Sentencia SOCIAL Nº 472/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 417/2019 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Rollo número 417/2019
M.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCÍA-ATANCE
En Zaragoza, a veinticuatro de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen
y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 417 de 2019 (Autos núm. 233/2018), interpuesto por la parte INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos de
Zaragoza, de fecha 25 de marzo del 2019; siendo demandante D. Inocencio , sobre incapacidad permanente
total. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA-ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Inocencio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número Dos de Zaragoza, de fecha 25 de marzo del 2019, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que, estimando la demanda, en su petición principal, formulada por Inocencio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón de transporte de mercancía y descarga, con los derechos económicos que de ello se derivan sobre una base reguladora de 1.429,95 euros, con fecha de efectos de la baja en la actividad'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: ' 1.- El demandante D. Inocencio , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 .1981, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de peón de transporte de mercancía y descargador.

El demandante se encuentra empleado en la empresa 7 Alimentación 7 SA, dedicada al comercio al por mayor de azúcar, chocolate y confitería, principalmente.

2.- En fecha 14.01.2016 el Sr. Inocencio sufrió un accidente de tráfico -por atropello-, iniciando proceso de IT. Consecuencia de dicho accidente resultaron las siguientes dolencias en el actor: ' TCE (ATF). Hemorragia subaracnoidea traumática, hematoma subdural agudo traumático, fractura de tibia y peroné cerrada (IQª 1.16). Parálisis de oblicuo superior OD con diplopía vertical secundaria a traumatismo craneoencefálico (IQª de estrabismo-10.2017). SDR postconmocional, amnesia episódica y post-traumática (resuelta) y afectación cognitiva con perfil de deterioro de predominio cortico-subortical de predominio frontal (dorsolateral y orbitrobrental) con evolución favorable. Alt. Psicológica con substrato obsesivo- compulsivo sobre episodio traumático reagudizado (8.2016).' 3.- Con fecha 26.07.2017, a instancia del INSS se inició expediente de incapacidad permanente respecto del actor. En fecha 21.12.2017, el EVI emitió dictamen-propuesta con arreglo al cual el INSS, con fecha de 26.12.2017, deniega la prestación de IP del demandante por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral para ser constitutivos de una incapacidad permanente.

Interpuesta reclamación previa, la misma es desestimada por resolución de fecha 26.02.2018.

4.- Dentro del expediente administrativo de incapacidad permanente del actor, en fecha 12.12.2017 se emitió 'informe médico de síntesis' del que resulta como limitaciones funcionales y orgánicas: ' Diplopía vertical postraumática, con reciente IQª de estrabismo OI (IQª- 10.17) persistiendo actual diplopía OI en proceso evolutivo postqº. Leve enlentecimiento en la velocidad de procesamiento (impresiona de secundario a su déficit visual) y leve susceptibilidad en la interferencia a nivel mnesico que no interfiere en su funcionamiento ecológico.

No deterioro cognitivo. Mejoría psicométrica y funcional generalizada más acentuada en la fluencia verbal, función ejecutiva y nivel atencional. Persiste cierta dificultad en la dicción, en la escritura y en la lectura.

Torpeza en EIIZDA con ligera dismetría talón-rodilla (EII) y ligera alt. de la marcha con deambulación autónoma con leve inestabilidad (Romberg inestable sin llegar a caída; tándem posible con dificultad). Dificultad/torpeza en el contaje rápido de dedos. Progresión psicológica favorable reduciendo manifestaciones y conductas desadaptativas que generaban irritabilidad, respuestas obsesivas y de índole persecutorio, siendo capaz de controlar la labilidad emocional y la agresividad al tiempo que canaliza las reacciones de forma bastante proporcional al estímulo que las suscita'. Y como conclusiones 'Limitación para requerimientos de visión binocular, estereoscópica o de precisión y en entornos cinéticos o con riesgo evidente de traumatismo, así como actividades con riesgo para sí o terceros mientras persista diplopía (en proceso evolutivo postqº) e inestabilidad; limitación para deambulaciones prolongadas por terrenos irregulares/desniveles, y limitación para actividades con elevados requerimientos cognitivos y de comunicación interpersonal fluida al público. A valorar por el EVI'.

5.- Dentro del expediente administrativo de incapacidad permanente del demandante, en fecha 21.12.2017, el EVI emitió en Dictamen-propuesta en relación con el Sr. Inocencio según el juicio diagnóstico y valoración descrito en el Hecho Probado 2, indicando, en cuanto a las posibles limitaciones orgánicas y funcionales del actor, las mismas reflejadas en el precedente 'informe médico de síntesis'.

6.- En informe del HUMS de oftalmología de 09.01.2018 se indica, en cuanto a la diplopía que presenta el actor, que ésta es una secuela. En informe de fecha 12.01.2018 se le prescriben al sr. Inocencio gafas prismáticas, si bien las mismas solo suponen mejoría en posición estática. En esta fecha el actor presentaba una agudeza visual sin corrección de 1/1 en ojo derecho y de 0.9 difícil en ojo izquierdo, con tortícolis en visión lejana para compensar parcialmente la diplopía; también, desviación vertical de 8 dioptrías prismáticas de base superior en ojo izquierdo y 6 dioptrías prismáticas de base temporal en ojo derecho.

En informe del HUMS de oftalmología de 19.07.2018 se añade que 'En la exploración de abril de 2018 se observa mejoría de los síntomas, aunque el paciente refiere ver sobreimagen tanto en visión lejana como en visión próxima, por lo que se prescribe tratamiento con entrenamiento visual. Dados los síntomas, actualmente no puede conducir.' 7.- En informe médico forense de junio de 2018 se indica en cuanto a la diplopía del actor lo siguiente: 'Si bien ha mejorado mucho la diplopía con la intervención quirúrgica y el uso de gafas prismáticas, no ha desaparecido completamente, apareciendo cuando realiza movimientos oculares hacia abajo y hacia la izquierda, que compensa con inclinación de la cabeza, dificultado la lectura y la escritura, si bien de forma no intensa, correr, ducharse y la conducción de vehículos a motor'. Y entre las secuelas, dicho informe consideró 'Paresia del IV par craneal en ojo derecho con diplopía vertical en la parte izquierda e inferior del campo visual, afectando a la lectura y deambulación'.

En el apartado de perjuicio por pérdida de calidad de vida por secuelas, el informe forense considera un perjuicio en grado 'moderado' indicando 'Si bien las gafas prismáticas mejoran su diplopía, ésta no desaparece, suponiendo una dificultad/limitación para actividades que requieran dirigir hacia abajo la mirada (ducharse, correr por terrenos irregulares, lectura, escritura, conducir vehículos a motor (los precisaba para acudir al trabajo), su trabajo habitual (utilizaba maquinaria para transportar y elevar y bajar mercancía). Esta diplopía le supone una fatiga ocular. En los casos en que por alguna razón no pudiera llevar las gafas prismáticas la diplopía será superior'.

Y en el apartado de 'incapacidad para realizar su trabajo o actividad profesional tras la estabilización' se expresa 'Su diplopía le ocasiona una alteración parcial en una cantidad superior al 33 en el rendimiento normal de su trabajo o actividad profesional (no puede conducir para acudir al trabajo, trabaja con carretilla elevadora de carga y descarga en una empresa'.

8.- En informe de prevención y evaluación de la salud elaborado por Quirónprevención en fecha 02.03.2018 respecto del demandante se le declaró 'apto con limitaciones', concretándose éstas en 'evitar la conducción de carretillas y/o traspaletas autopropulsadas hasta nueva revisión'.

9.- Antes del accidente, las tareas que el demandante realizaba en su puesto de trabajo como preparador de pedidos eran las siguientes: El actor realiza la preparación de los pedidos de los clientes utilizando un terminal para localizar el contenido del pedido desplazándose por el almacén sobre una preparadora Para cada pedido se desplaza a la zona de palets o contenedores, lo coge (palet o contendedor) de forma manual y lo coloca en las palas de la preparadora para posterior dirigirse a las zonas indicadas en el terminar y preparar el pedido.

El picking se realiza a dos alturas con una altura máxima en el segundo nivel de 2 metros desde el suelo siendo la profundidad de las estanterías / niveles 1,5 metros. Los bultos a nivel del suelo y hasta una altura de 1,70 se colocan sobre palet.

Al finalizar el pedido, se dirige a la zona de expediciones, donde colocan el pedido y lo etiquetan.

Durante la jornada maneja un número de bultos que oscila entre 1200 y 1500 con un peso que oscila normalmente entre los 10-15 kg pudiendo llegar a manipular pesos de 25 Kg.

10.- En su reincorporación a la empresa, el Sr. Inocencio ha pasado a realizar tareas como limpiezas, recogidas de cartones, reparación de maquinaria, control de calidad, control de mercancía y etiquetado de productos. No hace las mismas labores que anteriormente. Ha dejado de manejar las traspaletas y toros, todo ello ante el informe del servicio de prevención que indicaba que no podía utilizar esta maquinaria.

Aunque su categoría como mozo especializado se ha mantenido en la empresa, su remuneración, sin embargo, se ha visto disminuida al no percibir ya el concepto identificado como 'prima' y que se abonaba variable y superior a 200 euros brutos mensuales por la preparación de bultos, actividad que ya no realiza el demandante al estar vinculada a las labores propias de carga y descarga, que ya no realiza.

11- La base reguladora mensual de la incapacidad permanente total solicitada es de 1.429,95 €. La base reguladora para la determinación de indemnización por incapacidad permanente parcial es de 1683,56 euros, fijándose la misma, en su caso, en 40.405,44 euros.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social estima la demanda interpuesta por D. Inocencio contra el INSS, declarándole afecto de incapacidad permanente total. Contra ella recurre en suplicación la Letrada de la Administración Pública de la Seguridad Social, formulando cinco motivos al amparo de la letra b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en los que postula la revisión del relato histórico de instancia.

La primera pretensión revisora se apoya: 1) En el certificado de empresa obrante a los folios 206 y 207 de las actuaciones, que acredita que las funciones del actor son de control de calidad, control de mercancías, limpieza y etiquetado de productos, entre otras, sin que su categoría profesional de mozo especializado se haya modificado tras el accidente de tráfico. El propio trabajador, en el escrito solicitando la incapacidad permanente, hizo constar como profesión la de mozo especializado (folio24).

Por el contrario, el citado documento no acredita la incerteza de la afirmación consistente en que este trabajador ha sufrido una disminución salarial porque dicha aseveración la declara probada la Jueza de lo Social con base en las nóminas obrantes en las actuaciones, sin que su apreciación probatoria haya quedado desvirtuada, en este concreto ámbito, por la prueba documental invocada a efectos revisorios.

2) En unas consultas informáticas aportadas por la propia parte recurrente, obrantes a los folios 214 a 220 y 223 de la causa, en las que no aparece la firma de ningún funcionario que se responsabilice de la certeza de sus datos, lo que obliga a concluir que carecen de eficacia revisora suplicacional (por todas, sentencias de esta Sala de 25-3-2015, recurso 107/2015; 5-7-2017, recurso 338/2017; y 19-7-2017, recurso 388/2017).

Por ello, procede estimar en parte esta pretensión revisora, añadiendo al hecho probado primero que las funciones del actor, cuya profesión habitual es la de mozo especializado, son de control de calidad, control de mercancías, limpieza y etiquetado de productos, entre otros, sin que su categoría se haya modificado tras el accidente de tráfico.



SEGUNDO .- La parte recurrente solicita la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, sustituyéndolo por otro en el que consten las dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales del demandante.

En realidad el ordinal cuarto solamente contiene el contenido esencial del informe médico de síntesis. La descripción de las dolencias y limitaciones del demandante está reseñada en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida. La Jueza de lo Social considera acreditado que el accionante presenta dicho cuadro secuelar sobre la base del conjunto de la prueba evacuada, atribuyendo virtualidad probatoria al informe del médico forense y al informe del servicio de prevención ajeno, sin que la prueba documental en que se fundamenta esta pretensión revisora, obrante a los folios 62 a 70, 34, 35, 39, 40, 77, 78, 108, 109 y 209 a 212, acredite, en el presente recurso extraordinario de suplicación, el error probatorio del Juzgado de lo Social, lo que obliga a desestimar este motivo.



TERCERO .- A continuación la parte recurrente pretende añadir dos hechos probados relativos a las indemnizaciones percibidas por el demandante y a la inexistencia del reconocimiento del grado de discapacidad, los cuales son palmariamente intranscendentes para la resolución del presente pleito de incapacidad permanente, lo que obliga a rechazarlos.

Por último, la prueba documental en que se basa la última pretensión revisora acredita su certeza, por lo que procede añadir un hecho probado con el texto siguiente: 'El actor es titular de los permisos de conducción clases AM y B con fecha de última renovación el 31-10-2011'.



CUARTO .- En el siguiente motivo del recurso, sustentado en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia la infracción de los arts. 193 y 194 Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS) y del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegando, en síntesis, que las dolencias de este trabajador son tributarias, por su gravedad, de una incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial para su profesión habitual, postulando que se estime la demanda.

El art 194.1 de la vigente LGSS regula la incapacidad permanente total en función 'del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente'. La disposición transitoria vigésima sexta de la LGSS establece que, hasta que entren en vigor dichas disposiciones reglamentarias, debe aplicarse la regulación del art. 194.4 de la LGSS que define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquella 'que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

El art. 194.3 de la LGSS, en la redacción aplicable en virtud de la disposición transitoria vigésima sexta, define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquélla que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona una disminución no inferior al 33 por cien en el rendimiento normal para dicha profesión, sin impedir la realización de las tareas esenciales de la misma. Por consiguiente, la capacidad laboral debe haberse reducido como mínimo un tercio pero sin alcanzar el grado de total.

Ante la dificultad de precisar matemáticamente el porcentaje de disminución del rendimiento, parece razonable partir del porcentaje citado como un índice aproximado, sin limitarse a un análisis cuantitativo. Se debe reconocer esta pensión cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad ( sentencia del TS de 30-6-1987).



QUINTO .- El actor sufrió un traumatismo craneoencefálico que le causó las dolencias reseñadas en la sentencia de instancia. Debido a ello sufre una alteración psicológica con substrato obsesivo-compulsivo sobre episodio traumático reagudizado. Padece diplopía que le impide conducir, incluso portando gafas prismáticas, las cuales, si bien le ayudan a mejorar -que no solucionar- de su problema de visión, solo lo hacen en estático.



SEXTO .- A juicio de esta Sala, el conjunto de dolencias del actor no alcanza en la actualidad una gravedad tal como para impedirle realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de mozo especializado, que no conlleva exigencias físicas incompatibles con dichas dolencias, debiendo hacer hincapié en que la propia empresa certificó que el trabajador continúa prestando servicios tras el accidente con la misma categoría profesional de mozo especializado, desarrollando funciones de de control de calidad, control de mercancías, limpieza y etiquetado de productos.

Pero atendiendo a las exigencias físicas de su profesión habitual, sí que se ha probado que su cuadro secuelar le ocasiona una disminución no inferior al 33 por 100 en el rendimiento normal para dicha profesión, habida cuenta de la diplopía que sufre, por lo que procede estimar en parte el recurso de suplicación, revocando la sentencia de instancia, desestimando la pretensión del actor de que se le declare afecto de incapacidad permanente total y estimando la pretensión subsidiaria, declarándole afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Dos de Zaragoza en fecha 25 de marzo de 2019, revocando la sentencia de instancia. Estimamos en parte la demanda interpuesta por D. Inocencio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, desestimando la pretensión del actor de que se le declare afecto de incapacidad permanente total y estimamos la pretensión subsidiaria, declarándole afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, con derecho a percibir la indemnización de 40.405,44 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.