Sentencia SOCIAL Nº 461/2021, Juzgado de lo Social - Albacete, Sección 3, Rec 292/2021 de 30 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

ALBACETE

DESPIDO Nº 292/2021

SENTENCIA: 00461/2021

En Albacete, a treinta de septiembre de dos mil veintiuno.

Vistos por mí, Dª María del Pilar Martínez Martínez, Juez Stta. del Juzgado de lo Social Nº 3 de Albacete, los autos de Despido, seguidos ante este Juzgado bajo el Número 292/2021, a instancia de Dª Celia, asistida del Letrado D. German Nieves Moreno, contra la empresa Odontológicas Villarrobledo S.L. (Clínicas Sanium), representada y asistida del Letrado D. Gonzalo Pérez Guerrero, habiéndose dado traslado a FOGASA que no comparece, cuyos autos versan sobre despido, atendiendo a los siguientes;

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 19 de abril de 2021 tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados la presente demanda que correspondió a este Juzgado, previo turno de reparto, demanda en la que la parte actora, tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derecho en los que fundamenta su pretensión, suplicaba se dictará sentencia por la que se declara el despido nulo, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, y de forma subsidiaria para el caso de que no se entendiera como nulo el despido, se declare como improcedente y se condene por esa declaración a: 3.306,78€, a 10.000€ en concepto de daños y perjuicios y morales como indemnización adicional y se declare que la elección de reincorporación o indemnización recae sobre su patrocinado.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se señaló para la celebración de los actos de conciliación y juicio el día 22 de septiembre de 2021, compareciendo las partes, las cuales después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho en los que fundaban sus pretensiones, solicitaron el recibimiento del pleito a prueba, que fue admitida. Tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, con el resultado que consta en la grabación efectuada al efecto y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de dictar sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.

Hechos

PRIMERO.- La actora, Dª Celia, con DNI Nº NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, Odontológicas Villarrobledo S.L. (Clínicas Sanium), con CIF B02409589, mediante la suscripción de contrato indefinido a jornada completa, código 100, antigüedad de 7 de junio de 2018 y salario de 1.108,34 con prorrata de pagas extraordinarias, salario que le era abonado por transferencia bancaria en los cinco primeros días de cada mes, documentos números 2 y 3 del ramo de prueba de la parte actora y 12 de la parte demandada, contrato de trabajo y nómina.

La trabajadora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante sindical de la empresa.

SEGUNDO.-La empresa Odontológicas Villarrobledo, S.L. entregó a la trabajadora con fecha 3 de marzo de 2021, carta de despido objetivo por causas económicas con efectos de 2 de marzo de 2021, que se da aquí por íntegramente reproducida en la que se hacía constar, entre otros, documento nº 4 acompañado a la demanda y número 10 del ramo de prueba de la parte demandada:

Las causas objetivas de carácter económico que han motivado esta decisión de amortizar su puesto de trabajo son las siguientes:

El importe de la cifra de negocio durante el ejercicio 2019 fue de 885.335,70 euros.

El importe de la cifra de negocio durante el ejercicio 2020 fue de 453.019,09 euros.

Así mismo las ventas durante los últimos tres trimestres en relación con los mismos trimestres del ejercicio 2019 han sido las siguientes:

2º trimestre 2019: 144.443,58 2º trimestre 2020: 47.480,05

3º trimestre 2019: 211.008,79 3ºtrimestre 2020:119.996,74

4º trimestre 2019: 270.663,92 4º trimestre 2020: 130.821,01.

TERCERO.-La empresa demandada se ha acogió a diferentes ERTES que por parte del Gobierno se han habilitado, a través de la Autoridad Laboral y la Seguridad Social, acogiéndose a los beneficios de exoneración de los ERTE.

Por Resolución de la Delegación Provincial de la Consejería de Economía, Empresas y Empleo de Albacete de 8 de abril de 2020, en el expediente de Regulación de Empleo NUM001 se constató la existencia de fuerza mayor, correspondiendo a la empresa la decisión sobre la aplicación d suspensión de los contratos o reducción de jornada que surtirán efectos desde el 14 de marzo de 2020 hasta el fin del período de estado de alarma, documento nº 1 del ramo de prueba de la parte actora.

En la carta de despido la empresa demandada no hizo constar que se había acogido a ERTES.

CUARTO.-La Sra. Celia desde el día 22 de febrero de 2021 hasta el día 23 de abril de 2021 se estuvo de baja laboral, por enfermedad común, siendo el tipo de proceso Corto, parte médico de incapacidad temporal, documento nº 5 de la demanda e Informe de Salud, documento aportado a su ramo de prueba.

QUINTO.-Se presentó por la parte demandada, la cuenta de pérdidas y ganancias abreviada, Impuesto de Sociedades de los años 2019 y 2020, que se dan aquí por reproducidos, así como el resto de documentos de la parte demandada. E igualmente se dan por reproducidos los documentos aportados por la parte actora.

SEXTO.-Tras el despido de la demandante y de otra trabajadora de la empresa demandada, la empresa no ha contratado a ningún trabajador, a excepción de una limpiadora durante 8 días, documento nº 4 del ramo de prueba de la parte demandada.

SÉPTIMO.-El día 14 de abril de 2021 se celebró ante el UMAC acto de conciliación que terminó 'sin avenencia', documento nº 6 acompañado a la demanda.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejercita por la parte actora, Dª Celia, acción de despido para que se declare el despido nulo, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, y de forma subsidiaria para el caso de que no se entendiera como nulo el despido, se declare como improcedente y se condene por esa declaración a: 3.306,78€, a 10.000€ en concepto de daños y perjuicios y morales como indemnización adicional y se declare que la elección de reincorporación o indemnización recae sobre su patrocinado.

La parte demandada se opone a la demanda, alegando en síntesis que el despido de la trabajadora obedeció a causas económicas, no siendo por la situación Covid 19, sino por las pérdidas que tuvo la empresa en tres trimestres consecutivos, de lo que presente documentación acreditativa. No fue despedida por su baja laboral, y no existe discriminación por estar de baja, y junto a la demandante se despidió a otra trabajadora también por causas económicas, dado que se querían amortizar los dos puestos de trabajo. Y desde que se despidieron hasta la actualidad no se ha dado de alta a ningún otro trabajador, solo a una limpiadora por 6 u 8 días. No se solicita por la petición de nulidad del despido, indemnización adicional, sino que se solicita por el despido improcedente, por lo que no cabe indemnización adicional que solo cabe cuando el despido es nulo. No procede otorgar indemnización adicional por despido improcedente.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados, según preceptúa el art.97.2 de la LJS, resultan de una valoración conjunta de la prueba practicada, la documental aportada por la parte actora junto al escrito de demanda y la aportada por las partes en el acto de la vista a su ramo de prueba, la cual ha sido concretada en los hechos probados.

TERCERO.-Nulidad del despido.

Procede en primer lugar analizar si el despido sufrido por la actora es nulo al haber sido despedida cuando se encontraba en situación de baja laboral, por lo que entiende la parte demandante hay discriminación por asimilación a discapacidad en virtud de la doctrina 'Daouidi' STJUE 1 de diciembre de 2016, C-395/15.

Pues bien, al respecto, sin duda el dictado de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de fecha 1 de diciembre de 2016, en el asunto C-395/15 Daouidi ha determinado un aumento considerable en pretensiones como la presente, destinadas a la postre a superar la tradicional consideración del carácter de improcedencia de la vinculación del despido de personas en situaciones de incapacidad temporal en base a la distinción entre enfermedad y discapacidad ( STS de 3 de mayo de 2016 con cita en la misma de precedentes). En este punto sin duda la citada sentencia del TJCE resultan especialmente interesante la cita de los parágrafos 42 y 45, recogiendo el primero: Por esa razón, a raíz de la ratificación por la Unión de la Convención de la ONU, el Tribunal de justicia ha estimado que el concepto de 'discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78 debe entenderse como referido a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas a largo plazo, que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores (véanse las sentencias de 11 de abril de 2013, HK Danmark, C-335/11 y C-337/11 , EU:C:2013:222 , apartado 38; de 18 de marzo de 2014, Z., C-363/12 , EU:C:2014:159 , apartado 76, y de 18 de diciembre de 2014, FOA, C-354/13 , EU:C:2014:2463 , apartado 53).Y en el segundo se dispone Por consiguiente, si un accidente acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, puede estar incluido en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78 (véase, por analogía, la sentencia de 11 de abril de 2013, HK Danmark, C-335/11 y C-337/11 , EU:C:2013:222 , apartado 41).A su vez resulta relevante destacar que la doctrina del TJCE en el caso Daouidi tiene como base el planteamiento de una cuestión prejudicial por el Juzgado de lo Social Nº 33 de Barcelona, quien sobre la citada resolución, dicta su sentencia de fecha 23 de diciembre de 2016, donde declara la nulidad del despido sufrido por el Sr. Luis Carlos y a su vez esa sentencia resulta revocada por la STSJ de Cataluña de fecha 12 de junio de 2017, en el que declara el despido improcedente, siendo especialmente relevante esta sentencia en la medida en que procede a analizar la doctrina del Tribunal de Luxemburgo en el siguiente sentido:

Debemos señalar, que de los considerandos 42 al 55, que también reproduce la sentencia de instancia, si alguna cosa ponen en evidencia, por la importancia que tienen en la resolución de este recurso, es que en principio el estado físico del trabajador accidentado es reversible (considerando 46); que 'el concepto delimitación 'duradera' de la capacidad de la persona, con arreglo al concepto de 'discapacidad' al que se refiere la Directiva 2000/78, debe ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme (considerando 51); el régimen jurídico de la incapacidad 'temporal', con arreglo al Derecho español, no puede excluir la calificación de la limitación de su capacidad como 'duradera', en el sentido de la Directiva 2000/78, interpretada a la luz de la Convención de la ONU (considerando 52); que el 'carácter 'duradero' de la limitación debe analizarse con respecto al estado de incapacidad del interesado en la fecha en la que se adopta contra él el acto presuntamente discriminatorio (considerando 53); y por último, 'Corresponde al juzgado remitente comprobar si la limitación de la capacidad del interesado tiene carácter 'duradero', ya que tal apreciación es, ante todo, de carácter fáctico (considerando 55)'.

La traslación de la citada doctrina determina una doble exigencia probatoria en orden a la posibilidad de apreciar la concurrencia de la situación discriminatoria determinante de la nulidad pretendida, como es por una parte alcanzar la convicción de que concurre la situación de duradera respecto a la incapacidad del interesado, elemento de naturaleza objetiva y en segundo lugar, alcanzar la convicción de que existe una relación causal entre la situación equiparable a discapacidad y la decisión adoptada por la empresa, elemento subjetivo que sin duda requiere a la prueba de presunciones como cauce normal a la hora de establecer ese presupuesto.

En el caso de Dª Celia, debe excluirse la posibilidad de declarar la nulidad. Desde la perspectiva de la doctrina expuesta se debe concluir que la parte actora no ha desplegado especial prueba técnica destinada a adquirir la convicción de que realmente puede merecer la situación de duradera de la limitación que sufría a fecha 22 de febrero de 2021, cuando se le dio la baja médica. La prueba desplegada a instancia de la parte actora no acredita que Dª Celia se encontrase en situación de imposibilidad duradera de trabajar, no se ha desplegado prueba objetiva que así lo acredite, y a dicha parte correspondía acreditarlo en virtud del principio de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la LEC. Al contrario, lo que se acredita del parte de baja médica es que el período de baja se estimaba corto, como así se hace constar en el mismo, estando acreditado asimismo por el Informe de Salud aportado por la actora que estuvo de baja médica dos meses, siéndole dada el alta médica con fecha 23 de abril de 2021; siendo por tanto notorio que la decisión de la empresa en orden a poner fin a la relación laboral no se encuentra en la existencia de una previsión de que la demandante no pudiera realizar su labor por motivos de salud.

Por tanto, cabe considerar que no ha existido discriminación alguna a la trabajadora, por lo que la comunicación por la empresa de la finalización de su relación laboral cuando se encontraba en situación de baja por enfermedad, no lesiona ningún derecho.

Por todo ello, el despido no puede ser declarado nulo, desestimándose en consecuencia, la petición principal de nulidad del despido.

CUARTO.-Improcedencia del Despido.

Se solicita de forma subsidiaria se declare la improcedencia del despido sufrido por la actora.

Establece el artículo 2del Real Decreto Ley 9/20202 las Medidas extraordinarias para la protección del empleo, disponiendo que: 'La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.

En el caso de autos está acreditado que se con fecha 25 de marzo de 2020 se solicitó la suspensión de los contratos de trabajo de los 14 trabajadores de la plantilla de la empresa demanda, durante el período del 14 de marzo hasta el fin del período del estado de alarma, alegando razones de fuerza mayor como consecuencia de la situación de crisis originada por el Covid-19. La Delegación Provincial de la Consejería de Economía, Empresas y Empleo de Albacete por Resolución de fecha 8 de abril de 2020, resolvió constatar la existencia de fuerza mayor, correspondiendo a la empresa la decisión sobre la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirían efecto desde el 14 de marzo de 2020, hasta el fin del período de estado de alarma, documento nº 1 de la parte demandada. Recordemos que el estado de alarma finalizó el día 9 de mayo de 2021.

La empresa demandada, con fecha 3 de marzo de 2021, vigente el estado de alarma y el Expediente de Regulación de Empleo entrega carta de despido a la trabajadora demandante basada en causas económicas, infringiendo con ello lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto 9/2020, de Medidas Extraordinarias para la protección del empleo, pues no debió despedir a la trabajadora en ese preciso momento vigentes las medidas extraordinarias para la protección del empleo, donde las causas económicas alegadas por la empresa no pueden entenderse como justificativas del despido. Es por ello, que el despido debe ser declarado improcedente.

Así, declarado improcedente el despido de la actora, la empresa demandada, Odontológicas Villarrobledo, S.L., debe optar, a su elección, en el plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones de trabajo que tenía a la fecha del despido llevado a cabo el día 2 de marzo de 2021, con efectos de ese mismo día, o satisfacer al mismo la indemnización prevista en la Disposición Transitoria Quinta del Real Decreto-Ley 3/12, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, si bien, únicamente se devengarán salarios de tramitación para el caso de que la empresa optase por la readmisión (art.56.2 del E.T.).

No procede dar la opción a la trabajadora de elegir entre su reincorporación a la empresa o la indemnización. Y ello porque la regla general de la opción entre la readmisión y la indemnización será siempre del empresario. Es cuando el trabajador tenga la condición de legal representante de los trabajadores (delegado de personal o miembro del Comité de Empresa), cuando tiene la facultad de optar entre la readmisión y el pago de la indemnización, que no es el caso. La sentencia citada por el Letrado de la parte actora del Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid, es la única que adopta la solución contraria y otorga al trabajador la opción entre la reincorporación o la indemnización, pero cabe considerar que dicha sentencia no crea jurisprudencia y no cabe acoger aquí sus fundamentos.

En consecuencia, y para el caso de que la empresa demandada, optase por la indemnización al trabajador demandante, la cantidad a abonar ascendería a la suma de 3.306,80 €tomando como base para dicho cálculo el salario mensual de 1.108,34€, atendiendo al período de duración de la relación laboral desde el día 7 de junio de 2018 hasta el día 2 de marzo de 2021, fecha esta última en la que produjo efectos el despido que ahora se declara improcedente.

QUINTO.-Se solicita por la representación de la trabajadora una indemnización adicional por despido improcedente en cuantía de 10.000€ en concepto de daños y perjuicios y morales.

La indemnización adicional no está prevista para el despido improcedente y al respecto cabe acoger el argumento esgrimido por la reciente sentencia nº 130/2021 de 1 de marzo, recurso 596/20, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que establece: 'La legislacion espanola no ha incluido ninguna indemnizacion especial o singular para el despido carente de causa ni ha distinguido diferentes clases de despido improcedente, calificacion que se aplica siempre que el despido no quede justificado por las causas previstas en la ley, a menos que incurra en alguno de los supuestos de nulidad. No cabe en el ordenamiento juridico espanol que cada juez o tribunal pueda imponer la indemnizacion que le parezca pertinente a tenor de las caracteristicas de cada despido improcedente. Si el legislador espanol no hubiera cumplido las disposiciones del Convenio, seria una cuestion que no puede ser examinada en el marco de un proceso judicial, sino en la normativa de la constitucion de la OIT y los medios de control que en ella se articulan respecto al cumplimiento de sus disposiciones por los Estados signatarios de los convenios'.

Por ello, no procede otorgar a la trabajadora demandante la indemnización adicional solicitada.

SEXTO.-El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.

Vistos además de los citados los demás preceptos de general aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEla demanda interpuesta por Dª Celia, asistida del Letrado D. German Nieves Moreno, contra la empresa Odontológicas Villarrobledo S.L. (Clínicas Sanium), representada y asistida del Letrado D. Gonzalo Pérez Guerrero, debo DECLARAR Y DECLARO LA IMPROCEDENCIADEL DESPIDOdel que ha sido objeto la demandante y, en consecuencia debo CONDENAR Y CONDENOa Odontológicas Villarrobledo (Clínicas Sanium) y a Fogasa a estar y pasar por la anterior declaración, debiendo optar la empresa demandada en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, entre la readmisión de la actora o el abono en concepto de indemnización de la cantidad de TRES MIL TRESCIENTOS SEIS EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS DE EURO (3.306,80€); con abono, en caso de optar por la readmisión, de los salarios de tramitación legalmente procedentes.

No procede otorgar a la trabajadora demandante la indemnización adicional solicitada.

El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.

Esta Sentencia no es firme, contra ella cabe RECURSO DE SUPLICACIONpara ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la mancha, el cual deberá anunciarse en el plazo de los CINCO DÍAS HABILESsiguientes a la notificación de la Sentencia, por escrito o comparecencia ante este Juzgado de lo Social.

1º) Todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social intente interponerRecurso de Suplicación,consignará como depósito la cantidad de 300 euros. El depósito se constituirá en la entidad de crédito y cuenta que luego se dirá, debiendo el recurrente hacer entrega del resguardo acreditativo en la secretaría del Juzgado, al tiempo de interponer el Recurso.

2º) El recurrente que no gozare del beneficio de justicia gratuita deberá acreditar al anunciar el Recurso haber consignado en la entidad de crédito y cuenta que luego se dirá, la cantidad objeto de condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista.

3º) El Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todos ellos y quienes tuvieran reconocido el beneficio de justicia gratuita, quedarán exentas de constituir el depósito referido y la consignación expresada.

4º) El depósito y/o consignación se harán en ingreso por separado exclusivamente en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que éste Juzgado tiene abierta en la Oficina del Banco de Santander, sita en la calle Marqués de Molins de Albacete, cuenta nº 0048 0000 65 0048 0292 21.

Si el ingreso se hiciera a través de otra entidad bancaria, la cuenta sería: ES 55.0049.3569.9200.05001274 concepto: Juzgado 0048 0000 65 0292 21.

La parte recurrente deberá especificar en el campo Concepto del resguardo de ingreso 'Recurso 34 Suplicación'.

Así lo acuerda, manda y firma, la Sra. Dª María del Pilar Martínez Martínez, Juez Stta. del Juzgado de lo Social Nª 3 de Albacete.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Sra. Juez que la dictó estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.