Sentencia SOCIAL Nº 461/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 223/2017 de 13 de Febrero de 2018

Encabezamiento

1 Recurso Suplicación 223/2017
Recursos de Suplicación - 000223/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a trece de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 461/2018
En el Recursos de Suplicación - 000223/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de noviembre
de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 8 DE VALENCIA , en los autos 000290/2016, seguidos
sobre INVALIDEZ- CARENCIA, a instancia de Leocadia asistida por la letrada Dª. Eusebia María Cabeza
Gras, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y en los que es recurrente INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Inmaculada
Linares Bosch.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: -Que estimo la presente demanda, en cuanto a su petición subsidiaria, interpuesta por la Sra. Leocadia , con DNI nº NUM000 , asistida por el Letrado Sr. Emilio Piles Arnau contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social representado y asistido por la Letrada del INSS Sra. Carmen Carratala Teruel y declaro que la actora se encuentra afecta de INCAPACIDAD PERMANENTE en grado de PARCIAL para su profesión habitual de cocinera derivada de enfermedad común; con derecho a percibir por la actora la cantidad a tanto alzado de 24 mensualidades de su base reguladora mensual de 756,60 euros con fecha del causante jurídico en fecha 16 octubre 2015; condenando al ente gestor de la Seguridad Social a estar y pasar por tal declaración.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.-La demandante Sra. Leocadia , nacida el día NUM001 -1968, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 , siendo su situación de alta o asimilada al alta en el Régimen General, siendo su profesión habitual de cocinera con desempeño profesional anterior para la empresa Rodipla SL sin actividad laboral desde hace 3 años (hecho no discutido)

SEGUNDO.-La Dirección Provincial del Instituto de la Seguridad Social de Alicante, mediante Resolución de fecha 20 de octubre 2015 con efectos en fecha 19 octubre 2015, resolvió que no procede declarar a la actora en ningún grado de incapacidad permanente por contingencia común denegado por lo tanto el derecho a prestaciones económicas según el dictamen médico del EVI con fecha 19-10-2015 (expediente administrativo - por reproducido)

TERCERO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total asciende a 411,36 euros mensuales con fecha de efectos 16 octubre 2015 (hecho no discutido - cálculos de base reguladora aportados por la TGSS - expediente administrativo). -En cuanto a la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial se debe aplicar por la cantidad de 756,60 euros con fecha del causante jurídico en fecha 16 octubre 2015 (cálculos aplicables aportados por el ente gestor de la Seguridad Social en trámite de mejor proveer - consta en autos)

CUARTO.- La actora padece el siguiente diagnóstico y limitaciones funcionales: -Según valoración del informe médico forense, con fecha 1 agosto 2016, tras el análisis del informe de valoración médica, la documentación aportada y entrevista médico forense con la actora se acreditan las siguientes conclusiones: -las deficiencias más significativas son bloque infrahisiario con alto grado de implantación de marcapasos tricameral con ligera hipoquinesia septal FEVE en límite inferior normalidad (50% MAR15); hernia laterforaminal derecha L4-L5 con atrapamiento raíz L4 derecha según RMN de septiembre/12 y con resultados de EMG con territorios explorados con resultado normal; en análisis de informe del servicio de cardiología de fecha 8 febrero 2016 presenta ratificación de diagnostico cardiaco -los datos clínicos contenidos en la documental médica trasladada indica que la situación actual de la actora está parcialmente limitada para la realización de actividades que supongan esfuerzos físicos intensos o movimientos repetitivos de elevaciones de brazos izquierdo por encima del 45º; las recomendaciones médicas habituales tras la implantación de un marcapasos se debe evitar las exposiciones o actividades laborales en empresas o circunstancias donde existan campos magnéticos de gran intensidad; se deduce que no queda justificada la incapacidad permanente total demandada pudiendo invocarse una incapacidad parcial en virtud de las limitaciones indicadas

QUINTO.- La actora presenta reclamación previa a la vía jurisdiccional con fecha 20 noviembre 2015, que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial de Alicante del INSS, con fecha 12 febrero 2016 (expediente administrativo).



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL siendo impugnada por la representación procesal de Dª. Leocadia . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1 . Frente a la sentencia de instancia que declaró a la parte actora afecta de una incapacidad permanente en grado de parcial para su profesión habitual, interpone la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, recurso de suplicación y, en un primer motivo, redactado al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la nulidad de la sentencia, alegando que le causa indefensión por infracción del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del art. 97 de la LR. Sostiene la entidad gestora recurrente que la sentencia no se pronuncia sobre si la actora reúne o no la carencia para causar la IP Parcial, que la demanda se amplió para solicitar la IP parcial, razón por la que se tuvo que acordar un nuevo informe sobre la carencia y la base reguladora de la IP parcial, en el cual se indicó la falta de carencia, sin que la sentencia valore dicha falta de carencia, con cita de STS de 10-3-2003, rec. 2505/02 , que la parte actora debe acreditar los hechos constitutivos de su derecho y de la prueba no resulta que la actora tenga carencia.

2. El Tribunal Supremo, en Sentencia de 10-3-2003, rec. 2505/02 , señala, ' La sentencia de 28 de junio de 1994 (recurso 2946/93 ), dictada en Sala General en casación para la unificación de la doctrina, ha establecido que en los proceso de Seguridad Social, en donde se pide normalmente el reconocimiento del derecho a una prestación 'El actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho (la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección ...) y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes. La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, como ha señalado la doctrina científica, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos el juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse. En este sentido, el hecho de que la Entidad Gestora desestime la solicitud por una causa cuando está acreditada en el procedimiento la existencia de otra no impone al juez la obligación de estimar la demanda y reconocer la prestación cuando considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente acreditada no se tuvo en cuenta por el organismo gestor. De no ser así la tutela judicial y la garantía de la cosa juzgada podría no otorgarse en contra del mandato de la ley, que no es disponible ni para el juez ( artículo 1 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), ni para la Administración ( artículo 52.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ). Esto es lo que sucede en el ámbito de la jurisdicción revisora típica que es la contencioso- administrativa. En ella ese carácter revisor exige simplemente, como señala la sentencia de 21 de junio de 1.988 , que 'ni las partes ni desde luego el órgano judicial pueden traer al debate cuestiones nuevas, es decir, pretensiones que no hayan sido planteadas ante la Administración, pero lo que no está vedado a las partes es invocar nuevos motivos o alegaciones para fundamentar el recurso y la oposición, que el Tribunal a su vez puede introducir en la discusión y luego considerar en la sentencia'. Por lo demás, este es el principio que se contempla expresamente en los artículos 43 y 69 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ... Esta solución no produce indefensión alguna para el demandante. En principio quien afirma en un proceso la existencia de un derecho ha de estar en condiciones de alegar y probar en ese proceso la concurrencia de los requisitos que fundan su derecho y no puede invocar una situación de indefensión porque se alegue por la demandada o se aplique por el juez una previsión legal en virtud de un hecho directamente relacionado con la pretensión ejercitada que se ha probado en el proceso y que además costaba ya en el expediente administrativo. Por otra parte, hay que tener en cuenta que los artículos 85 y 87 de la Ley de Procedimiento Laboral permiten garantizar en la instancia la audiencia del demandado sobre las causas de oposición no alegadas con anterioridad. En este sentido se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Constitucional 41/1.989 , que establece en su fundamento jurídico cuarto que el hecho de que la falta del periodo de cotización no fuera tomado en consideración por las resoluciones administrativas no impide al órgano judicial, en su función revisora del Derecho aplicado, atribuir a los hechos probados sobre el período de cotización las consecuencias legales que estimó inherentes a los mismos'.

Esta doctrina es reiterada por la Sala en sentencias de: 30 de octubre de 1995 (recurso 997/95 ), sobre Incapacidad Permanente Parcial, señalando que 'La inexistencia de un presupuesto constitutivo de la pretensión judicial relativa al reconocimiento de una prestación de Seguridad Social puede y debe ser apreciada por el Organo Judicial, aún cuando no hubiera sido objeto de expresa alegación en la resolución administrativa que se combate'; 30 de enero de 1996 (recurso 1636/95), en donde la razón aducida en vía administrativa -que las secuelas de las lesiones no constituyen Invalidez Absoluta- no coincide con la oposición esgrimida ante el órgano jurisdiccional de que no cabe acceder a la situación de Invalidez Permanente desde la jubilación, ante lo que argumenta 'esta falta de correspondencia no puede cerrar el paso al conocimiento jurisdiccional de la cuestión planteada, cuando, como sucede en el presente asunto, el hecho en el que se apoya consta en el expediente administrativo; es únicamente esta exigencia de constancia de los hechos decisivos del caso en dicho expediente lo que se desprende del precepto del art. 141.2 LPL .'; 2 de febrero de 1996 (recurso 1498/1995), sobre Invalidez Permanente, pretensión que la Entidad Gestora desestimó en vía administrativa por no ser las lesiones constitutivas de tal situación y, estimar la necesidad de continuar recibiendo asistencia médica y, se adujo en el acto de juicio 'que el actor no tiene carencia exigida, cita art.

2 de la Ley 25/85 , cita sentencia del Tribunal Constitucional de 16-2-89 ', razonando que 'El hecho de que la falta de período de cotización para que se genere el derecho a la prestación no fuera materia debatida en vía administrativa previa no quiere decir que haya dejado de constituir un requisito en el que se fundamenta el derecho a la prestación; y, en consecuencia, por aquella omisión, que el juzgador haya de reconocer el derecho aún constando su inexistencia, según resulta de lo actuado en el proceso'; 24 de julio de 1996 ( recurso 3629/95), en donde tanto la sentencia de instancia como la de suplicación se limitaron a examinar si las secuelas padecidas eran constitutivas de Invalidez Permanente, que fue el fundamento de la resolución administrativa, pero no valoraron la objeción opuesta en vía judicial relativa a que el demandante no reunía el periodo de carencia exigible, que constaba en el expediente, manifestando que 'La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos ... Solo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho'; y, 5 de diciembre de 1996 (recurso 1633/96), también en proceso de Invalidez, en cuyo supuesto se denegó la solicitud por dos causas, no constituir las lesiones el grado de menoscabo suficiente para ser constitutivas de Incapacidad Permanente y, no encontrarse en alta o en situación asimilada al alta en la fecha del hecho causante, mientras que en la contestación a la reclamación previa sólo se adujo la primera de las causas de la resolución impugnada y la sentencia de suplicación anula la de instancia al haber resuelto apoyándose exclusivamente en una causa de denegación 'que se encontraba ausente en la reclamación previa'.



TERCERO.- Como la sentencia combatida, no resuelve conforme a esta reiterada y constante doctrina unificada en casación, que es la seguida por la sentencia de contraste, procede la estimación del recurso para casar y anular la misma y, resolver en suplicación, declarando la nulidad de la sentencia de instancia para que se dicte nueva resolución entrando a conocer sobre las cuestiones planteadas tanto por la parte actora como por la demandada, partiendo de lo decido en la presente sentencia sobre el motivo planteado en casación, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas.

3. En el presente supuesto, consta que la parte actora por escrito de 13-9-2016 amplió su demanda en el sentido de solicitar, subsidiariamente, el grado de IP Parcial, y celebrado el juicio, por providencia de 23-9-16, se acordó solicitar al INSS, 'certificado de la base reguladora de la IP parcial', requerimiento al que contestó el INSS mediante informe indicando que, 'La interesada no acredita la carencia necesaria (1800 x 78,83% = 1417 días) para tener derecho a una incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común. Días cotización real: 139. Pagas extras. 23. Total días cotización: 162'. Circunstancias que pese a hacerse constar en los Antecedentes de hecho de la sentencia de instancias, se omiten en el relato fáctico en el que no consta referencia alguna a los días cotizados, indicando el Magistrado en la fundamentación jurídica que al no haberse alegado con anterioridad al informe requerido como diligencia final, no cabe al desestimación de la prestación por falta de carencia.

Pues bien, el indicado razonamiento de la sentencia se opone a la doctrina expuesta, siendo evidente que al ampliar la demanda en el sentido de interesar la IP Parcial el 13-9-16 , celebrándose el juicio el 23-9-16 , fue necesario solicitar como diligencia final el cálculo de la base reguladora a efectos de completar el expediente, y en respuesta a dicho requerimiento se informó sobre la falta de carencia, integrando así dicho informe el expediente administrativo, por lo que la sentencia debió entrar a examinar la cuestión de fondo relativa a la concurrencia o no de dicho requisito constitutivo de la prestación solicitada alegada en el indicado informe, -en atención a lo dispuesto en el art. 138.2, en relación con la DA séptima, de la LGSS , vigente a la fecha del hecho causante-, y al no hacerlo incurre en la infracción denunciada, por lo que procede estimar el motivo y declarar la nulidad de la sentencia a fin de que se pronuncie sobre el fondo de la cuestión relativa a la carecía exigida para la prestación solicitada, indicando los días y periodos cotizados, pues únicamente teniendo las partes un conocimiento cabal de cuáles son los hechos que el Magistrado ha considerado probados, podrán impugnar en su caso la sentencia y pretender la revisión de aquéllos, por la vía del apartado b) del artículo 193 LRJS . La falta de concreción de los hechos probados en un recurso extraordinario como es el de suplicación puede perjudicar el derecho de defensa de las partes, pues sólo desde su conocimiento cabal pueden aquéllas instar su modificación o atacar la valoración jurídica que de los mismos se ha efectuado en la sentencia. Razones que conducen a declarar la nulidad de la sentencia de instancia y a acordar la devolución de las actuaciones al Juzgado de instancia, a fin de que se dice una nueva sentencia en la que se suplan las deficiencias apuntadas, haciendo uso de las diligencias finales que se estimen necesarias.

Fallo

Declaramos la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.8 de los de Valencia, de fecha 2-noviembre-2016 , en virtud de demanda presentada a instancia de Leocadia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL para que con retroacción de las actuaciones al momento de la sentencia se dicte otra nueva supliendo las deficiencias apuntadas en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0223 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a trece febrero de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.