Sentencia Social Nº 483/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 890/2010 de 30 de Junio de 2010

Encabezamiento

RSU 0000890/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00483/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2010 0038799, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000890/2010

Materia: CANTIDAD

Recurrente/s: Constantino

Recurrido/s: SAGITAL SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de MADRID de DEMANDA 0000651/2009

Sentencia número: 483/10

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En MADRID a 30 de junio de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 0000890/2010, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. MARÍA DEL PILAR REINO RODRÍGUEZ, en nombre y representación de Constantino , contra la sentencia de fecha 28-9-09, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000651/2009, seguidos a instancia de Constantino frente a SAGITAL SA, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. LOURDES SÁNCHEZ-CERVERA SAINZ, en reclamación por CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Constantino presta sus servicios para SAGITAL, S.A. desde el 1 de julio de 2004 con una categoría profesional de ordenanza.

SEGUNDO.- El actor tiene su domicilio en Collado Villalba.

TERCERO.- Al inicio de su relación laboral prestó sus servicios en las instalaciones del Canal de Isabel II pasando en el mismo año 2004 a prestar sus servicios en el Casino de Torrelodones.

CUARTO.- En dicho centro de trabajo realiza los siguientes turnos: de 13,30 a 23,30; de 19 a 3,30; de 21,30 a 5,30; de 2230 a 8,00.

QUINTO.- El actor reclama los gastos de vehículo a razón de 59 kilómetros diarios por 0,21 euros kilómetros por el período marzo 08 a diciembre 08 por un total de 2.307,65 euros.

SEXTO.- El 25 de marzo de 2009 se presenta papeleta ante el SMAC sin que se haya citado a las partes a conciliación.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la demanda interpuesta por D. Constantino contra SAGITAL S.A. debo absolver y absuelvo a la empresa de los pedimentos del actor".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ACTORA tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 22-2-10 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 30-6-10 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: El apartado b) del artículo 191 de la LPL es el cauce de articulación del primer motivo de recurso, centrado en la solicitud de adición de un nuevo hecho probado en el que se exprese que "la distancia kilométrica recorrida por el actor en su vehículo particular desde Madrid a su centro de trabajo (Casino de Torrelodones) es de 31'4 km por trayecto. Así como la distancia kilométrica recorrida desde su domicilio situado en la población de Collado Villalba y el centro de trabajo de éste (Casino de Torrelodones) es de 12'1 km por trayecto".

La pretensión se trata de sustentar en los documentos unidos a los folios 67 y 68 y 100 de las actuaciones, consistentes en informe de ruta de itinerario, de los que se desprende la distancia existente entre Madrid-Torrelodones (Casino) y Collado-Villalba-Torrelodones (Casino), no existiendo obstáculo alguno para su inclusión por ser circunstancias que pueden precisar valoración, sin perjuicio de cual sea su real significación para alterar el sentido del Fallo, como luego veremos.

SEGUNDO: Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la LPL se alega la infracción de lo establecido en los artículos 21 y 24 del Convenio Colectivo Nacional para la empresa SAGITAL S.A.

Sostiene el actor que a la vista de los turnos y horarios que tiene asignados y que se declaran probados, se ve obligado a utilizar su vehículo particular, al no existir medio público de transporte a intervalos no superiores a media hora que comunique el centro bien con Madrid bien con su domicilio.

El argumento sería correcto si el actor hubiese probado debidamente que no existe transporte público. Debe recordarse que los hechos constitutivos de la pretensión deducida en juicio han de ser probados por el que los alega (art. 217 LEC ). Por consiguiente, si el trabajador sostiene que no existe transporte público con la periodicidad establecida en Convenio, debe probar este extremo el cual, por otro lado, no presenta especial dificultad, teniendo a su alcance la posibilidad de solicitar una certificación de horarios de los diferentes medios de transporte público que unen las poblaciones indicadas.

Desde otro punto de vista no es adimisible que traslade a la empresa la carga de probar que existe transporte público porque precisamente su inexistencia es la base y sustento de su reclamación, no siendo además un hecho negativo de diabólica prueba.

Finalmente, también ha de advertirse que el art. 24 del Convenio expresamente se refiere a la circunstancia de que concurran "necesidades del servicio" para generar el derecho a la dieta que el precepto contempla, lo que no se produce cuando el trabajador prácticamente desde el inicio de su relación laboral pasó a prestar servicios en Torrelodones, cambio de centro de trabajo permitido por el art. 21 del Convenio y que además respeta la cercanía del domicilio al lugar de servicio conforme establece el propio art. 21 citado.

Cuanto antecede nos lleva a desestimar el recurso y confirmar la sentencia, que no ha incurrido en infracción alguna.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por D. Constantino contra la sentencia nº 430/09 de fecha 28 de septiembre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Madrid en autos 651/09 seguidos a su instancia frente a SAGITAL S.A., debemos confirmar y confirmamos la citada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso den metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 LPL y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en lacuenta corriente número 2827000000890/10 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, 28010 de Madrid.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.