Sentencia SOCIAL Nº 510/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 699/2020 de 07 de Julio de 2021

Encabezamiento

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Sección: RO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000699/2020

NIG: 3803844420180002895

Materia: Reclamación de Cantidad

Resolución:Sentencia 000510/2021

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000354/2018-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: Ceferino; Abogado: JUAN EUSEBIO RODRIGUEZ DELGADO

Recurrente: Claudio; Abogado: JUAN EUSEBIO RODRIGUEZ DELGADO

Recurrente: Cristobal; Abogado: JUAN EUSEBIO RODRIGUEZ DELGADO

Recurrente: Desiderio; Abogado: JUAN EUSEBIO RODRIGUEZ DELGADO

Recurrente: Dionisio; Abogado: JUAN EUSEBIO RODRIGUEZ DELGADO

Recurrente: Efrain; Abogado: JUAN EUSEBIO RODRIGUEZ DELGADO

Recurrente: Emiliano; Abogado: JUAN EUSEBIO RODRIGUEZ DELGADO

Recurrente: Esteban; Abogado: JUAN EUSEBIO RODRIGUEZ DELGADO

Recurrido: AYUNTAMIENTO DE PUERTO DE LA CRUZ; Abogado: LETRADO DE CABILDO INSULAR DE TENERIFE LETRADO DE CABILDO INSULAR DE TENERIFE

Recurrido: PARQUE MARITIMO S.A. UNIPERSONAL; Abogado: FRANCISCO JAVIER ALONSO PEREZ

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En Santa Cruz de Tenerife, a 7 de julio de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000699/2020, interpuesto por D./Dña. Ceferino, Claudio, Cristobal, Desiderio, Dionisio, Efrain, Emiliano y Esteban, frente a Sentencia 000173/2020 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000354/2018-00 en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA.?

Antecedentes

PRIMERO.- S egún consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Ceferino, Claudio, Cristobal, Desiderio, Dionisio, Efrain, Emiliano y Esteban, en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo demandado/a AYUNTAMIENTO DE PUERTO DE LA CRUZ y PARQUE MARITIMO S.A. UNIPERSONAL y celebrado juicio y dictada Sentencia ?desestimatoria, el día 31 de agosto de 2020, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- Los demandantes D. Ceferino, D. Claudio, D. Cristobal, D. Desiderio, D. Dionisio, D. Efrain, D. Emiliano y D. Esteban vienen trabajando para la mercantil demandada PARQUE MARÍTIMO S. A. UNIPERSONAL (PAMARSA) en virtud de contrato de trabajo, con la antigüedad, categoría profesional, salario mensual prorrateado y modificaciones contractuales que a continuación se indican para cada uno de ellos:1.- D. Ceferino: con antigüedad de 13-03- 2014, inicialmente contratado como bañista-socorrista, tornó en definitivo el 13-03-2015 momento desde el que trabaja en la categoría de Operario Servicios Varios, percibiendo un salario mensual prorrateado de 1.173,59 euros/mes hasta Junio 2019, reconociéndose por la empleadora posteriormente el complemento de penosidad, abonando 1.251,49 euros a partir de Julio 2019. (Contratos en folios 2 al 15 de documental aportada por la actora; y contratos en folios 1 al 6 y Nóminas en folios 7 al 19, ambos del ramo prueba de PAMARSA)

2.- D. Claudio con antigüedad de 12-03-2010, Peón de Jardines; con salario mensual prorrateado de 1.309,74 €/mes hasta Junio 2019, reconociéndose por la empleadora posteriormente un complemento de penosidad, abonando 1.342,35 euros/mes a partir de Julio 2019, suscribió un contrato temporal eventual por circunstancias de la producción, suscribiendo el 14-01-2013 un contrato indefinido, también con la categoría de Peón Jardinero. (Contratos en folios 156 a 161 y Nóminas en folios 162 a 177 de ramo prueba PAMARSA)

3.- D. Cristobal con antigüedad de 19-01-2010, indefinido a tiempo completo, en la categoría de Operario Servicios Varios, con salario mensual prorrateado de 1.173,59 euros hasta Mayo de 2018, fecha en que pasó a situación de excedencia voluntaria que fue objeto de prórroga. (Contrato en folios 315 y siguientes y 322; excedencia en folios 331 a 335, del ramo prueba PAMARSA).

4.- D. Desiderio con antigüedad de 04-11-2009, Operario Servicio Técnico, con salario mensual prorrateado de 1.173,59 euros/mes hasta Junio de 2019, y reconociéndose por la empleadora posteriormente un complemento de penosidad, abonando 1.251,49 euros/mes a partir de Julio de 2019, suscribió un contrato temporal eventual por circunstancias de la producción, de duración hasta el 03-02-2010 y con la categoría de Socorrista, que se convirtió en indefinido el 04-11-2010 pasando entonces a la categoría de Operario de Servicios Varios. (Anexo Contrato en folios 357 y siguientes y Nóminas en folios 360 a 373, de prueba PAMARSA)

5.- D. Dionisio con antigüedad de 02-07-2014, en cuanto que suscribió un contrato temporal eventual por circunstancias de la producción que fue prorrogado hasta el 01-07-2015, como Peón. El 22-07-2015 suscribe contrato indefinido con la categoría de Peón Albañil. Operario P Servicios Varios, con salario mensual prorrateado de 1.173,59 euros hasta Junio de 2019 y de 1.251,49 euros desde Julio 2019, (contrato y nóminas en folios 437 a 439 y 445 a 459 de documental aportada por PAMARSA)

6.- D. Efrain, con antigüedad de 07-07-2015, inicialmente con contrato temporal eventual por circunstancias de la producción, en fecha 22-07-2015 suscribió contrato indefinido, con categoría de Operario de Servicios Varios, con salario mensual prorrateado de 1.173,59 euros hasta Junio 2019, reconociéndose por la empleadora posteriormente un complemento de penosidad, abonando 1.251,49 euros a partir de Julio 2019. (Contrato y nóminas a folios 497 a 502, 503, y 506 y siguientes de ramo prueba PAMARSA).

7.- D. Emiliano, con antigüedad de 01-04-2011, y categoría de Ayudante Servicio Técnico, suscribió contrato temporal eventual por circunstancias de la producción de 6 meses de duración, finalizado el cual suscribió contrato indefinido; con salario mensual prorrateado de 1.192,79 euros hasta Junio de 2019, reconociéndose por la empleadora posteriormente un complemento de penosidad, abonando 1.270,69 euros desde Julio 2019. (Contrato y nóminas en folios 552 a 568)

8.- D. Esteban con antigüedad de 08-03-2011, Peón Jardinero, suscribió inicialmente un contrato eventual que se convirtió en indefinido; con salario mensual prorrateado de 1.192,79 euros hasta Junio de 2019, reconociéndose por la empleadora posteriormente un complemento de penosidad, abonando 1.270,69 euros a partir de Julio de 2019. (Contrato y nóminas en folios 600 a 616 de la documental aportada por PAMARSA)

SEGUNDO.- D. Ceferino, D. Claudio, D. Cristobal, D. Desiderio, D. Dionisio, D. Efrain, D. Emiliano y D. Esteban prestan sus servicios laborales en el Complejo Municipal Costa Martiánez, realizando los trabajos y funciones propias de sus respectivas categorías profesionales ante expresadas, resultando que si bien resulta de las nóminas un incremento del salario mensual prorrateado en Julio de 2019, también resulta el reconocimiento y pago de conceptos retributivos con carácter retroactivo. Asimismo los expresados trabajadores de PAMARSA, como los demás trabajadores de PAMARSA, hacen uso del comedor así como de los vestuarios que tiene habilitado PAMARSA en las instalaciones municipales, servicios que no disfrutan los empleados municipales (Contratos y nóminas antes referidas, y declaración testifical de D. Samuel).

TERCERO.- D. Ceferino, D. Claudio, D. Cristobal, D. Desiderio, D. Dionisio, D. Efrain, D. Emiliano y D. Esteban, cobran todos sus conceptos salariales de PARQUE MARÍTIMO, S. A. empleadora que realiza el control de jornada a través de sistema de fichajes de todos los expresados demandantes, organiza y concede los permisos y vacaciones, organiza la jornada laboral, cambiando los horarios en cuanto así lo considera conveniente, dando las instrucciones oportunas a los demandantes, y tomando las medidas oportunas para el control de los horarios así fijados, e incluso acudiendo a los actos de conciliación ante las reclamaciones salariales formuladas por sus trabajadores frente a la misma, reconociendo extrajudicialmente cantidades adeudadas a sus trabajadores. Marisol, como encargada por Pamarsa de trabajo de Lago Martiánez, ejerce el control directo de los demandantes y demás trabajadores de mantenimiento de Pamarsa, sin perjuicio de que D. Carlos Daniel, como encargado general, y D. Luis Antonio, como trabajador municipal, velen a diario por la correcta apertura de las instalaciones, supervisando el trabajo de mantenimiento realizado por Pamarsa sobre las instalaciones municipales y conforme al Convenio suscrito. Asimismo Pamarsa, a través de su departamento de recursos humanos, recibe en su condición de empleadora las bajas así como las solicitudes y justificaciones de ausencias que los demandantes le entregan en la propia oficina de la referida empleadora. (Conforme resulta de folios 18 y 19 del ramo de prueba de la actora; y para D. Ceferino de folios 20 a 23, 24 a 32, 37, 39, 43, 44 a 11; para D. Claudio de los folios 178, 179, 180 a 185, 210 a 228; para D. Cristobal de folios 323 a 325, 326 a 330, 331 a 332, 336, 348, 354 y 340 a 341; para D. Desiderio folios 374 a 397, 417 y 418; para D. Dionisio folios 460 a 480; para D. Efrain folios 519 a 551; para D. Emiliano folios 569 a 588; y para D. Esteban folios 617 a 641 y 654 a 676; todos ellos del ramo de prueba de PARQUE MARÍTIMO SA; así como testificales por sres. Efrain y Luis Antonio).

CUARTO.- PARQUE MARÍTIMO, S. A. viene ejercitando las facultades disciplinarias sobre D. Ceferino (folios 39 a 42, 112 a 116 y 119 a 126 del ramo de prueba demandada PAMARSA), D. Claudio (folios 191 a 209 prueba documental de PAMARSA), D. Cristobal (folio 342), D. Desiderio (folios 398 a 400 y 419 a 424), D. Dionisio (folios 474, 475, 478 a 480), D. Efrain (folios 542 a 544), D. Emiliano (folios 589 a 591) y D. Esteban (folios 642 a 653 del ramo de prueba de PAMARSA). No consta que algún trabajador del Ayuntamiento da órdenes a los actores respecto a los turnos de trabajo, la distribución del trabajo a realizar entre los trabajadores de PAMARSA, ni aun sobre la forma de realización y sobre reglas de sujeción a normas de prevención de riesgos laborales. Tampoco consta que los trabajadores municipales realicen a los demandantes advertencias sobre la adopción de medidas disciplinarias (testificales).

QUINTO.- PARQUE MARÍTIMO, S. A. realiza las pruebas de salud en prevención de riesgos laborales teniendo contratados dichos servicios con la entidad Mutua Balear PREVIS que así efectivamente viene realizando los controles médicos (folios 230, 231, 345, 425, 482, y 545 de documental aportada por PAMARSA)

SEXTO.- PARQUE MARÍTIMO, S. A. viene adquiriendo, por compra, los equipos de protección individual, tales como guantes, mascarillas, buzo, gafas, calzado de seguridad, protector auditivo, chaleco visibilidad, linterna frontal, y los entrega a los demandantes D. Ceferino, D. Claudio, D. Cristobal, D. Desiderio, D. Dionisio, D. Efrain, D. Emiliano y D. Esteban. Asimismo PARQUE MARÍTIMO, S. A. viene comprando de forma regular consumibles necesarios para el desarrollo del servicio de mantenimiento conveniado con el Ayuntamiento (Folios 783 y siguientes del ramo de prueba aportado por PAMARSA).

SÉPTIMO.- A raíz de demanda interpuesta por el ahora demandante Claudio, sobre reconocimiento de derecho (cesión ilegal) se dictó por el Juzgado de lo Social núm. 2 de esta ciudad en fecha 26 de septiembre de 2016 sentencia por la cual se desestima la demanda presentada por aquél frente a PARQUE MARÍTIMO S. A. y el AYUNTAMIENTO DE PUERTO DE LA CRUZ. Dicha sentencia fue confirmada por la Sala de lo Social del TSJ de Canarias (folios 63 a 85 del ramo de la prueba de la demandante)

Asimismo, la sentencia de 17 de noviembre de 2017 del Juzgado de lo Social núm. 7 de esta ciudad desestimó la demanda interpuesta por D. Ceferino, la cual recayó firme tras desistir la apelante del recurso de suplicación interpuesto. (folios 22 a 28 del ramo de prueba de la demandante)

OCTAVO.- PARQUE MARÍTIMO, S. A. organiza el trabajo de los demandantes a través de su encargado, recibiendo éste instrucciones de los técnicos municipales. También los demandantes reciben órdenes de personal del Ayuntamiento de Puerto de la Cruz, recibiendo los demandantes las instrucciones en materia de prevención de riesgos laborales de los servicios contratados por PARQUE MARÍTIMO, S. A., trabajando exclusivamente con las herramientas y medios facilitados por PARQUE MARÍTIMO, S. A. con independencia de la titularidad de éstos. (declaraciones de testigos)

NOVENO.- Parque Marítimo, S. A. (PAMARSA), es una sociedad municipal en cuanto constituida con capital exclusivamente del Ayuntamiento de Puerto de la Cruz. Su gobierno y administración está a cargo de los siguientes órganos: el Ayuntamiento de Puerto de la Cruz, que asume las funciones de Junta General; el Consejo de Administración; el Presidente; y la Gerencia.

El cargo de Presidente lo ostenta el Alcalde del Ayuntamiento de Puerto de la Cruz (véase Estatutos de la indicada sociedad, aprobados en Junta General de 2 de febrero de 1993, posteriormente modificados por Juntas de 22 de diciembre de 1993 y 20 de febrero de 1995, en ramo de prueba del Ayuntamiento de Puerto de la Cruz).

DÉCIMO.- En fecha de 27 de marzo de 2003, el Ayuntamiento del Puerto de la Cruz en sesión ordinaria, acordó la aprobación del Convenio de Colaboración entre la corporación local y Pamarsa, Convenio que fija:

Primera.- Objeto.- Es objeto del presente convenio la encomienda a la sociedad municipal Parque Marítimo, S. A. de la prestación de los servicios que se detallan a continuación:

mantenimiento de los jardines de Playa Jardín;

servicio de socorristas en Playa Jardín

reserva de 54 plazas de coche y 8 de motos durante el día, así como 6 plazas de coche y 9 de moto durante la noche, en el aparcamiento de la Plaza de Europa6

Tercera.- Plazo. El plazo de duración de este Convenio será de cinco años, salvo que el Ayuntamiento decida gestionar los servicios por cualquiera de las formas directa o indirecta, permitidas en la legislación de Régimen Local. En todo caso, este plazo, será prorrogable, por mutuo acuerdo de las partes.

Cuarta.- Obligaciones del Ayuntamiento. En virtud del presente convenio el Ayuntamiento se compromete a: El pago a la sociedad municipal de la cantidad mensual que resulte de la suma de las cifras que figuran detalladas en la cláusula 2ª del presente convenio, sin perjuicio de las actualizaciones que se realicen cada año. Los efectos de este convenio, en relación con el pago de la contraprestación, comenzarán a computarse desde el 1 de enero de 2003.

Quinta.- Obligaciones de la sociedad municipal Parque Marítimo, S. A..- En virtud del presente Convenio Pamarsa se compromete a:

1º mantener y prestar, en todo momento, de forma ininterrumpida los servicios encomendados. Cualquier interrupción, que habrá de procurar que sea por tiempo mínimo, tendrá que ser puesta en conocimiento del Ayuntamiento.

2º Deberá indemnizar a terceros los daños que ocasionara el funcionamiento de los servicios por lo que en las pólizas suscritas con las compañías aseguradoras deberá recoger tal circunstancia.

3º Deberá facilitar a la Administración cuantos datos se soliciten sobre la prestación del servicio.

4º Deberá cumplimentar cuantas obligaciones señalen las disposiciones legales vigentes sobre seguros sociales correspondientes a los obreros o empleados adscritos a los servicios o actividades encomendados (.)

(Convenio en ramo de prueba del AYUNTAMIENTO DE PUERTO DE LA CRUZ).

UNDÉCIMO.- En virtud de acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local (competente para la aprobación de cualquier clase de convenio de colaboración a suscribir entre el Ayuntamiento y las sociedades de ellas dependientes conforme a acuerdo expreso de delegación adoptado por el Pleno de la Corporación el 20 de junio de 2011) en sesión extraordinaria de 25 de julio de 2011, el AYUNTAMIENTO DE PUERTO DE LA CRUZ encomendó a PARQUE MARÍTIMO, S. A. (PAMARSA) los servicios de mantenimiento, conservación y mejora de las instalaciones y espacios públicos en el Complejo Municipal Costa Martíanez, fijándose expresamente que:

Primero.- Objeto.- Es objeto del presente Convenio la encomienda a la sociedad municipal Parque Marítimo, S. A. de la prestación de los servicios que se detallan a continuación:

mantenimiento de los Jardines de Playa Jardín;

Servicio de socorristas

reserva de plazas de automóviles y motocicletas en el aparcamioento de la Plaza de Europa

servicios de mantenimiento, conservación y mejora de las instalaciones y espacios públicos en el Complejo Municipal Costa Martíanez

Tercera.- Plazo. El plazo de duración de este Convenio será de cuatro anualidades, salvo que el Ayuntamiento decida gestionar los servicios por cualquiera de las fornas directa o indirecta, permitidas en la legislación de Régimen Local comenzando su vigencia en el mes de julio de 2011 y finalizando en diciembre de 2014.

Cuarta.- Obligaciones del Ayuntamiento. En virtud del presente convenio el Ayuntamiento se compromete a: El pago a la Sociedad municipal de la cantidad mensual que resulte de la suma de las cifras que figuran detalladas en la cláusula 2ª del presente convenio, sin perjuicio de las actualizaciones que se realicen cada año. Los efectos de este convenio, en relación con el pago de la contraprestación, comenzarán a computarse desde el 1 de julio de 2011

Quinta.- Obligaciones de la sociedad municipal Parque Marítimo, S. A..- En virtud del presente Convenio Pamarsa se compromete a:

1º mantener y prestar, en todo momento, de forma ininterrumpida los servicios encomendados. Cualquier interrupción, que habrá de procurar que sea por tiempo mínimo tendrá que ser puesta en conocimiento del Ayuntamiento.

2º Indemnizar a terceros los daños que ocasionara el funcionamiento de los servicio por lo que en las pólizas suscritas con las compañías aseguradoras deberá recoger tal circunstancia.

3º Facilitar a la Administración cuantos datos se soliciten sobre la prestación del servicio.

4º Cumplimentar cuantas obligaciones señalen las disposiciones legales vigentes sobre seguros sociales correspondientes a los obreros o empleados adscritos a los servicios o actividades encomendadas (...)

(Convenio, en documento 1 del ramo de prueba del Ayuntamiento)

DUODÉCIMO.- Decimoquinto.- La entidad Pamarsa tiene como objeto social la explotación económica, prestación de servicios y mantenimiento de las siguientes instalaciones:

aparcamiento de la Plazas de Europa y dependencias anexas

aparcamiento de San Felipe-El Tejar (Bajos de la Iglesia Nuestra Señora de Los Dolores)

aparcamiento de la Estación de Guaguas

aparcamiento del Centro Comercial San Felipe-El Tejar (Mercado Municipal)

otros aparcamientos que pueda encomendarle la Corporación Municipal

servicios de salvamento y socorrismo

servicios de vigilancia, limpieza, mantenimiento, conservación y jardinería

servicios de restauración (bares y cafeterías) en instalaciones municipales

El artículo 2 de los Estatutos de la indicada entidad, sus apartados segundo y tercero establecen lo siguiente: (.) 2.- La corporación municipal podrá encomendar a Parque Marítimo S.A. Que tendrá la consideración de medio propio y servicio técnico del Ayuntamiento de Puerto de la Cruz, la gestión de otros servicios, actividades y derechos, así como la explotación económica de las instalaciones de naturaleza análogas a las que se señalen en el apartado precedente. La asunción de estas actividades o servicios por parte de Parque Marítimo S. A. deberá ser objeto de acuerdo por la Junta de Accionistas y ser inscrita en el Registro Mercantil.

3.- En la ejecución de actividades propias del objeto social, la entidad mercantil Parque Marítimo, S. A. deberá guiarse por los principios de eficiencia y subordinación al mejor servicio de los intereses de la población, deberá cumplir también las disposiciones que, en cada caso, sean aplicables, así como las instrucciones que establezca la Corporación titular y en su caso, atenerse a las limitaciones y requisitos que se deriven de los derechos que le sean encomendados.

(Folios 16 a 23 del ramo de prueba del AYUNTAMIENTO DE PUERTO DE LA CRUZ)

DÉCIMOTERCERO.- En virtud de Decreto de 1 de septiembre de 2017 el AYUNTAMIENTO DE PUERTO DE LA CRUZ se acuerda el abono y pago a PARQUE MARÍTIMO SAU de la cantidad de 102.728,12 euros, y el importe de 10.496,17 euros por trabajos realizados por empresas socorrista 7 Complejo Costa de Martiánez 8/17. por mantenimiento de Jardines de Playa Jardín 5.445,01 euros y por Socorrista Playa Jardín 32.713,71 euros. Asimismo, por Decreto 2018-2376 de fecha 5 de septiembre de 2018, se acuerda el pago de 102.728,12 euros a PARQUE MARÍTIMO SAU por el concepto Fra nº 18-91 de fecha 01/09/2018, servicios prestados en complejo Costa Martiánez Agosto 2018. El mismo Decreto acuerda asimismo el abono de 10.496,17 euros por servicios de socorristas prestados en C.T.M. Costa Martiánez Agosto 2018; 5.445,01 euros por servicios prestados por mantenimiento en Playa Jardín; 32.713,71 euros por servicios prestados por los socorristas; 1.736,40 euros por servicio reserva estacionamiento PL Europa vehículos corporación; y 1.775,00 euros por servicio reserva estacionamiento vehículos Policía Local. (Folios 7, 8 y 15 del ramo prueba del AYUNTAMIENTO DE PUERTO DE LA CRUZ).

DÉCIMOCUARTO.- Los demandantes presentaron sus respectivas reclamaciones previas a la vía judicial el 25 de abril de 2018, y asimismo papeleta de conciliación ante el SEMAC el 5 de julio de 2018, celebrándose el 29 de agosto de 2018 acto de conciliación con el resultado de sin avenencia. (Documental aportada por la actora junto con su escrito rector).TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Ceferino, D. Claudio, D. Cristobal, D. Desiderio, D. Dionisio, D. Efrain, D. Emiliano y D. Esteban, representados por el Abogado D. JUAN-EUSEBIO RODRÍGUEZ DELGADO; en reclamación de derechos (declaración de cesión ilegal) y reclamación de cantidad, frente a AYUNTAMIENTO DE PUERTO DE LA CRUZ representado por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Cabildo D. MARIO-ALBERTO RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ, y frente a PARQUE MARÍTIMO, S. A. UNIPERSONAL, representada por el Letrado D. FRANCISCO-JAVIER ALONSO PÉREZ, por lo que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las demandadas de los pedimentos deducidos en su contra. Sin que proceda condena en costas.CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Ceferino, Claudio, Cristobal, Desiderio, Dionisio, Efrain, Emiliano y Esteban, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 6 de julio de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda en virtud de la cual los demandantes solicitan que se declare la existencia de cesión ilegal entre Pamarsa y el Ayuntamiento del Puerto de la Cruz, así como que igualmente se declare que el salario que le correspondería a los mismos es el fijado en el Convenio Colectivo de dicha Entidad Local y se les abone las diferencias salariales existentes.

La sentencia de instancia desestima la excepción de cosa juzgada en relación con los trabajadores D. Ceferino y D. Claudio. En la impugnación deducida por el Ayuntamiento del Puerto de la Cruz vuelve a manifestar que el Sr. Ceferino ya interpuso demanda sobre cesión ilegal que fuera desestimada por el Juzgado de lo Social nº Siete de esta Capital, sin que dicha parte interpusiera recurso de suplicación contra la sentencia que resolviera tal pretensión. Ello lo hace siguiendo el orden de puntos que indicó al contestar la demanda, sin solicitar se acoja la misma puesto que en su suplico lo que insta es que se confirme la sentencia, luego, se entra, por ello, en el examen del recurso deducido por la parte actora, máxime además por ser dicha resolución desestimatoria.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación de los demandantes al amparo de lo preceptuado en el art. 193 b) de la LRJS, para revisar el hecho probado décimo y se haga constar: '

'El Convenio de Colaboración entre el Ayuntamiento de Puerto de la Cruz con la Empresa Municipal Parque Marítimo (PAMARSA) para la encomienda de distintas actividades en el periodo 2011-2014 se extinguió en fecha 31 de diciembre de 2014, sin que desde dicha fecha se haya suscrito prórroga del indicado Convenio o bien se haya suscrito nuevo Convenio'.

Se apoya en los documentos obrantes a los folios 398, 400, 403, 404, 407, 409, 412 a 420.

Esta Sala tiene dicho respecto a los hechos probados: 'los requisitos que se exigen para la pretendida revisión son los que siguen:

a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.

b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.

c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.

b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo.

d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso'.

El motivo no ha de tener favorable acogida al ser intrascendente para el fallo y por las razones que posteriormente se expondrán.

Interesa la revisión del hecho probado quinto, a fin de que se añada al mismo lo siguiente: 'Todos esos controles médicos han sido anteriores al 25 de abril de 2018'.

Se apoya en los documentos obrantes a los folios 230, 231, 345, 425, 482 y 545.

El motivo tampoco puede alcanzar éxito y está abocado al fracaso por cuanto el mismo es intrascendente para los designios del fallo.

Solicita la revisión del hecho probado sexto, proponiendo como texto alternativo el siguiente: 'El Ayuntamiento de Puerto de la Cruz es el que adquiere y entrega a los actores los equipos de protección individual, tales como guantes, mascarillas, buzo, gafas, calzado de seguridad, protector auditivo, chaleco de visibilidad, linterna frontal, etc.'. '... Asimismo el Ayuntamiento de Puerto de la Cruz viene comprando de forma regular consumibles necesarios para el desarrollo del servicio de mantenimiento conveniado ...'.

Se apoya en los folios 331 a 338 y 340 a 353.

El motivo tampoco puede ser acogido al no desprenderse de tales documentos sin conjeturas lo interesado por la parte recurrente frente a lo valorado por el Juzgador.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del art. 193 de la LRJS, recurre dicha parte por infracción de los arts. 29, 35 y 346 de la Ley 9/2017de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público en relación con el art. 43 del ET, cuya infracción vuelve a reiterar en el motivo tercero de su escrito, así como arts. 34, 43 y 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común.

Entiende el recurrente que la encomienda que tenía Pamarsa por parte del Ayuntamiento del Puerto de la Cruz ha finalizado y que no consta la prórroga de la misma, siendo por ello inexistente el convenio por el cual se establece dicha encomienda y dado que los servicios de la misma son de naturaleza municipal, ha de colegirse que los trabajadores demandantes prestan tales servicios sin la cobertura legal y administrativa necesaria y que ante esta situación, ello supone la existencia de una cesión ilegal. A juicio de los actores, los trabajos que realizan, los hacen, no bajo la tutela y dirección de Pamarsa sino dentro del ámbito organizativo del Ayuntamiento del Puerto de la Cruz.

El recurso es impugnado por las representaciones de Pamarsa y del Ayuntamiento.

CUARTO.- La cuestión planteada por la parte recurrente sobre el tema relativo a que no existe encomienda y por tanto la prestación de servicios que llevan a cabo los demandantes la hacen para el Ayuntamiento, ya fue indirectamente abordada por esta Sala en su sentencia de 31 de octubre de 2019, que trae a su vez causa de lo resuelto en la de 16 de octubre del mismo año, en donde se dice lo siguiente: "La actora pretende afirmar que sus funciones, en cuanto exceden de la encomienda, las presta para el Ayuntamiento y dentro de su organización. Al margen de las consideraciones administrativas y de contratación, cuestiones de naturaleza contencioso administrativa y no de naturaleza laboral, lo que determina la existencia o no de cesión ilegal, es la existencia de una empresa 'interpuesta', para desarrollar una función propia, sin la existencia de una estructura empresarial propia y en detrimento de los derechos de los trabajadores. Qué exista desde un punto de vista administrativo, un contrato conforme a la Ley de Contratación en el sector público o no, es una cuestión ajena a esta jurisdicción y, por tanto, a la cesión ilegal que analizamos. Y ello porque se daría la paradoja que cada vez que una empresa contrate con una entidad local, una obra o servicios, por ejemplo, la inexistencia de contratación escrita o el incumplimiento de la normativa administrativa, convertiría a sus trabajadores en trabajadores de la entidad local, y ello no es así, porque lo relevante no es el soporte documental de la contratación sino la forma de desenvolverse la relación laboral entre doña María Esperanza Polo García y su empresa, empleadora, o en este caso, la entidad local."

Es por ello que, pese a que el recurrente pretenda poner en duda la existencia de una prórroga de la encomienda y que ello vulneraría los preceptos que indica, no es menos cierto que el propio convenio, en su cláusula tercera, admitía que se llevaron a cabo las referidas prórrogas, hecho que consta puesto que el Ayuntamiento ha facturado a la empresa Pamarsa en los años 2017 y 2018. Si han existido irregularidades administrativas, ello es una cuestión de naturaleza contencioso-administrativa y no laboral, como ya dijo esta Sala, puesto que lo importante es analizar si se ha llevado a cabo esa prestación de servicios con una empresa 'interpuesta'. El hecho de que exista o no un contrato es una cuestión ajena a la supuesta cesión ilegal que se estudia, donde hay que determinar si efectivamente el Ayuntamiento es quien era el empresario real y no Pamarsa, como postulan los demandantes.

Por lo tanto, el motivo ha de decaer sin necesidad de ver esas posibles irregularidades administrativas que en nada atañen a la forma de cómo se ha llevado a cabo la referida prestación para determinar la existencia o no de cesión.

QUINTO.- El art. 43 del Estatuto de los Trabajadores establece: '1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.'

En este sentido la Sala ha indicado en su sentencia de 5 de octubre de 2017 y 21 de enero de 2020, para un caso igual al ahora enjuiciado, lo siguiente: "Como pone de relieve el Tribunal Supremo el ámbito de la cesión del art. 43ET es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el art. 43ET es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el art. 43ET es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores. Apreciándose la existencia de cesión si la prestación de servicios se ha realizado en los locales del ente público cesionario, utilizando sus medios y bajo las órdenes de personas de este, sin que proceda alegar los términos del contrato administrativo entre la administración y la empresa cedente, en orden a exonerar al primero de sus responsabilidades, pues tales cláusulas ni pueden obligar a terceros ( art. 1257Código Civil), ni pueden vulnerar preceptos legales imperativos, y sin que se pueda e confundir las denominadas prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos y, en concreto, las facultades de dar instrucciones al contratista y de vigilar la ejecución del contrato con la dirección directa y exclusiva de la prestación de trabajo por el la administración, sin que pueda hablarse de una justificación técnica de la contrata cuando lo único que ha habido es un mero suministro de mano de obra. Así se indica: 'Existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET - y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse. Y, finalmente, tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal el que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben la órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismo - esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente.' Se concluye que lo relevante son las condiciones en que desarrolla su trabajo el trabajador sin que sea óbice suficiente quien abone los salarios y quien controle la asistencia al trabajo y sus permisos, licencias y vacaciones, pues estas son las típicas funciones que lleva a cabo tradicionalmente el prestamista de mano de obra ( SSTS de 19 de junio y 12 de noviembre de 2012). En dichos supuestos se tuvo en consideración que la demandante llevaba a cabo su actividad en las dependencias de la administración junto con el personal funcionario, todos ellos mezclados, realizando la demandante idénticas tareas que desarrollaban los funcionarios, lo que revelaba que la insuficiencia de plantilla,era el personal de la administración el que controlaba el quehacer diario, líneas de trabajo y dirección real y supervisión de todo el personal de la sección y los puestos de trabajo se encontraban mezclados, con total confusión de plantillas en la sección, sin que existiese información en materia de coordinación de actividades empresariales en un mismo centro de trabajo, y desempeñándose el trabajo con medios materiales propios de la administración. Concluyéndose que realmente la actividad de la actora se producía únicamente desde el punto de vista formal para la empresa de la que percibía el salario y le concedía las vacaciones, pero en realidad todas las funciones que llevaba a cabo, eran dirigidas, orientadas, examinadas y en realidad aprobadas finalmente por la Administración, que realmente era la destinataria de su actividad profesional. Resultando que la cesión ilícita no es realmente que la empresa cedente sea capaz de tomar por sí decisiones que afecten al ámbito de actuación de la cesionaria, sino que realmente la actividad del personal cedido se confunda y alcance una identidad básica con el que llevan a cabo los trabajadores, los funcionarios de la Administración, más allá además de los términos de la contrata.

La sentencia de instancia atendiendo a la testifical considera acreditado que los actores prestaban servicios bajos las órdenes directas de la dirección de Pamarsa, el sistema de fichaje era controlado por Pamarsa, sus vacaciones era autorizadas por la empresa sin que considere probado intervención alguna del Ayuntamiento en el control del fichaje, organización de vacaciones o elaboración de cuadrantes de los demandantes que tienen un horario distinto al personal laboral del Ayuntamiento (hechos probados octavo, noveno, décimo undécimo y decimotercero). Igualmente el proceso de selección para dicho puesto se ha realizado en exclusiva por la empresa demandada, a cuya instancia se realizó el examen de salud y que es quien abona los salarios a los demandantes (hecho probados tercero, duodécimo y decimosexto). La empresa Pamarsa entrega a los demandantes los medios y el material para el desempeño de sus funciones (hechos probados séptimo y cuarto), sin que el mero dato de que el agua oxigenada y las tiritas sean propiedad del Ayuntamiento implique la concurrencia de cesión ilegal, pues era la empresa la que aportaba los medios materiales sustanciales para el desarrollo de la actividad, siendo en este punto la aportación del Ayuntamiento exigua y no relevante. Tampoco es trascendente que el cuarto donde se ubicaba el material se incardinaba dentro del Lago Martiánez propiedad del Ayuntamiento pues es en dichas instalaciones donde los demandantes prestan la mayor parte de sus servicios. Por lo tanto, y pese a lo expuesto en el recurso no consta acreditado que los demandantes hayan prestado servicios utilizando los medios y bajo las órdenes del Ayuntamiento, realizando su actividad integrados con el personal de este, no concurriendo los requisitos exigidos para apreciar la cesión ilegal, pues la sociedad no se ha limitado a facilitar personal,sino que ha dirigido y organizado la actividad de los demandantes todo lo cual determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia."

Los criterios de las referidas sentencias, que son firmes, han de ser aplicados a la nuestra en el sentido de que del relato de hechos probados se colige que las directrices a los trabajadores las realiza Pamarsa, aportando sus propios recurso materiales y humanos, controlando el cumplimiento de horarios y las instrucciones que les cursan, así como ejerciendo la potestad disciplinaria, sin que haya constancia de que sea el Ayuntamiento quien ejerza un control sobre los actores. Ante ello, no se dan las notas para que la situación quede incardinada dentro del art. 43 del ET en tanto en cuanto no se aprecia la existencia de cesión ilegal de trabajadores al igual que ya esta Sala examinara en los dos casos que se concretaron y todo ello, teniendo en cuenta la valoración de la prueba efectuada en la instancia por el Juzgador con arreglo a los principios de la sana crítica.

Por tales rezones, procede confirmar la sentencia de instancia, previa desestimación del recurso de suplicación.

SEXTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccion Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

?Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Ceferino, Claudio, Cristobal, Desiderio, Dionisio, Efrain, Emiliano y Esteban contra la Sentencia 000173/2020 de 31 de agosto de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife sobre Reclamación de Cantidad, la cual confirmamos íntegramente. Sin pronunciamiento en costas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.