por causas de producción como Auxiliar.

Sin embargo, se han sucedido desde entonces diferentes contratos con diferentes objetos. No obstante, desde el mes de Noviembre de 2004 está contratado como Aux. de coordinación, aunque sus funciones reales son las que el convenio colectivo describe como 3.03.3 Ayudante de Producción. Es el trabajador que, con demostrada capacida d y conocimientos suficientes de la producción televisual desarrolla, en sus diversas fases, funciones de coordinación, preparación, regiduría, control y tareas complementarias de cualquier índole, todo ello siguiendo las directrices de la Producción.

En los períodos de contratación ha colaborado con otros programas.

Todas estas funciones las ha desempeñado en todo momento bajo la supervisión y en compañía de trabajadores fijos de RTVE.

Por lo tanto este Comité de Empresa entiende que Don José tiene derecho a que se le reconozcan los derechos propios de los trabajadores fijos en plantilla de TVE.

SEXTO.- El actor percibió saldo y finiquito de sus sucesivos Contratos Temporales.

SÉPTIMO.- El informe del Comité de Empresa de TVE Catalunya, firmado por su Presidente Isidro y por el Secretario Alonso, indicó:

Que Don. José inició su actividad laboral en TVE en marzo de 2001 mediante un contrato eventual por causas de producción como Auxiliar.

Sin embargo, se han sucedido desde entonces diferentes contratos con diferentes objetos. No obstante, desde el mes de Noviembre de 2004 está contratado como Aux. de coordinación, aunque sus funciones reales son las que el convenio colectivo describe como 3. 03. 3. Ayudante de Producción. Es el trabajador que, con demostrada capacidad y conocimientos suficientes de la producción televisual desarrolla, en sus diversas fases, funciones de coordinación, preparación, regiduría, control y tareas complementarias de cualquier índole, todo ello siguiendo las directrices de la Producción.

En los periodos de contratación ha colaborado con otros programas.

Todas estas funciones las ha desempeñado en todo momento bajo la supervisión y en compañía de trabajadores fijos de RTVE.

Por lo tanto este Comité de Empresa entiende que Don José tiene derecho a que se le reconozcan los derechos propios de los trabajadores fijos en plantilla de TVE. Y para que conste a los efectos legales oportunos expide el presente informe en Sant Cugat del Vallés, a 10 de julio de 2006.

OCTAVO.- A 8 de Noviembre de 2.000, la Inspección Provincial de Trabajo emitió informe sobre la relación de la Empresa demandada con ATMER, S. L. y con TRUMPOST, S. L., sobre "cesión ilegal de trabajadores" (Folios 212 a 232 de los Autos).

NOVENO.- Con fecha de 23 de Mayo de 1.997, la Dirección General de RTVE y el Comité General Intercentros de RTVE firmaron un acuerdo sobre las normas de funcionamiento del Banco de Datos y de mejora de las condiciones laborales del Personal Contratado por obra o servicio excluidos de la aplicación del Convenio Colectivo, al amparo del artículo 2, apartados 3 y 4 del entonces vigente Convenio Colectivo de RTVE y sus Sociedades.

A los mismos fines de estudio de las condiciones laborales de los contratados para la realización de obra, al amparo del artículo del 15. 1. a del Estatuto de los Trabajadores, la Comisión Negociadora del XIV Convenio Colectivo de RTVE y sus Sociedades acordó, con fecha 24 de Febrero de 2000 , la creación de una Comisión Mixta, que quedó constituida mediante Acta de fecha de 27 de Septiembre de 2.000.

En cumplimiento de lo pactado, la Comisión, una vez realizados los pertinentes estudios a lo largo de los meses intermedios, llegó al Acuerdo obrante a Folios 233 a 244 de los Autos.

DÉCIMO.- A 10 de Julio de 2.006, el Secretario del Institut d' Educació Secundaria i Superior d' Ensenyaments Professionals Mare de Déu de la Mercè, del Departament de la Generalitat de Catalunya, certificó que el actor ha estado matriculado en dicho centro:

Curso 2.003 / 2.004: 1º Ciclo de Grado Superior de Realización de Audiovisuales i Espectáculo Multimedia.

Curso 2.004-2.005: 1º Ciclo de Grado Superior de Imagen.

Curso 2.005-2.006: 2º Ciclo de Grado Superior de Imagen.

En el turno de mañana, con horario de 9 a 15 horas de lunes a viernes.

UNDÉCIMO.- A día 25 de Abril de 2.006, el actor interpuso Papeleta de Conciliación, en Reconocimiento de Derecho, contra la Empresa.

Dicho Acto se celebró a las 11.25 horas del día 17 de Mayo de 2.006, con el resultado de intentado sin efecto, por incomparecencia de la parte interesada no solicitante."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Plantea el actor recurso de suplicación contra la sentencia que estima parcialmente la demanda y declara la naturaleza de la relación laboral entablada con Televisión Española, S.A., que califica como relación por tiempo indefinido, como consecuencia de la desestimación del resto de las pretensiones deducidas en la demanda relativas a antigüedad y derechos retributivos. Con con amparo procesal en el artículo 191, apartado c), de la Ley de Procedimiento Laboral , se efectúa denuncia de la infracción de los siguientes preceptos: a) artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación con el art. 117.1 y 24 y 120.3 de la Constitución Española; b) arts. 1, 2 y 3 del convenio colectivo de TVE, S.A., porque el reconocimiento de la relación laboral como por tiempo indefinido debe aplicarse necesariamente el convenio colectivo de dicha empresa; c) arts. 61, 63, 65 y 2.3 del convenio colectivo de RTVE, S.A., en consonancia con el art. 15.6 del Estatuto de los Trabajadores y art. 14 de la Constitución Española, pues no se justifica desde dicha óptica distinto trato jurídico al colectivo de trabajadores fijos de plantilla respecto del de los vinculados por tiempo indefinido, en relación con el cálculo de los complementos de antigüedad, de progresión en el salario base según el art. 61 del convenio, y a efectos de meritar y devengar el complemento de permanencia en el nivel máximo.

SEGUNDO.- La cuestión analizada puede resolverse de acuerdo con los siguientes argumentos, que esta Sala ya ha mantenido en anteriores ocasiones, así en las sentencias nº 8044/07 de 16 de noviembre, dictada en RS 6226/06, n º 8654/2007 de 10 de diciembre, dictada en RS 12/2006, n º 8798/2007 de 12 de diciembre, en RS 354/2005, n º 8953/2007 de 17 de diciembre, RS 167/2006, n º 1073/2008 de 5 de febrero en RS 8307/06, n º 1639/2008 de 21 de febrero en RS 7945/2006, n º 1668/2008 de 21 de febrero, en RS 7798/2006 , y que también se aplica en la coetánea sentencia dictada en el recurso de suplicación núm. 1877/2007 .

En este mismo asunto citado, se afirma que "... la sentencia de la Sala 4º del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2005 al resolver un conflicto colectivo que afecta al ente público recurrente, cuando en su redactado reiteradamente alude al carácter de dicho ente como organismo de la Administración pública, partiendo de este presupuesto en sus razonamientos y dando por sentado que a efectos laboral efectivamente tiene la naturaleza jurídica de administración pública, con las peculiaridades que ello comporta.

En dicha sentencia se habla de la "legitimación para negociar el convenio de ámbito empresarial( artículo 87.1 del Estatuto de los Trabajadores ) a la representación de la Administración pública empleadora...", y en otros de sus pasajes se pone expresamente de manifiesto esta naturaleza jurídica cuando se argumenta que la "integración de la comisión negociadora no puede obtener un tratamiento jurídico homólogo aplicable tanto a la representación empresarial como a la de los trabajadores cuando se trata de un convenio colectivo cuyo ámbito funcional se extiende a diversos organismos de la Administración pública...", con lo que viene a aceptarse por el Tribunal Supremo la naturaleza de administración pública a efectos jurídicos laborales de este ente público.

Tratándose por lo tanto de un organismo de naturaleza jurídica pública al que le son de aplicación los principios de acceso al empleo conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad que consagran los arts. 14, 23 y 103.3º de la Constitución , se ha de estar a la línea jurisprudencial desarrollada en la sentencia de 20.1.98 de la Sala 4ª del TS, dictada en Sala General (coincidente con las posteriores de 21.1.98, 28.4.98, 7.5.98, 12.6.98, 22.9.98, 5.10.98, 13.10.9, 18.11.98, 21.12.98 y 19.1.99 , todas ellas del Tribunal Supremo) en las que se llega a una integración de la normativa laboral con la administrativa que establece determinadas exigencias en el acceso al empleo público, concluyendo que "...El carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término. Pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas. En virtud de estas normas el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato"

Esta interpretación se encuentra ya plenamente consolidado en la Sala, como es de ver en sentencia nº 8044/07 de 16 de noviembre, dictada en RS 6226/06, n º 8654/2007 de 10 de diciembre, dictada en RS 12/2006, n º 8798/2007 de 12 de diciembre, en RS 354/2005, n º 8953/2007 de 17 de diciembre, RS 167/2006, n º 1073/2008 de 5 de febrero en RS 8307/06, n º 1639/2008 de 21 de febrero en RS 7945/2006, n º 1668/2008 de 21 de febrero, en RS 7798/2006, entre otras muchas de idéntico tenor.

(...)

En lo relativo a la aplicabilidad o no del Convenio Colectivo del ente público a las demandantes-recurridas, se trata de examinar la interpretación que debe realizarse de las previsiones del artículo 61, 63 y 65.1º del Convenio , en lo relativo a la antigüedad.

"Los pronunciamientos de esta Sala analizados en el fundamento de derecho anterior, han coincidido en que, al margen de la calificación de la relación laboral como de indefinida no fija, resulta de aplicación el convenio colectivo, a todos aquellos trabajadores con contrato temporal fraudulento, sin que pueda pretenderse una exclusión artificiosa en base a la previsión convencional de que la norma se aplica tan solo al personal fijo de plantilla y no al indefinido no fijo.

Tal y como se señala en la Sentencia de 23 de enero de 2007 : A la trabajadora le resulta de aplicación el convenio colectivo de empresa, ya que el artículo 1.1 expresa con toda claridad que "el presente convenio colectivo será de aplicación al personal del ente público de RTVE y de las sociedades estatales Radio Nacional de España, SA y Televisión Española, SA, cualquier que sea su destino...", Así pues, resulta evidente que el convenio colectivo de empresa resulta de íntegra aplicación a los trabajadores incluidos en su ámbito subjetivo de afectación, sin que en modo alguno se excluya a los trabajadores indefinidos. De admitir que el convenio colectivo no es de aplicación a los trabajadores indefinidos, tal exclusión sería "contra legem" y vulneraría los artículos 14 de la CE y 15.6 y 17 del ET, ya que la reserva de la denominada progresión en el salario exclusivamente a favor sólo de trabajadores fijos no resultaría admisible".

También se considerarían aplicables los citados artículos en base a un argumento como es que el convenio colectivo es de fecha anterior a la doctrina del Tribunal Supremo de 20-1-98 , que construye la diferenciación entre relación laboral indefinida y fija. El convenio colectivo fue publicado en el BOE el 25 de marzo de 1994, con anterioridad a la creación jurisprudencial del concepto de indefinición como tercer género operativo en las Administraciones Públicas. Por este motivo, es lógico deducir que no pudo estar en el ánimo de las partes contratantes excluir a los trabajadores sujetos a relaciones laborales indefinidas del ámbito normado del mencionado convenio. Debiendo tenerse en cuenta además que el XVII convenio colectivo de empresa ha acordado extender a los trabajadores indefinidos los mismos derechos que a los fijos, excepción hecha de los vinculados a promoción (art. 15 ), traslado y restantes derechos vinculados a la plaza, que ninguna relación guardan con la progresión en el salario base (artículo 61 ) o en la antigüedad (artículo 63 ) o los complementos de permanencia en el nivel máximo (artículo 65 ).

En el mismo sentido se ha pronunciado la STSJ de Castilla La Mancha de 27 de abril de 2006, al señalar: "En el presente caso lo que se discute es el derecho de los actores en cuanto trabajadores de carácter indefinido, no fijos de plantilla, a percibir el complemento de antigüedad previsto por el art. 63 para el personal fijo, sin perjuicio del computo a estos efectos de los servicios prestados como personal interino, eventual o temporal cuando la contratación de esta naturaleza deviniera fija. En definitiva ahora se debate si pese a la dicción literal del art. 63 que reserva el devengo del complemento de antigüedad al personal fijo tienen también derecho a estos efectos económicos de la antigüedad el personal indefinido.

La respuesta ha de ser necesariamente afirmativa de conformidad con la sentencia de instancia y a estos efectos no puede olvidarse que la figura del contrato laboral de carácter indefinido y no fijo surge como una construcción eminentemente jurisprudencial a efectos de dar cobertura a la situación creada por las irregularidades cometidas por las administraciones públicas en la contratación laboral de personal con carácter temporal, siendo su primer exponente la STS de 29 de octubre de 1996, a la que siguieron otras como la de 30 de diciembre de 1996, 24 de abril de 1997, 20 de enero de 1998 y muchas mas posteriores en el mismo sentido, manteniéndose en todas ellas como criterio unificado, que las administraciones públicas ocupan una posición especial en materia de contratación laboral, sin que las irregularidades cometidas en tal ámbito puedan dar lugar a que los trabajadores así contratados adquieran la condición de fijos, ya que ello vulneraría normas de "ius cogens" como las que garantizan el acceso a la Administración a través del sometimiento a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

La figura viene configurada en palabras de la STS de 20-1-1998 dictada en Sala General en el sentido de que: «El carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente, a un término. Pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las administraciones públicas. En virtud de estas normas el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión legal del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato».

De lo anterior se desprende que la diferenciación fundamental entre el fijo de plantilla y el trabajador indefinido de la Administración pública se encuentra en la posibilidad y causas determinantes de la extinción de este último. Así se desprende también con claridad de la STS, dictada en Sala General, de fecha 27-5-02 cuando razonaba sobre el argumento de la Sala de Suplicación que identificaba la figura del indefinido con el interino por vacante indicando que: «Es cierto el razonamiento en cuanto al momento de la extinción; pero nada más. Porque, aunque la condición de temporal de un trabajador cada vez se va aproximando más a la del no temporal, y se les van reconociendo los mismos derechos laborales, cuando esta Sala introdujo la figura del temporalmente indefinido salvaba de las limitaciones y cortapisas propias de los trabajadores temporales a quienes no lo eran porque se negaba la eficacia a la cláusula de su temporalidad; pero hubiera incurrido en ofensa a los Principios constitucionales de igualdad de oportunidades, mérito y capacidad, tan reiterados a lo largo de esta Sentencia, si hubiera proclamado una absoluta identidad jurídica entre el fijo y el indefinido temporal. No puede producir preocupación jurídica equiparar la extinción de estos contratos con la de los interinos por vacante, porque la justificación de la existencia de unos y de otros responde a una misma causa y necesidad. Donde se sitúa la diferenciación de tratamiento legal entre el interino por vacante y el indefinido temporal es durante la vigencia y desarrollo del contrato, al negar cualquier consecuencia negativa que pudiera mermar los derechos laborales, sindicales y de Seguridad Social del trabajador, por una pretendida e inexistente temporalidad».

Se dice lo anterior para poner de manifiesto que la jurisprudencia que creó la figura del trabajador indefinido de la Administración Publica la configuró diferenciándola de la relación temporal en su régimen (derechos laborales, sindicales y de Seguridad Social del trabajador), salvo en su extinción momento en que aparece equiparada a la interinidad por vacante. En consecuencia con la voluntad de que su régimen coincidiese con el del fijo de plantilla en todo salvo en la posibilidad de su extinción y las causas determinantes de la misma.

Pese a lo dicho no puede descartarse la posibilidad teórica de que el Convenio Colectivo estableciera una diferencia de trato en el régimen jurídico entre el indefinido y el fijo de plantilla durante la vigencia de la relación indefinida fundada en una causa objetiva y razonable. Pero en el presente caso no existe esa justificación para el trato retributivo distinto entre el fijo de plantilla y el indefinido, tal razón ni se acredita, ni siquiera se alega por la empresa, que funda su postura en la dicción literal del art. 63 del Convenio , máxime cuando el mencionado precepto define el complemento de antigüedad como el que retribuye la vinculación y dedicación personal ininterrumpida del trabajador a RTVE, no existiendo ni exponiéndose por la empresa ninguna razón objetiva que justifique la desigualdad del trato retributivo en el particular objeto de debate. Tampoco podríamos alcanzar la solución que propone la recurrente partiendo de la interpretación del texto del convenio si reparamos en que por su fecha de redacción el art. 63 del Convenio Colectivo de aplicación no pudo prever la figura posterior del indefinido cuya creación jurisprudencial es de fecha posterior, así el precepto menciona y distingue tan solo de un lado a los trabajadores fijos de plantilla y de otro a los trabajadores temporales, interinos o eventuales sin que en ningún momento mencione a los indefinidos. En estas circunstancias la naturaleza y características de la figura del indefinido nos lleva a asimilar su régimen al del fijo en esta materia pues en definitiva la figura del indefinido nace con posterioridad a la redacción del precepto y con la pretensión de ser, salvo en la extinción, un trasunto de la fijeza.

Todo lo dicho queda confirmado tras la nueva redacción del artículo 15.6 del ET dada por la Ley 12/2001 , sobre medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad cuyo objeto fue la de adaptar nuestro ordenamiento a las reglas de la cláusula 4ª de dicha Directiva 1999/70 que en la concreta materia de antigüedad establece como excepción al trato igualitario de los trabajadores contratados temporalmente la de que «criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas». Precepto que ha decantado de manera firme nuestra jurisprudencia en materia de igualdad de trato sobre la retribución de la antigüedad de la que son expresión la de 7-10-02, 17-5-04 11-5-05 entre otras. No siendo posible establecer una desigualdad de trato en esta materia entre el indefinido y el fijo cuando esta queda expresamente proscrita por la legislación para el trabajador temporal.( SSTSJ CAT 16.11.2007 RS 6226/06, 21.2.2008 RS 7945/2006, 5.3.2008 RS 8245/2006 y 6.3.2008 RS 8723/06 ,entre otras).

A lo expuesto podemos añadir que por parte de la Sala IV del TS, en relación con CORREOS SAE, empresa con la que la recurrente presenta innegables paralelismos, en sentencias de 27 de septiembre de 2006 y 13 de marzo de 2007 , referidas a un determinado plus vinculado a la antigüedad que se reconocía a los trabajadores fijos pero no a los temporales, llega a la conclusión de que no es correcta esta diferencia de trato, señalando que "esta conclusión se encuentra en línea con la doctrina seguida por esta Sala en anteriores ocasiones (aparte de la ya referida al "plus convenio"), en las que se ha mantenido la procedencia de reconocer -en general- el complemento de antigüedad en favor de los trabajadores temporales, pese a la indicación en contrario por parte de la norma pactada colectiva. Y más específicamente, tratándose del convenio de "Correos y Telégrafos", aparte de las decisiones ya referidas sobre el "plus convenio", es de señalar que también se ha sostenido que los trabajadores eventuales tienen derecho a la paga de resultados -años 1999, 2000 y 2001-, habida cuenta de que "el principio de igualdad ante la Ley, en expresión tomada del artículo 14 del Convenio de la OIT, determina que las tablas salariales deben fijarse de acuerdo con el principio de salario igual por un trabajo igual"; así como al incentivo específico de área de actividad y centro, pues "toda la finalidad hermenéutica tendente a la ruptura del principio de igualdad deberá venir apoyada en elementos de suficiente contundencia para su justificación".

"Dicha decisión -continúa diciendo el Tribunal Supremo- se refuerza con otras afirmaciones ofrecidas por la jurisprudencia constitucional para la que si bien la duración del contrato no es un factor desdeñable a la hora de establecer ciertas diferencias (SSTC 136/1987, de 22/julio; y 177/1993, de 31 /mayo ), las mismas han de tener su origen en datos objetivos relacionados con la prestación de trabajo o el régimen jurídico del contrato que las expliquen razonablemente (STC 177/1993, de 31 /mayo ), pero no alcanzan al distinto tratamiento sin apoyo en datos objetivos, incrementando las dificultades de un conjunto de sujetos sin poder negociador propio (STC 136/1987, de 22 /julio ), o las diferencias retributivas ajenas al contenido y condiciones de la prestación de trabajo (STC 177/1993, de 31 /mayo ), porque no es compatible con el artículo 14 CE un tratamiento "que configure a los trabajadores temporales como colectivo en una posición de segundo orden en relación con los trabajadores con contratos de duración indefinida, a los que a veces se singulariza calificándolos como "trabajadores fijos" o "trabajadores de plantilla", en denominaciones tan imprecisas técnicamente como potencialmente discriminatorias si con ellas se quiere identificar una especie de estatuto de "trabajador pleno" de la empresa, por oposición a un estatuto más limitado o incompleto de trabajador temporal" (STS 104/2004, de 28 /junio ). De esta forma se proscribe cualquier diferencia entre trabajadores fijos de plantilla y trabajadores temporales que implique un trato discriminatorio. En concreto se declara discriminatoria: con carácter general, toda diferencia en aquellos aspecto de la relación de trabajo en los que exista "igualdad radical e inicial entre unos y otros trabajadores"; y más específicamente, las diferencias salariales "cuando se demuestre que todos realizan un trabajo igual o similar" (STC 136/1987 )".

Por consiguiente, respecto de la pretensión relativa a la declaración de antigüedad, debe estimarse el recurso, toda vez que no existe controversia con la fecha de la misma, sino con su propio reconocimiento, que, a tenor de cuanto se ha afirmado, carece de base jurídica sólida, en cuanto supone excluir de un derecho laboral a un colectivo que, en cualquier otro ámbito ajeno a la Administración pública, vería satisfecha su pretensión, y cuya única diferencia se ampara en una diferencia de trato no justificada únicamente en la forma de acceso al puesto de trabajo, que determina ya en sí una situación de diferente estabilidad frente a quien lo consolida como fijo de plantilla, pero en cuya vigencia y ejecución no justifica diferencia de trato respecto de los derechos derivados de la relación de trabajo como es el caso de la pura antigüedad en la prestación de los servicios.

En tal sentido se ha pronunciado asimismo la Sala en los asuntos citados y en particular en el último de los transcritos en los siguientes términos:

"También esta cuestión ha sido abordada por la Sala, entre otras, en Sentencias nº 2063/2008 de 6 de marzo (RS 8723/2006), nº 1639/2008 de 21 de febrero (RS 7945/2006), n º 8654/2007 de 10 de diciembre (RS 12/2006) y n º 8044/2007 de 16 de noviembre (RS 6226/2006 ), sosteniendose que no se aborda en el procedimiento la asignación a las demandantes de una determinada categoría profesional superior a la que tienen reconocida, sino que se trata de una pretensión múltiple, que pasa por establecer la calificación de la relación que une a las partes como fija o, subsidiariamente, indefinida, declarando la aplicabilidad a las demandantes del Convenio Colectivo de la empresa y, como consecuencia de ello, la asignación de una categoría del convenio y la declaración de una determinada fecha a efectos de antigüedad y , específicamente, a los efectos de los artículos 61, 63 y 65 del Convenio .

Así pues, no estamos ante una demanda de clasificación profesional, cuyo objeto se limita a los supuestos en que se solicita una categoría profesional superior a la reconocida, sin abarcar los casos de interpretación de los preceptos legales o convencionales de aplicación, de ahí que, en el presente caso, la asignación a las demandantes de una categoría profesional no sea más que consecuencia lógica de la existencia de una relación laboral indefinida entre las partes, sometida a las previsiones del Convenio Colectivo, de manera que se trata de una modalidad ordinaria y no de la especial de clasificación profesional.

A mayor abundamiento, no consta que la empresa haya discutido el hecho de que las demandantes vienen ejecutando las funciones propias de redactora ( categoría del convenio colectivo), y los obstáculos convencionales para alcanzar la categoría podrán operar en caso de postularse como "causa petendi" de tal asignación el desarrollo de funciones de superior categoría, pero no cuando la causa de pedir resulta de la aplicabilidad a las demandantes del convenio colectivo de empresa en relación con el desempeño, desde que se inicia la relación laboral y hasta la actualidad, de funciones propias de redactoras.

La circunstancia de que los trabajadores fijos deban ostentar la categoría de convenio, no significa que sólo los trabajadores fijos de TVE ostenten categoría de convenio, ya que también pueden ostentarla los trabajadores temporales que presenten sus servicios por cuenta de la demandada, y obviamente los que mantienen relación indefinida con la empresa."

TERCERO.- En segundo lugar, y respecto de la reclamación relativa a la retribución, esto es, a acceder a los niveles y sistema retributivo propio de los trabajadores fijos, concluida la existencia de una diferencia de trato no justificada, que impide mantener un distinto régimen jurídico para trabajadores fijos respecto de los trabajadores por tiempo indefinido, con exclusión por tanto de éstos del sistema aludido previsto en el convenio colectivo, la necesaria derivación del reconocimiento de una fecha de antigüedad, en tanto ésta constituye presupuesto necesario para fijar dicha conclusión, es el reconocimiento de los derechos que se vinculen a tal antigüedad así como el establecimiento de la misma como dies a quo de referencia para devengar los derechos salariales que se encuentren previstos en el convenio colectivo para su categoría profesional, pues, conforme se ha indicado ya, no cabe admitir la desigualdad de trato entre ambos colectivos en cuestión, fijo e indefinido, ya que ésta se ha rechazado respecto del trabajador vinculado por tiempo determinado (así lo ha declarado esta sala en sentencia de 21 de febrero de 2008, dictada en el recurso de suplicación 7945/2006 ).

Y, como también ha declarado recientemente esta Sala, así en sentencia núm. 2053/2008 de 5 de marzo de 2008 , dictada en el recurso de suplicación núm. 8245/2006, "los recurrentes, trabajadores de Televisión Española S.A. con relación laboral indefinida, están comprendidos dentro del convenio colectivo de RTVE, al no alcanzarles ninguna de las exclusiones del artículo 2 , ya que si bien han prestado servicios bajo diversas modalidades contractuales en los términos que recoge el hecho probado segundo, sus contratos han sido reputados fraudulentos por haber realizados funciones distintas de aquellas para las que fueron contratados y sin solución de continuidad desde las fechas de antigüedad que se les reconoce, ostentando categoría profesional regulada en el propio convenio al haber realizado tareas de redactores. Se les debe por ello reconocer los derechos del citado convenio, entre ellos los que postulaban en la demanda en relación a la antigüedad que pretendían, en concreto a) a efectos del cálculo de los complementos de antigüedad, b) a los efectos de la progresión en el salario base y c) a efectos de meritar y devengar el complemento de permanencia en el nivel máximo. No puede ser obstáculo a dicho reconocimiento el que los artículos 61, 63 y 65 atribuyan tales derechos solo a los trabajadores fijos, pues como dice la sentencia de esta Sala de 10 de mayo de 2007 , haciendo suya la doctrina contenida en la sentencia del T.S.J. de Madrid de 13 de junio de 2005 , "la distinción que establece el artículo 61 de la norma convencional aplicable en cuanto al derecho a la progresión en el salario solo a favor de los trabajadores fijos y no de los temporales, ha de entenderse superada a raíz de la introducción en el artículo 15 del ET del apartado 6 . Esta reforma fue operada por la Ley 12/2001y se ha traducido en la equiparación a nivel de legalidad ordinaria interna de ambas clases de trabajadores, conforme a las previsiones de la cláusula 4 del Anexo contenido en la Directiva 99/70/CEE , si bien dicha equiparación ya podía entenderse producida, aunque con matizaciones, por mor de la normativa constitucional (artículo 14 CE).

Por su parte el Tribunal Supremo en sentencias de 27 de septiembre de 2006 y 13 de marzo de 2007 , referidas a Correos, y en relación a un determinado plus vinculado a la antigüedad que se reconocía a los trabajadores fijos pero no a los temporales, llega a la conclusión de que no es correcta esta diferencia de trato, señalando que "esta conclusión se encuentra en línea con la doctrina seguida por esta Sala en anteriores ocasiones (aparte de la ya referida al "plus convenio"), en las que se ha mantenido la procedencia de reconocer -en general- el complemento de antigüedad en favor de los trabajadores temporales, pese a la indicación en contrario por parte de la norma pactada colectiva. Y más específicamente, tratándose del convenio de "Correos y Telégrafos", aparte de las decisiones ya referidas sobre el "plus convenio", es de señalar que también se ha sostenido que los trabajadores eventuales tienen derecho a la paga de resultados -años 1999, 2000 y 2001-, habida cuenta de que "el principio de igualdad ante la Ley, en expresión tomada del artículo 14 del Convenio de la OIT, determina que las tablas salariales deben fijarse de acuerdo con el principio de salario igual por un trabajo igual"; así como al incentivo específico de área de actividad y centro, pues "toda la finalidad hermenéutica tendente a la ruptura del principio de igualdad deberá venir apoyada en elementos de suficiente contundencia para su justificación".

"Dicha decisión -continúa diciendo el Tribunal Supremo- se refuerza con otras afirmaciones ofrecidas por la jurisprudencia constitucional para la que si bien la duración del contrato no es un factor desdeñable a la hora de establecer ciertas diferencias (SSTC 136/1987, de 22/julio; y 177/1993, de 31 /mayo ), las mismas han de tener su origen en datos objetivos relacionados con la prestación de trabajo o el régimen jurídico del contrato que las expliquen razonablemente (STC 177/1993, de 31 /mayo ), pero no alcanzan al distinto tratamiento sin apoyo en datos objetivos, incrementando las dificultades de un conjunto de sujetos sin poder negociador propio (STC 136/1987, de 22 /julio ), o las diferencias retributivas ajenas al contenido y condiciones de la prestación de trabajo (STC 177/1993, de 31 /mayo ), porque no es compatible con el artículo 14 CE un tratamiento "que configure a los trabajadores temporales como colectivo en una posición de segundo orden en relación con los trabajadores con contratos de duración indefinida, a los que a veces se singulariza calificándolos como "trabajadores fijos" o "trabajadores de plantilla", en denominaciones tan imprecisas técnicamente como potencialmente discriminatorias si con ellas se quiere identificar una especie de estatuto de "trabajador pleno" de la empresa, por oposición a un estatuto más limitado o incompleto de trabajador temporal" (STS 104/2004, de 28 /junio ). De esta forma se proscribe cualquier diferencia entre trabajadores fijos de plantilla y trabajadores temporales que implique un trato discriminatorio. En concreto se declara discriminatoria: con carácter general, toda diferencia en aquellos aspecto de la relación de trabajo en los que exista "igualdad radical e inicial entre unos y otros trabajadores"; y más específicamente, las diferencias salariales "cuando se demuestre que todos realizan un trabajo igual o similar" (STC 136/1987 )".

Por consiguiente, si la diferencia de trato entre trabajadores fijos y temporales no está justificada en los supuestos examinados por el Tribunal Supremo, tampoco existe base alguna para establecerla cuando se trata de trabajadores fijos e indefinidos".

Ello significa estimar en su integridad el recurso y con ello la demanda, para declarar el derecho del actor a regirse por las mismas condiciones respecto del cómputo de antigüedad y régimen de progresión salarial que los trabajadores fijos de plantilla de la empresa demandada TVE, S.A.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. José contra la sentencia de fecha de 13 de septiembre de 2006 del Juzgado de lo Social núm. 28 de los de Barcelona , recaída en el procedimiento núm. 294/2006, seguido a su instancia frente a Televisión Española, S.A., sobre reconocimiento de derecho, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, con estimación de la demanda, declaramos que el convenio aplicable al actor es el de la demandada TVE,S.A., como fecha de antigüedad en la citada empresa la de 19 de marzo de 2001, a los siguientes efectos: a) a efectos del cálculo de los complementos de antigüedad, artículo 63.1 del Convenio b) de progresión en el salario base, artículo 61 del Convenio y c) a efectos de meritar y devengar el complemento de permanencia en el nivel máximo del artículo 65 del Convenio .

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.