Sentencia Social Nº 5093/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1966/2014 de 11 de Julio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8001359

mm

Recurso de Suplicación: 1966/2014

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 11 de julio de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5093/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por María Milagros frente a la Sentencia del Juzgado Social 22 Barcelona de fecha 2 de enero de 2014 dictada en el procedimiento nº 20/2013 y siendo recurrido Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FÉLIX V. AZÓN VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de enero de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'DESESTIMANDO la demanda formulada por Doña. María Milagros contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (I.N.S.S.), ABSUELVO a la parte demandada de las pretensiones contra ella ejercitadas.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- Doña. María Milagros , con D.N.I. nº NUM000 , solicitó pensión de jubilación y le fue concedida por Resolución el I.N.S.S. de fecha 22-10-2012 con una base reguladora de 563,44 euros, porcentaje del 92% y efectos de 30- 8-2012.

2.-Formulada reclamación previa sobre la base reguladora, fue desestimada por resolución de fecha 21-11-2012.

3.-Los períodos cotizados a los distintos regímenes de la Seguridad Social (General y R.E.T.A.) son los que indica el Hecho Cuarto de la Resolución del I.N.S.S. de fecha 21-11-2012.

4.-En total, en el Régimen General al que estaba afiliada cuando solicitó la jubilación y cotizó desde 1-8-91 a 29-8-12 (más el período cotizado antes del R.E.T.A., desde el 7-9-61 al 9-4-63 y desde 4-6-63 a 17-6-67), tiene 4.874 días cotizados (13,35 años).

5.-En dicho Régimen, desde 12-5-05 a 29-8-12 percibió subsidio para mayores de 52 años.

6.-Desde el 18-3-68 al 30-11-91 cotizó al R.E.T.A. por un período de 6.300 días (17,26 años.

7.-De estimarse la demanda la base reguladora sería de 717,55 euros.

8.-Para el I.N.S.S. la base reguladora es de 563,44 euros.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se articula el recurso por la representación de María Milagros sobre la base de dos motivos: en el primero de ellos, al amparo de la letra b) del articulo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , se pretende la revisión de los hechos declarados probados; y en el segundo, al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infracción de los artículos 161 y 162 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, al entender que la base reguladora de la pensión de jubilación que le ha sido reconocida está mal calculada. El recurso no ha sido impugnado por la entidad gestora, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO.-En cuanto a la pretendida modificación de hechos probados que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al Juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el Juzgador a quo, o la irracionaliadad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas. Se propone en el primer motivoque al hecho declarado probado tercero se añada el listado de períodos cotizados, que el INSS hace constar en la contestación a la reclamación previa, y que constan en los folios 31 y 32. No se considera necesario por cuanto ya vienen recogidos, aunque no reproducidos, en el hecho declarado probado tercero.

En un segundo motivoposterior se propone la modificación del hecho declarado probado cuarto, a fin de que no la siente redacción: 'En total, en el Régimen General al que estaba afiliada cuando solicitó la jubilación y cotizó en distintos periodos desde el 1.8.1991 a 29.8.2012 y los anterires al RETA desde 7.9.1961 al 9.4.1963 y desde 4.6.1963 al 17.7.1967, tiene cotizados un total de 6.716 días cotizados (18,4 años).

Debemos acceder a tal pretensión pues de la suma de los días cotizados que constan en el hecho declarado probado tercero resulta la cifra que se indica en la propuesta. Por ahora es tan solo una cuestión de operación matemática, y más adelante se analizan las cuestiones jurídicas conexas.

El motivo terceropropone que se modifique el hecho declarado probado sexto para que tenga la siguiente redacción: ' desde el 18 de marzo de 1968 hasta el 30 de noviembre de 1999 cotizó al RETA un total de 4457 días'. Es cierta la propuesta, pues se deduce igual que las anteriores de los folios 31 y 32 donde consta la resolución de la Entidad Gestora contestando a la reclamación previa; no obstante no va a ser aceptada la propuesta por resultar intrascendente, según se verá después.

Se estima el motivo segundo, y se rectifica el hecho declarado probado cuarto, y se desestiman los restantes.

TERCERO.-El tema en discusión jurídica consiste en cómo se computan las cotizaciones realizadas a distintos regímenes de la Seguridad Social. En concreto nos hallamos con que el demandante cotizó al Mutualismo Laboral por un total de 2055 días entre el 7 de septiembre de 1961 y el 17 de junio de 1967, posteriormente entre el 18 de marzo de 1968 y el 30 de noviembre de 1991 cotizó al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, para cotizar finalmente entre el 1 de agosto de 1991 y el 29 de agosto de 2012 al Régimen General de la Seguridad Social. Asimismo conviene reseñar en este momento que la sentencia afirma, en el hecho declarado probado quinto, que el trabajador percibía subsidio para mayores de 52 años desde el 12 de mayo de 2005 hasta la fecha de su jubilación.

La Entidad Gestora entiende que no reúne cotización suficiente en el Régimen General, y también que lo reúne en el Régimen Especial, razón por la que otorga la jubilación en este último, con las bases correspondientes al mismo teniendo en cuenta que en este régimen no existe la integración de lagunas. Aunque del expediente administrativo es difícil aclarar el porqué de esta decisión administrativa, la sentencia da por buena la tesis de la resolución, y desestima la demanda.

El recurso viene a plantear que sumadas la totalidad las cotizaciones al Régimen General reúne el período mínimo suficiente en él para lucrar la prestación, razón por la que debería reconocerse la pensión en dicho régimen: para ello computa los períodos de cotización correspondientes a períodos anteriores a la instauración del Sistema de Seguridad Social (1 de enero de 1967), y también los que van desde esta fecha hasta el 16 de junio de dicho año.

El recurso denuncia infringidos los artículos 161 y 162, así como el 218.2 de la Ley General de la Seguridad Social y el Real Decreto 691/91, de 12 de abril, sobre Cómputo recíproco de cuotas entre Regímenes de Seguridad Social.

Debemos estimar el recurso.

Existen para ello diversas razones todas ellas acumulativas. En primer lugar de cuanto establece el artículo 4 del Real Decreto citado hemos de reducir la ' totalización' de períodos entre los distintos regímenes, siempre que no se superpongan (apartado 1). En segundo lugar vemos que debe resolver sobre la pensión el Órgano Gestor del régimen en el que acredite las últimas cotizaciones, que resolverá aplicando sus propias normas, pero teniendo en cuenta la totalización de períodos a que se refiere el número anterior (apartado 2); y añade a continuación que ' no obstante, si en tal régimen el interesado no cumpliese las condiciones exigidas para obtener derecho a pensión, procederá que resuelva el otro régimen con aplicación de sus propias normas y teniendo en cuenta, asimismo, la expresada totalización'. Hemos de ver pues si en el presente caso la Entidad Gestora ha actuado correctamente por ser cierto que la demandante no acredita la cotización mínima en el Régimen General, en cuyo caso sería correcta la aplicación de la norma transcrita, o por el contrario el demandante acredita la cotización mínima suficiente en el RG, y por tanto no ha de aplicarse la excepción, sino la norma general y reconocer la pensión de jubilación de acuerdo con las normas de dicho Régimen General.

Conviene además antes de seguir adelante señalar que el artículo 218.1 Ley General de la Seguridad Social establece que durante la percepción del subsidio por desempleo para trabajadores mayores de cincuenta y cinco años la entidad gestora deberá cotizar por la contingencia de jubilación,de donde claramente debe concluirse que los períodos señalados en el hecho declarado probado quinto han de ser computados, pues la entidad gestora del desempleo tenía obligación de cotizarlos, y el entidad gestora de la jubilación, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, reconoce en su expediente administrativo que ha sido efectuada la cotización por dicho período.

Respecto a los períodos anteriores a la cotización al RETA, la Disposición Transitoria Segunda de la Ley General de la Seguridad Social nos marca con claridad que ' las cotizaciones efectuadas en los anteriores regímenes de Seguros sociales unificados, Desempleo y Mutualismo laboral se computarán para el disfrute de las prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social', de donde claramente concluimos que también han de ser computadas en el mismo régimen.

En definitiva, al Régimen General deben computarse todos los períodos de cotización que la resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en su expediente administrativo, entiende acreditadas al régimen general: por tanto las anteriores a junio de 1967, y todas las posteriores a 1 de agosto de 1991, y la suma de todas ellas asciende a 6.716 días, cantidad está que supera el mínimo de cotización requerido en el Régimen General para lucrar la pensión de jubilación; y si reúne la cotización equivalente al período mínimo para acceder a jubilación en dicho régimen.

Ello nos lleva a estimar el recurso, con el la demanda, y establecer -de acuerdo con el hecho declarado probado séptimo- que la base reguladora de la prestación en debate asciende a 717,55 €.

Nos hemos planteado la posibilidad de que el subsidio para mayores de 55 años le fuera en su día reconocido, bajo la hipótesis de que tenía derecho a la pensión de jubilación en el RETA. Pero también hemos concluido que de ser así, debiera constar en el expediente administrativo y, por otra parte, ello no habría condicionado nuestra decisión en la medida en que tal acuerdo no hubiera sido confirmado por una resolución jurisdiccional.

Fallo

Que debemos estimar, como lo hacemos, el recurso interpuesto por María Milagros contra la sentencia del Juzgado de lo Social 22 de Barcelona de fecha 2 de enero de 2014 , recaída en autos 20/2013, seguidos a instancia de de María Milagros contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en su consecuencia revocamos dicha sentencia y estimando parcialmente la demanda debemos declarar y declaramos que la demandante tiene derecho a obtener pensión de jubilación del Régimen General de la Seguridad Social, sobre una la base reguladora de 717,55 €. Sin costas

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.