Sentencia SOCIAL Nº 497/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 808/2015 de 10 de Junio de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000808/2015

NIG: 3803844420140007445

Materia: Prestaciones

Resolución:Sentencia 000497/2016

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0001043/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente SEPE SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL SCT

Recurrido Justino

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)

Que en la ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a diez de junio de dos mil dieciséis.

Dicta la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 808/2015, interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal, frente a la Sentencia 112/2015, de 27 de febrero, del Juzgado de lo Social nº. 6 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 1043/2014, sobre regularización de prestaciones por desempleo. Habiendo sido ponente el Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Justino se presentó el día 27 de octubre de 2014 demanda frente al Servicio Público de Empleo Estatal, solicitando que se dictara sentencia por la que se condenara a la demandada al pago de las prestaciones por desempleo que había solicitado en 2013, al no estar conforme con una regularización que la demandada había hecho en 2012 como consecuencia del percibo de salarios de tramitación.

SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 6 de Santa Cruz de Tenerife, autos 1043/2014, en fecha 20 de febrero de 2015 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda alegando que al actor se le regularizó la prestación por desempleo como consecuencia del cobro de salarios de tramitación en 2012, sin que impugnara esa resolución, y que a la fecha en que pidió nuevas prestaciones quedaban cantidades pendientes de reintegrar.

TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 27 de febrero de 2015 sentencia con el siguiente Fallo:

quot;Debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por don Justino contra el Servicio Público de Empleo Estatal y, en consecuencia, se condena al SEPE al cumplimiento de la resolución de 24 de julio de 2014 reintegrando al actor las cantidades que debió de percibir una vez descontada la cuantía de 4.777,65 euros para el caso de que no lo haya hecho con anterioridad.

Condeno al Servicio Público de Empleo Estatal a estar y pasar por la anterior declaraciónquot;.

CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal:

quot;PRIMERO.- El 21 de octubre de 2008 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social 6 de Santa Cruz de Tenerife en la que se le reconoció el despido de don Justino como improcedente frente a las empresas Construcciones y Promociones Ferruga SL y Construcciones Garcilen SLU. a quien condenó solidariamente al pago de la cantidad de 4.246,80 euros en concepto de indemnización, más los salarios de tramitación devengados desde el día siguiente a la fecha de despido. (Folios 35 a 39 y 80 a 83 de los autos).

SEGUNDO.- El actor solicitó tales cantidades del FOGASA. El 21 de junio de 2011 se dictó resolución del Fondo de Garantía Salarial quien reconoció al actor la cantidad total de 8.670,55 euros correspondientes a 4.777,65 euros por salarios de tramitación y 3.892,90 euros por indemnización. (Folios 76 a 79 de los autos).

TERCERO.- En el año 2009 el actor solicitó el desempleo que se le concedió por un período total de 540 días de la siguiente manera:

Del 16 de junio de 2009 al 13 de agosto de 2009: prestación por desempleo.

Del 14 de agosto de 2009 al 28 de agosto de 2009: presto servicios para

Del 29 de agosto de 2009 al 4 de octubre de 2010: prestación de desempleo.

Del 5 de octubre de 2010 al 1 de febrero de 2011: prestó servicios para la empresa Lantales SL.

Del 7 de febrero de 2011 al 5 de mayo de 2011: prestó servicios para la empresa Lantales SL.

Del 6 de mayo de 2011 al 1 de junio de 2011: percibió el desempleo.

Del 2 de junio de 2011 al 30 de junio de 2011: prestó servicios para la empresa Lantales SL.

Del 1 de julio de 2011 al 30 de agosto de 2011: percibió la prestación por desempleo.

Del 15 de septiembre de 2011 al 29 de febrero de 2012: prestó servicios para Lantales SL.

Del 1 de marzo de 2012 al 18 de junio de 2012: percibió la prestación por desempleo.

Del 19 de junio de 2012 al 3 de julio de 2012: prestó servicios para la empresa Lantales SL.

Del 4 de julio de 2012 al 22 de julio de 2012: percibió la prestación por desempleo.

Del 3 de julio de 2012 al 11 de abril de 2013: prestó servicios para Lantales SL.

Del 4 de junio de 2013 al 1 de julio de 2014: prestó servicios para la empresa Lantales SL.

Del 2 de julio de 2014 al 1 de diciembre de 2014: se le reconoció la prestación por desempleo que no se le abonó.

Del 2 de diciembre de 2014 al 10 de febrero de 2015: prestó servicios para la empresa Todocemento SL. (Folios 88 a 92 de los autos).

CUARTO.- El 10 de agosto de 2012 se dictó resolución de propuesta de revocación de prestación por desempleo debido a que existe un período en el que el actor había cobrado la prestación y los salarios de tramitación. En esta resolución se le manifestaba que si se le volvía a reconocer la prestación las cuantías serían compensadas con el nuevo derecho que le reconociera. (Folio 47 de los autos).

Se notificó, dos veces, una resolución en el domicilio del actor, estando ausente la primera visita y siendo entregada la segunda (Folio 48).

QUINTO.- El 24 de febrero de 2013 el actor interpuso nueva solicitud de prestación por desempleo manifestando, en la parte de observaciones, que quot;he cobrado parcialmente los salarios de tramitaciónquot;. (Folio 41 de los autos).

SEXTO.- El 17 de mayo de 2013 se dictó resolución sobre revocación de prestación por desempleo que fue confirmada el 4 de junio de 2013 cuando se dictó resolución sobre revocación de un derecho a prestaciones por desempleo reconocido. Reajuste de dicha prestación y regularización de ambas. En dicha resolución se resolvió lo siguiente:

quot;a) Revocar la resolución de fecha de 22.06.2009 y posteriores, por la que se reconocía el derecho a las prestaciones por desempleo y las correspondientes al subsidio por desempleo derivadas del agotamiento de la prestación.

b) Reajustar dicha prestación tras el abono parcial de los salarios de tramitación, en virtud de la solicitud formulada con fecha de 24.04.2013 en los siguientes términos: Fecha de inicio de la de la prestación: 09.07.2011, baja por colocación el 14.09.2011. Reanudación de la prestación el 01.03.2012 y baja por colocación el 18.06.2012. Nueva reanudación el 04.07.2012 y baja por colocación el 22.07.2012.

c) Declarar la percepción indebida de las prestaciones por una cuantía de 14.386,52 euros correspondientes a períodos entre el 16.06.2009 y el 15.07.2012, que le es reajustada con las nuevas cuantías a percibir en las siguientes condiciones: Deuda inicial= 14.368,52 euros; menos la prestación iniciada el 09.07.2011 y sus posteriores reanudaciones= 4.593,76 euros, restándole 9.792,76 euros.

d) En caso de optar por la solicitud de posibles nuevos derechos, deberá realizarlo a través de su oficina de prestaciones.quot; (Folio 49 de los autos).

Esta resolución se intentó notificar dos veces en el domicilio del actor siendo la primera visita el día 20 de junio de 2013 a las 11.54 horas y la segunda el 21 de junio de 2013 a las 13.00 horas, estando ausente el actor en el reparto. Posteriormente se publicó la resolución en el Boletín Oficial de la Provincia (Folios 50 y 56 a 58).

SÉPTIMO.- El 13 de noviembre de 2013 se dictó resolución de cobro indebido de prestaciones por desempleo que asciende a 9.792,76 euros por el período que va desde el 16 de junio de 2009 al 15 de julio de 2012. (Folio 53 de los autos).

OCTAVO.- El 18 de julio de 2014 se presentó nueva solicitud de prestación de desempleo por parte del actor. (Folio 42 de los autos).

NOVENO.- El 24 de julio de 2014 se reconoció la prestación por desempleo a razón de 360 días, base reguladora diaria de 26,75 euros y período desde el 2 de julio de 2014 al 1 de julio de 2015. (Folio 46).

De este período no ha sido abonada ninguna cuantía. Hecho no controvertido.

DÉCIMO.- El 23 de octubre de 2014 el actor interpuso reclamación previa donde alegaba que no había recibido resolución alguna de cantidades que debía de reintegrar y solicitando el cumplimiento de la resolución de 24 de julio de 2014 procediendo al abono de las cuantías correspondientes. (Folios 69 a 71 de los autos).

UNDÉCIMO.- El 12 de noviembre de 2014 se dictó resolución por el SEPE quien desestimaba la reclamación previa manifestando lo siguiente:

quot;1.- Se emitió resolución tras reajuste de salarios de tramitación abonados por FOGASA en fecha 4 de junio de 2013, que fue publicada al ser devuelta la notificación por el servicio de correos. En la misma se declaró la percepción indebida por 9.792,76 euros (los 14.386,52 euros indicados en su escrito, corresponden a la deuda inicial de la regularización).

2.- Con fecha 10/03/2014 se le notificó también la resolución de esta Dirección Provincial sobre percepción indebida de prestaciones por el motivo que en la misma se indican, concediéndole el plazo de 30 días para interponer reclamación previa a la demanda ante la vía jurisdiccional social, de acuerdo con lo previsto en el art. 71 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

3.- Con fecha 23/01/2014 interpuso reclamación previa alegando todo aquello que le convenía a su derecho.quot; (Folio 68 de los autos)quot;.

QUINTO.- Por parte del Servicio Público de Empleo Estatal se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación no ha sido impugnado.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 13 de agosto de 2015, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 9 de junio de 2015.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al no haberse planteado motivos de revisión fáctica.

SEGUNDO.- La demanda rectora de los autos trae causa, en última instancia, de un procedimiento de regularización de prestaciones por desempleo por cobro de salarios de tramitación. El actor fue despedido en 2009 (aunque por error la sentencia de despido de social 6 está fechada en 2008), en concreto el 15 de junio de 2009 ; tras el despido, comenzó a percibir prestaciones por desempleo; en octubre de 2009 se declaró judicialmente la improcedencia del despido, condenando a la empresa a optar entre indemnizar o readmitir con abono de salarios de tramitación en ambos casos. Se ignora si las empresas demandadas por despido (que estaban en rebeldía) optaron expresamente, o si hubo auto de extinción -no se aportó ninguna documentación sobre esos extremos-; lo que sí consta es que en 2011 el Fondo de Garantía Salarial pagó al demandante 4.777,65 euros por salarios de tramitación -135 días de salarios, el fijado en la sentencia de despido era de 35,39 euros-. El Fondo comunicó al Servicio Público de Empleo Estatal el pago de los salarios y la entidad gestora dictó en 2012 propuesta de revocación de las prestaciones reconocidas en 2008, que se notificó por edictos al no recogerse la carta en la oficina de correos -certificando el servicio postal que hubo dos intentos previos de notificación en el domicilio del actor-; posteriormente el actor solicita en 2013 prestaciones por desempleo, que se le reconocen pero no se le pagaron por la entidad gestora, al compensarse con los importes pendientes de regularizar, que el Servicio Público de Empleo Estatal consideraba que ascendía a 14.386,52 euros por el periodo comprendido entre el 16 de junio de 2009 y el 15 de julio de 2012 (hasta la fecha de la propuesta de revocación), compensándose con los derechos ya reconocidos y restando 9.792,76 euros por regularizar. El actor impugna la resolución de 2013, siendo estimada en parte la demanda en instancia al considerar la juzgadora que solamente habría incompatibilidad de prestaciones en el periodo de salarios de tramitación, y que el importe a devolver por el actor sería de 4.777,65 euros (coincidente con lo que cobró por salarios de tramitación).

TERCERO.- Recurre esta sentencia de instancia el Servicio Público de Empleo Estatal, sin impugnación de la parte actora. En su recurso alega la entidad gestora que se ha producido infracción del artículo 209.5 de la Ley General de la Seguridad Social -el texto refundido de 1994, vigente a la fecha del hecho causante-, ya que considera correcta la resolución inicial desde el momento en que con el reconocimiento y abono de los salarios de tramitación, debían regularizarse las prestaciones cobradas tras el despido y devolver el actor los importes cobrados en exceso por prestaciones.

CUARTO.- El artículo 209.5, de la Ley General de la Seguridad Social , en el momento en el que al demandante se le reconocieron y percibió las prestaciones de desempleo, decía el siguiente: quot;En las resoluciones recaídas en procedimientos de despido o extinción del contrato de trabajo:

a) Cuando, como consecuencia de la reclamación o el recurso, el despido sea considerado improcedente y se opte por la indemnización:

Si el trabajador no tiene derecho a los salarios de tramitación continuará percibiendo las prestaciones por desempleo o, si no las estuviera percibiendo, comenzará a percibirlas con efectos desde la fecha del cese efectivo en el trabajo, siempre que se cumpla lo establecido en el apartado 1 de este artículo, tomando como fecha inicial para tal cumplimiento la del acta de conciliación o providencia de opción por la indemnización, o, en su caso, la de la resolución judicial.

Si el trabajador tiene derecho a los salarios de tramitación y no estuviera percibiendo las prestaciones comenzará a percibirlas con efectos desde la fecha en que finaliza la obligación del abono de dichos salarios ; y si estuviera percibiendo las prestaciones dejará de percibirlas, considerándose indebidas, y podrá volver a percibirlas con efectos desde la fecha en que finaliza la obligación del abono de dichos salarios, previa regularización por la Entidad Gestora del derecho inicialmente reconocido, reclamando a la Tesorería General de la Seguridad Social las cotizaciones efectuadas durante la percepción de las prestaciones y efectuando la compensación correspondiente por las prestaciones indebidamente percibidas, o bien reclamando su importe al trabajador.

En ambos casos, el trabajador deberá solicitar el reconocimiento de las prestaciones en el plazo previsto en el apartado 1 de este artículo, tomando como fecha inicial para tal cumplimiento la del acta de conciliación o providencia de opción por la indemnización, o, en su caso, la de la resolución judicial, y acreditar el período que corresponde a los salarios de tramitación.

b) Cuando, como consecuencia de la reclamación o el recurso se produzca la readmisión del trabajador, mediante conciliación o sentencia firme, o aunque aquélla no se produzca en el supuesto al que se refiere el artículo 282 de la Ley de Procedimiento Laboral , las cantidades percibidas por éste en concepto de prestaciones por desempleo se considerarán indebidas por causa no imputable al trabajador.

En tal caso, la Entidad Gestora cesará en el abono de las prestaciones por desempleo y reclamará a la Tesorería General de la Seguridad Social las cotizaciones efectuadas durante la percepción de las prestaciones. El empresario deberá ingresar a la Entidad Gestora las cantidades percibidas por el trabajador, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido, con el límite de la suma de tales salarios.

A efectos de lo dispuesto en los párrafos anteriores, se aplicará lo establecido en el apartado 1 del artículo 227 de esta Ley, respecto al reintegro de prestaciones de cuyo pago sea directamente responsable el empresario, así como de la reclamación al trabajador si la cuantía de la prestación hubiera superado la del salario.

En los supuestos a que se refiere esta letra, el empresario deberá instar el alta en la Seguridad Social con efectos desde la fecha del despido o extinción inicial, cotizando por ese período, que se considerará como de ocupación cotizada a todos los efectos.

c) En los supuestos a que se refieren los artículos 279.2 y 284 de la Ley de Procedimiento Laboral el trabajador comenzará a percibir las prestaciones si no las estuviera percibiendo, a partir del momento en que se declare extinguida la relación laboral.

En ambos casos, se estará a lo establecido en la letra a) de este apartado respecto a las prestaciones percibidas hasta la extinción de la relación laboralquot;.

QUINTO.- Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2007 que la compleja regulación del artículo 209.5 tiene como finalidades quot;fundamentalmente dos: 1ª) por una parte, permitir la coordinación de los efectos de la apertura del derecho con el despido sin esperar a la calificación de éste y las consecuencias que de esa calificación pueden derivarse en orden al periodo de percepción inicial, 2ª) por otra parte, asegurar la incompatibilidad entre percepción de las prestaciones de desempleo y el abono de salarios de tramitación durante el mismo periodo. Para ello, se parte del abono de las prestaciones a partir del despido, pero, si con posterioridad la calificación de éste implica el abono de salarios de tramitación con cargo a la empresa, la doble percepción se evita mediante el reintegro de las prestaciones -prestaciones en sentido estricto y cuotas- y la apertura de un nuevo periodo de desempleo protegido a partir de la calificación. Las variantes en función de la asunción del reintegro (compensación de las prestaciones percibidas en el primer periodo por las que han de reconocerse para el segundo; reintegro por el trabajador o reintegro por el empresario) son instrumentales respecto a la idea general que preside el reajuste.

Pero en cualquier caso de lo que se parte es de que ha habido una doble percepción de salarios de tramitación y prestaciones de desempleo en el primer periodo de reconocimiento inicial de la prestación y esto hace que la solución del reintegro no pueda, en principio, aplicarse cuando, como ocurre en el presente caso, como consecuencia de la desaparición y/o insolvencia de la empresa, los salarios de tramitación no se han percibido. Si se aplicara esa solución, se produciría un grave y desproporcionado perjuicio al trabajador, que tendrá que devolver unas prestaciones que ha disfrutado por mandato de la ley por una situación real de desempleo y cuando no ha surgido realmente ninguna causa de incompatibilidad, pues no ha percibido salario alguno en el periodo subsidiado. Y no puede decirse que este perjuicio se compensa por la apertura de un nuevo derecho a partir del auto que declara extinguida la relación, porque tal compensación es hipotética: puede que el trabajador haya encontrado otro empleo o lo encuentre en breve y entonces tendrá que devolver las prestaciones percibidas, pese a que ha estado en desempleo y no ha percibido salarios con cargo a la empresa. Es cierto que los salarios podrían abonarse por el Fondo de Garantía, conforme a lo que prevé el artículo 33.1 del Estatuto de los Trabajadores , y entonces se estaría ante una situación de incompatibilidad, también total o parcial, que habría que resolverse de acuerdo con los criterios generales. Pero cuando no ha existido ni percepción de salarios de tramitación con cargo a la empresa, ni con cargo al Fondo de Garantía Salarial, no se da el supuesto previsto para la anulación del primer periodo de percepción y el comienzo del segundo. La solución más adecuada es mantener el primer periodo de percepción y no acordar el reintegro de las prestaciones percibidas. Sólo si el abono de los salarios se produce, podrá procederse al reajuste de la situación en los términos ya examinadosquot;.

SEXTO.- Por otro lado, las Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2011, recurso 4120/2009 , y de 21 de marzo de 2011, recurso 1187/2011 señalan que quot;si el trabajador comenzó a percibir las prestaciones inmediatamente después del despido, no cabe decir que el nacimiento del derecho se produjo después de finalizado el periodo que corresponde a salarios de tramitación, teniendo en cuenta que la prestación por desempleo no es doble, sino una sola, que nace desde la extinción del contrato de trabajo y sobre la que se proyectarán las vicisitudes que puedan surgir con posterioridad, como es el supuesto en el que al trabajador se le conceda el derecho a percibir salarios de tramitación después de reconocido el derecho a la prestación (.) no se trata de dos prestaciones por desempleo distintas, la que se obtiene cuando se produce la situación legal de desempleo protegida -el despido- y la que será fruto de la regularización cuando se conozca el título del que derivan los salarios de tramitación, sino que la propia norma expresa que se trata de una adecuación, normalización o actualización (regularización) de lo que se dice que es, en singular, 'el derecho inicialmente reconocido' , pero en el que la existencia de los salarios de tramitación no podían dejar de tener incidencia, ante la indiscutida incompatibilidad con las prestaciones por desempleo.

El problema surge entonces cuando hemos de interpretar en conexión con lo anterior el último párrafo de la letra a) del número 5 del artículo 209 LGSS en el que se contiene indudablemente una obligación para el trabajador de poner en conocimiento de la Entidad Gestora el hecho del reconocimiento de aquéllos salarios de tramitación, pero con una cierta discrepancia o contradicción de concepto en relación con lo que en el párrafo anterior era la 'regularización' de la prestación inicial, pues ahora se dice que 'deberá solicitar el reconocimiento de las prestaciones', como si se tratara de un nuevo derecho independiente del anterior.

Pues bien, esa discrepancia ha de resolverse partiendo de la realidad de que la prestación por desempleo tiene su origen en la situación protegida, como antes se dijo, que es el despido ( art. 208.1 c ) y 209.4 LGSS ) de la que no se derivan dos prestaciones diferentes sino una sola, en la que incide después un hecho -la percepción de los salarios de tramitación- que exige su regularización. Por ello, aunque es cierto que incumbe al trabajador la obligación de poner en conocimiento de la Entidad gestora la existencia del instrumento legal, del título en virtud de cual se declara el derecho al cobro de los salarios de tramitación, la consecuencia legal que haya de desprenderse de tal incumplimiento no debe extenderse a la devolución de prestaciones correspondientes al periodo en el que realmente no existía la incompatibilidad porque, por un lado, ciertamente en tal periodo, a diferencia del anterior incompatible, no se produjo una percepción indebida de la prestación, sino el incumplimiento de la referida obligación legal de comunicar esa situación; y por otro, cumplida la finalidad de la norma de impedir la compatibilidad de las dos percepciones, parece desajustada con la propia regulación legal la devolución íntegra de la totalidad de la prestación, cuando, como se ha dicho, durante el percibo de la prestación en la que no incide esa incompatibilidad existía realmente la inicial situación de desempleo protegida de la que derivó aquella única prestaciónquot;.

SÉPTIMO.- A la vista de la anterior jurisprudencia, la obligación de reintegro de las prestaciones solamente se puede referir al periodo en el que se ha producido incompatibilidad real, es decir, cuando se ha cobrado los salarios de tramitación. La incompatibilidad entre salarios de tramitación y prestaciones de desempleo, además, no es por importes percibidos por uno y otro concepto, sino por periodos -pues el trabajador tendría derecho, en todo caso, a la diferencia entre la prestación por desempleo y los salarios de tramitación-, lo que en el presente caso no se puede producir más que durante los días de salario efectivamente pagados por el Fondo de Garantía Salarial, es decir, por los 135 días de salarios de tramitación pagados por el Fondo de Garantía Salarial, que se corresponderían con los 135 primeros días de esos salarios devengados desde el despido, del 15 de junio al 28 de octubre de 2009, ambos inclusive.

OCTAVO.- En ese periodo el Servicio Público de Empleo Estatal estuvo pagando al actor las prestaciones en un importe total de 2.963,49 euros, según resulta del folio 95 de los autos. No constando el percibo de más cantidades en concepto de salarios de tramitación, sería solamente esa cantidad de 2.963,49 euros las que el actor tendría que reintegrar al Servicio Público de Empleo Estatal, y probablemente menos puesto que ese importe se compensaría con el nuevo derecho a reconocer desde la finalización del devengo de los salarios de tramitación. Por lo que, fijando la sentencia de instancia en 4.777,65 euros la cantidad que el actor tendría que reintegrar el Servicio Público de Empleo Estatal, es evidente que, si la sentencia de instancia ha infringido el artículo 209.5 de la Ley General de la Seguridad Social , no lo ha sido en absoluto en perjuicio de la entidad gestora, pues el importe que el actor tendría de devolver, según lo que resulta de la jurisprudencia invocada en los fundamentos de derecho anteriores, es menor que la fijada en la sentencia de instancia -que, sin embargo, esta Sala no puede revocar puesto que el actor no ha recurrido la misma y no puede modificar de oficio la sentencia recurrida haciéndola más perjudicial para el propio recurrente-. Procede por ello desestimar el recurso planteado y confirmar la resolución de instancia.

NOVENO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser entidad gestora de la seguridad social ( artículo 2.b de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita ), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede la imposición de costas.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por el Servicio Público de Empleo Estatal, frente a la Sentencia 112/2015, de 27 de febrero, del Juzgado de lo Social nº. 6 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 1043/2014, la cual se confirma en todos sus extremos. Sin expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.