Sentencia Social Nº 456/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 201/2016 de 31 de Mayo de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 06
Fax.: 928 32 50 36
Sección: CAR
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000201/2016
NIG: 3500944420140000429
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000456/2016
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000420/2014-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Gáldar
Intervención: Interviniente: Abogado:
Fiscal MINISTERIO FISCAL
Recurrente Melisa PLACIDO CASTELLANO BOLAÑOS
Recurrido SAT Nº 1821 COSTA CALETA
Recurrido FONDO DE GARANTÍA SALARIAL DEL ESTADO
En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de mayo de 2016.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE
MOYA, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000201/2016, interpuesto por Dña. Melisa , frente a Sentencia
000198/2015 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Gáldar los Autos Nº 0000420/2014, en reclamación de Despido
siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Melisa , en reclamación de Despido siendo demandados SAT Nº 1821 COSTA CALETA, FONDO DE GARANTÍA SALARIAL DEL ESTADO siendo parte el MINISTERIO FISCAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 17.11.2015 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Doña Melisa , con DNI Nº NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Sociedad Agraria de Trasformación Nº 1821, con antigüedad desde el 22 de noviembre de 2004 , con la categoría profesional de peona y salario diario de 40,17 euros.

(Hecho probado conforme a los folios Nº 68, 84 a 92 y respecto al salario conforme al Convenio Colectivo de Empaquetado de Plátanos de la Provincia de Las Palmas)

SEGUNDO.- La actora estuvo en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común los siguientes periodos: Del 28 al 29 de marzo de 2013 (Cuadro grave polimenorrea) Del 17 de abril al 29 de abril de 2013.(Cuadro grave polimenorrea) Del 14 de octubre al 19 de noviembre de 2013.(Cuadro grave polimenorrea) Del 20 de marzo al 1 de abril de 2014.

Del 12 de mayo al 20 de mayo de 2014.(Cuadro grave polimenorrea) Del 18 de agosto al 24 de octubre de 2014.(Cuadro grave polimenorrea) (Hecho probado conforme a los folios Nº 64, 65 y 76 de las actuaciones)

TERCERO.- La Dra. Doña Encarna , asistió a la actora en el Centro de Atención Primaria de Gáldar, en las fechas y con las indicaciones que a continuación se detallan: 6 de febrero de 2014 .....'Consulta' 10 de marzo de 2014 ... 'Reposo 24 horas' 2 de mayo de 2014 ... 'Acudió a consultas' 25 de junio de 2014 ... 'Reposo 24 horas' 7 de julio de 2014 ....... 'Consulta' 28 de julio de 2014 ... 'Reposo 24 horas' (Hecho probado conforme al folio Nº 66 de las actuaciones)

CUARTO.- La actora 'asistió a extracciones' al Centro de Salud de Gáldar en fecha 29 de julio de 2014.

(Hecho probado conforme al folio Nº 67 de las actuaciones)

QUINTO.- La actora asistió a consulta en la Unidad de Salud Mental de Bañaderos en fecha 5 de marzo de 2014.

(Hecho probado conforme al folio Nº 67 de las actuaciones).



SEXTO.- La empresa demandada procedió al despido de la actora mediante escrito de 25 de noviembre de 2014, con el siguiente tenor literal: 'Por el presente escrito lamentamos comunicarle la decisión que la empresa se ha visto obligada a adoptar de proceder a la extinción y resolución de la relación laboral que mantiene usted con la misma al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.d) del RDLeg 1/1995, de 24 de marzo por el que se aprueba el Estatuto de los Trabajadores , por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que superen el 20% de las jornadas hábiles sen dos meses consecutivos y el 5% de ausencias en días laborables en los doce meses anteriores, por lo que procedemos a la extinción y resolución laboral con efectos desde el 25 de noviembre de 2014.

En efecto, en los periodos de referencia reseñados se ha ausentado usted de su puesto de trabajo, con justificación o sin ella, los siguientes días: Seguro de enfermedad del día12/5/2014 al 20/5/2014 Seguro de enfermedad del día 20/3/2014 al 1/4/2014 Seguro de enfermedad del día 14/10/2013 al 19/11/2013 Seguro de enfermedad del día 17/4/2013 al 29/4/2013 El día 10/3/2014 el día 5/3/2014 el día 6/2/2014 el día 28/7/2014 El día 2/5/2014 el día 25/6/2014 el día 7/7/2014 el día 29/7/2014....' (Hecho probado conforme al folio Nº 62 de las actuaciones).

SEPTIMO.- La actora percibió de la empresa demandada en fecha 25 de noviembre de 2014, en concepto de indemnización por despido objetivo la cantidad de 10.256,75 euros .

(Hecho probado conforme al folio Nº 69 de las actuaciones).

OCTAVO.- La actora no ostenta ni ha ostentado cargo representativo o sindical alguno.

(Hecho conforme).

NOVENO.- A la relación laboral existente entre las partes resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Empaquetado de Plátanos de la Provincia de Las Palmas, publicado en el BOP el 4 de marzo de 2011.

(Hecho no controvertido) DÉCIMO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 28 de noviembre de 2014, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio en fecha 12 de diciembre de 2014, el mismo concluyó con el resultado de 'sin avenencia'.

(Hecho probado conforme a la documentación obrante en autos).



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: DESESTIMO la demanda interpuesta por DOÑA Melisa frente a SAT COSTA CALETA Nº 1821, ABSOLVIENDO a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Melisa , siendo impugnado de contrario, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de la actora, con categoría profesional de peona, y declara procedente el despido objetivo de la trabajadora, acordado por la empresa por absentismo, con amparo en el art. 52 letra d) del Estatuto de los Trabajadores .

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en un motivo de nulidad y dos motivos de censura jurídica.

Así, en primer lugar y con amparo en el art. 193.a) de la LRJS pide, sin cita de precepto alguno, la anulación de la sentencia por indefensión, vulneración del derecho a la legitima defensión y a valerse de todos los medios de prueba.

Alega, como fundamento de la nulidad, que solicitó antes del juicio, y luego en el juicio la pericial médico- forense y la misma le fue denegada.

Para dar solución al motivo así articulado hay que tener en cuenta: a) que la pericial médica es prueba de parte, que se llevará a cabo en el acto del juicio; presentando los peritos su informe y ratificándolo.

b) que el art. 6.6. de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita , reconoce a quienes legalmente gocen de este beneficio el derecho a: '...Asistencia pericial gratuita en el proceso a cargo del personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales, o, en su defecto, a cargo de funcionarios, organismos o servicios técnicos dependientes de las Administraciones públicas.

Excepcionalmente y cuando por inexistencia de técnicos en la materia de que se trate, no fuere posible la asistencia pericial de peritos dependientes de los órganos jurisdiccionales o de las Administraciones públicas, ésta se llevará a cabo, si el Juez o Tribunal lo estima pertinente en resolución motivada, a cargo de peritos que, por insaculación, sean designados entre los técnicos privados que correspondan.

El Juez o Tribunal podrá acordar en resolución motivada que la asistencia pericial especializada gratuita se lleve a cabo por profesionales técnicos privados cuando deba prestarse a menores y personas con discapacidad psíquica que sean víctimas de abuso o maltrato, atendidas las circunstancias del caso y el interés superior del menor o de la persona con discapacidad, pudiendo prestarse de forma inmediata...'.

c) que el art. 193 de la LRJS establece en su párrafo segundo afirma: '...Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas...'.

A partir de lo expuesto el motivo ha de decaer, pues no constando que la actora goce del beneficio de justifica gratuita, el uso del médico forense es una facultad del Juez que puede acordarlo o no, de oficio o a petición de parte, si lo considera necesario u oportuno.

La parte alega que mediante el forense pretendía acreditar que las enfermedades tenían el mismo origen y que se trataba de un cuadro grave.

Todo ello podía la parte acreditarlo con un perito médico de parte; a lo que hay que añadir que del propio relato fáctico resulta el origen de la totalidad de las bajas que, en efecto, tiene su origen en el mismo proceso de enfermedad.

Por ello estima la Sala que no ha habido indefensión alguna, pues la parte pudo practicar su prueba pericial médica, ya que la del forense es prueba que depende del Juez, salvo que la parte goce del beneficio de justicia gratuita.

Procede por lo expuesto, la desestimación del motivo.



SEGUNDO.- En segundo lugar y con amparo en el art. 193.c) de la LRJS , alega infracción del art. 52.d), en relación con el 55.5. del Estatuto de los Trabajadores ; 108.2 de la LRJS y 14 , 15 y 43 de la Constitución Española .

Argumenta la parte que la razón de ser del despido es la enfermedad de la actora que es una enfermedad de las mujeres, y, por tanto, se trata de un despido discriminatorio.

Invoca en su apoyo la Sentencia de la Sala de lo Social de 25.1.2011 (Recurso 204/2010 ).

Para dar solución a la cuestión así planteada hay que tener en cuenta que la Sentencia citada lo que resuelve es un despido donde la empresa alega que la causa del mismo eran las repetidas bajas, aunque no invoca el art. 52.d) del Estatuto de los Trabajadores , y, además reconoce la improcedencia y paga la indemnización correspondiente.

No se resolvió en dicha litis un tema de discriminación por razón de sexo, ni la enfermedad era propia de las mujeres (se trataba de un cáncer), y lo único que se examina era si el despido disciplinario de una persona por estar enferma y tener bajas, justificaba la nulidad del despido por suponer una estigmatización del trabajador.

Tal situación, y el razonamiento jurídico que acompaña a aquél despido, no es aplicable al supuesto de autos donde estamos a presencia de un despido por absentismo.

El legislador establece que la reiteración de faltas aún justificadas permite despedir, y dentro de estas incluye las bajas por enfermedad inferiores a 20 días.

Por ello en el caso de autos lo que existe es la aplicación del precepto legal art. 52.d) del E.T . a una trabajadora que tiene bajas reiteradas que dan lugar a su inclusión en la previsión de dicho precepto lo que excluye toda idea de discriminación; sin que sea relevante el hecho de que las bajas tiene que ver con una enfermedad propia de las mujeres.

El Juez reconoce que hay un porcentaje en 2 meses del 41% de absentismo, siendo el absentismo anual, también según el Juez del 8,1% de las jornadas hábiles.

Tales datos, no cuestionados por la parte, tienen perfecto encaje en el art. 52.c) del Estatuto de los Trabajadores que es la norma que el Juez aplica para extinguir el contrato por causas objetivas, declarando procedente el mismo.

No constata la Sala la existencia de discriminación alguna, sino la pura aplicación de la Ley, por lo que el motivo ha de desestimarse.



TERCERO.- Por último y también con amparo en el art. 193.c) de la LRJS alega infracción de los arts. 52.d) en relación con el art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , entendiendo que de no prosperar la alegación anterior el despido debió declararse improcedente al tratarse de una enfermedad de naturaleza grave que debió por ello excluirse del conjunto.

Para dar solución a la cuestión así planteada hay que partir del art. 52.c) del Estatuto de los Trabajadores que en su párrafo último afirma: '...Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave...'.

?La actora tiene bajas por cuadros graves de polimenorrea.

La cuestión a dilucidar es si la polimenorrea es una enfermedad grave a las que se refiere el art. 52.d) del E.T ., cuando habla de cáncer o enfermedad grave.

Para dar solución a la cuestión así planteada hay que señalar que según la doctrina científica médica la polimenorrea se trata de una alteración del ciclo menstrual y está condicionado por la duración del sangrado así como su intensidad y sobre todo por el intervalo que hay entre cada menstruación. Debemos saber que no todas las mujeres tienen el mismo ciclo menstrual ni menstrúan el mismo día como si estuviese programado para ello.

Algunas tardan más, otras menos y otras sufren una gran irregularidad. En el caso de la polimenorrea los ciclos menstruales son inferiores a 25 días, adelantándose alrededor de cinco días si se compara con el mes anterior. Esto puede generar preocupaciones en la mujer que lo sufre, porque puede ser un desarreglo pasajero, pero cuando es una constante lo normas es que se visite al ginecólogo.

Puede producirse por estrés físico o emocional, algo que hace que se generen desequilibrios hormonales. Otra causa puede ser la endometriosis (crecimiento anormal de la células del endometrio) o también una producción insuficiente de progesterona durante la segunda mitad del ciclo. Otra posible causas puede ser una alteración de la glándula tiroides, pero eso es algo que debería determinar el ginecólogo en este caso realizando los análisis pertinentes.

No hay datos ni en autos ni la parte aporta prueba alguna para acreditar que se trata de una enfermedad calificable de grave.

Incumbe a la parte la carga de la prueba, a través de los medios probatorios oportunos que en el caso de autos han brillado por su ausencia.

Tal falta de prueba unida a la descripción que se hace acerca de las características de la enfermedad obliga a la Sala a desestimar el motivo, y, por tanto, a desestimar el recurso, confirmando la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Melisa contra la Sentencia 000198/2015 de 17 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Gáldar sobre Despido, y en consecuencia, confirmamos la misma.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Gáldar, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0201/16, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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