Sentencia SOCIAL Nº 522/2018, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 250/2018 de 04 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS
SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00522/2018
PL.MERCAT, NUM.12
Tfno: 971724152/971723689
Fax: 971227218
NIG: 07040 44 4 2014 0005340
RSU RECURSO SUPLICACION 0000250 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0001343 /2014
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Lucas
ABOGADO/A: MOISES GARRIDO MORCILLO
RECURRIDO/S D/ña: INSS, TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ILMOS. SRES.: PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS.
MAGISTRADOS:
DON ALEJANDRO ROA NONIDE.
DON ANTONIO MONSERRAT QUINTANA.
En Palma de Mallorca, a cuatro de diciembre de dos mil dieciocho .
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 522/2018
En el Recurso de Suplicación núm. 250/2018, formalizado por el Letrado D. Moisés Garrido Morcillo, en
nombre y representación de D. Lucas , contra la sentencia nº 12/2018 de fecha 12 de enero de 2018, dictada
por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Palma de Mallorca , en sus autos demanda número 1343/2014, seguidos

a instancia de la parte recurrente, frente el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de
la Seguridad Social, representados por la Letrada Dª Ana Belén Mate García, en materia de incapacidad
permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MONSERRAT QUINTANA, y deduciéndose
de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- El demandante Lucas nació el NUM000 de 1962, está afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 y tiene como profesión habitual la de camarero (hecho no controvertido).



SEGUNDO. El INSS inició procedimiento sobre determinación de incapacidad permanente. En el informe de valoración médica de 28 de abril de 2014 se indican las siguientes deficiencias más significativas y limitaciones orgánicas y funcionales: Trastorno de personalidad, servidumbre terapéutica.Tratamiento con xeplion, elontril, rivotril y aripiprazol. Actualmente sin brotes psicóticos activos. Salud mental grado funcional uno- dos. En el dictamen-propuesta del EVI de fecha 2 de mayo de 2014 se propuso la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

La Dirección Provincial del INSS resolvió en fecha 5 de mayo de 2014 denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

Contra esta resolución se interpuso reclamación previa que fue denegada mediante resolución de fecha 29 de septiembre de 2014.



TERCERO. El trabajador presenta las siguientes patologías y repercusión funcional: Trastorno de personalidad esquizofreniforme, con brotes psicóticos aislados. Dada la conciencia de enfermedad, buen a poyo familiar y cumplimento terapéutico ha podido desempeñar una vida activa hasta 2012. Los síntomas residuales de su enfermedad le impiden realizar profesiones u oficios que requieran un alto grado de estrés psíquico, alta concentración y/o manejo de maquinaria peligrosa. En los brotes psicóticos activos es subsidiario de bajas temporales. Puede desempeñar cualquier profesión sin las exigencias mencionadas.



CUARTO.- La base reguladora de la prestación es de 766,59 euros y la fecha de efectos el 2 de mayo de 2014 (hecho no controvertido).



QUINTO. Las tareas que realiza el demandante como camarero son las propias de su profesión y resultan notorias.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por Lucas contra el INSS y la TGSS, entidades a las que absuelvo de todas las pretensiones con ella formuladas, declarando que el demandante no se encuentra afecta de una incapacidad permanente.



TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la representación de D.

Lucas , que posteriormente formalizó y que no fue impugnado por la representación de las partes recurridas.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción, el recurso interesa la adición de tres párrafos al Hecho Probado

TERCERO, con el siguiente tenor: A) Párrafo Primero: 'Desde el año 2012 el demandante no ha prestado servicios por cuenta ajena o propia'.

La afirmación se documenta sobre el informe de vida laboral de 31-01-2017, aportado en el acto del juicio, al igual que en el informe de vida laboral de 27-03-2018 anexo al escrito interponiendo el presente recurso de suplicación.

Se justifica su inclusión a los efectos de la postulada constatación de que el actor tiene anulada o mermada su capacidad laboral debido a sus dolencias, en relación con su edad actual, 56 años, que, según la parte, dificulta o impide su acceso al mercado laboral.

Se estima la adición solicitada.

B) Párrafo Segundo: 'Por Resolución de 12 de septiembre de 2014 de la Direcció General de Serveis Socials (Conselleria de Família i Serveis Socials, Govern de les Illes Balears) se reconoció al trabajador un grado de discapacidad del 52% que, en fecha 13 de octubre de 2017 mediante Resolución de la Direcció General de Dependència (Conselleria de Serveis Socials i Cooperació, Govern de les Illes Balears) quedó fijado en el 54% de forma definitiva con base a un Trastorno de Afectividad'.

Ambas resoluciones administrativas vienen documentadas en autos, y la inclusión del párrafo se justifica por cuanto incide en la evaluación de las dolencias que aquejan al actor.

Se estima.

C) Párrafo Tercero: 'Desde junio de 2015 a enero de 2017 en cuanto a su trastorno mental se constata clínica más residual con tendencia a la apatía y a la abulia, anhedonia parcial, empobrecimiento cognitivo con latencia de respuesta, afecto empobrecido y disminución de impulso social con aumento de sensitividad en situaciones de estrés. También presencia de ansiedad aprensiva y miedos hipocondríacos (a que se pueda morir de hepatitis o que se pueda atrangar). Presenta una sintomatología residual cronificada sin respuesta a los tratamientos psicofarmacológicos que causan malestar clínicamente significativo y deterioro en lo social, laboral y funcionamiento familiar'.

La adición se justifica por las mismas razones expuestas en el apartado anterior, si bien el texto propuesto proviene de un informe psiquiátrico que, aunque consta en autos, indica que 'Este informe no tiene valor pericial' (folio 145), y sus conclusiones pueden ser contrastadas con apreciaciones distintas, también operantes en autos.

Por ello, se estima su inclusión, pero con el añadido inicial de que el texto proviene del indicado informe, de manera que el párrafo adicionado quede así: 'En el Informe Clínico del Médico Psiquiatra D. Sergio , de la Unidad de Salud Mental de Santa Ponça, Calvià referido al recurrente, se dice: 'Desde junio de 2015 a enero de 2017 en cuanto a su trastorno mental se constata clínica más residual con tendencia a la apatía y a la abulia, anhedonia parcial, empobrecimiento cognitivo con latencia de respuesta, afecto empobrecido y disminución de impulso social con aumento de sensitividad en situaciones de estrés. También presencia de ansiedad aprensiva y miedos hipocondríacos (a que se pueda morir de hepatitis o que se pueda atragantar). Presenta una sintomatología residual cronificada sin respuesta a los tratamientos psicofarmacológicos que causan malestar clínicamente significativo y deterioro en lo social, laboral y funcionamiento familiar'' .

Se estima, en el sentido indicado.



SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso, al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia 'infracción, por indebida aplicación, de los artículos 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social (en la redacción anterior a la Ley 24/1997, todavía vigente conforme a la disposición transitoria 5ªbis de la LGSS , en tanto en cuanto no se dicten los reglamentos correspondientes), así como, la indebida aplicación de la Jurisprudencia contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de abril de 1986 , 29 de septiembre de 1987 , 6 de noviembre de 1987 , 21 de enero de 1988 , 23 de febrero de 1990 , 27 de febrero de 1990 o 9 de julio de 1990 '.

El motivo se extiende en un meritorio esfuerzo por intentar demostrar que las patologías que afectan al recurrente son tributarias de la declaración de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, recordando la doctrina jurisprudencial pertinente. Así, se nos dice que ha de reconocerse la incapacidad permanente absoluta no sólo a quien carezca de aptitud física para la realización de cualquier trabajo, sino también a quien, manteniendo posibilidades de ejecución de ciertas tareas, se encuentre sin facultades bastantes para su satisfacción con la eficacia normalmente exigible, o que se considera la existencia de incapacidad permanente absoluta cuando se pierde la aptitud psicofísica necesaria para desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador; o cuando el trabajador no puede soportar el esfuerzo que supone la disciplina de cualquier trabajo sin que ello implique poner en grave riesgo su vida; o no puede realizar un quehacer asalariado por sencillo que sea con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia; cuando la incapacidad impide el desplazamiento del afectado, sin que obste, para tal calificación, la posibilidad de desarrollar actividades marginales, etc.

En particular, el motivo realiza una especial incidencia respecto de la esquizofrenia, en la modalidad de esquizofrenia paranoide crónica, o de psicosis esquizofrénica de tipo paranoide o de depresión esquizofrénica, enfermedades todas ellas que han sido declaradas como inhabilitantes por el Tribunal Supremo en determinadas ocasiones.

Todo lo anterior, siendo cierto, exige una previa acomodación a la situación concreta y específica del recurrente. Ha quedado probado (Hecho Probado

TERCERO, primera parte) que 'el trabajador presenta las siguientes patologías y repercusión funcional: Trastorno de personalidad esquizofreniforme, con brotes psicóticos aislados. Dada la conciencia de enfermedad, buen apoyo familiar y cumplimento terapéutico ha podido desempeñar una vida activa hasta 2012. Los síntomas residuales de su enfermedad le impiden realizar profesiones u oficios que requieran un alto grado de estrés psíquico, alta concentración y/o manejo de maquinaria peligrosa. En los brotes psicóticos activos es subsidiario de bajas temporales. Puede desempeñar cualquier profesión sin las exigencias mencionadas'.

Ciertamente, la transcripción realizada, que es la que ha Conducido a la sentencia de instancia a proclamar que el recurrente no se encuentra afecto de una incapacidad permanente, se basa en un informe forense que se practicó en 2015; pero a ello hay que añadir los tres nuevos párrafos añadidos al mencionado hecho probado

TERCERO, según los que desde el año 2012 no ha realizado trabajo alguno; y que según informe del Psiquiatra Dr. Sergio , de la Unidad de Salud Mental de Santa Ponça, de cuya imparcialidad no se ha presentado duda, tratándose, además, de profesional de notorio prestigio en Palma de Mallorca, se desprende una agravación de su estado de salud mental desde la indicada fecha de 2015; conclusión que se avala por la Resolución de la Dirección General de Dependencia de 13-10-2017, que constató un aumento de dos puntos percentuales en su grado de discapacidad (54%), respecto del reconocido en Resolución de 12-09-2014 (52%), lo que evidencia una progresión agravatoria de la patología mental que el recurrente padece.

En definitiva, habiéndose probado que el trabajador sufre un trastorno de personalidad esquizofreniforme, con servidumbre terapéutica, que produce brotes psicóticos aislados, puesto ello en relación con las exigencias de su profesión habitual de camarero, en la que no está activo desde 2012, siendo su edad actual de 56 años, es claro que todo ello haría que el trabajo debería realizarse con un gran esfuerzo por parte del trabajador y tolerancia del empleador, todo lo que representa una interpretación excesivamente gravosa para el trabajador y lesiva incluso para el empleador por la disminución obvia del rendimiento normal en las adecuadas condiciones de productividad y eficacia.

Procede por ello declarar la incapacidad permanente total para la profesión de camarero, sin que por otro lado alcance la categoría de incapacidad permanente absoluta, porque no puede descartarse que pueda realizar trabajos con carácter sedentario en ambientes tranquilos y adaptados a su condición patológica, al existir una amplia gama de posibilidades - incluso subvencionadas- para tal tipo de trabajadores.

El motivo se admite, en cuanto a la incapacidad permanente total para el ejercicio de la profesión de camarero.



TERCERO.- Con base en el artículo 193. c) de la Ley Rituaria, se denuncia 'la infracción por indebida aplicación de los artículos 137.4 y 139.2 párrafo 2º de la Ley General de la Seguridad Social (en la redacción anterior a la Ley 24/1997, todavía vigente conforme a la disposición transitoria 5ªbis de la LGSS , en tanto en cuanto no se dicten los reglamentos correspondientes) y el art. 17, Área Funcional Tercera, letra C) f) del V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería (Resolución de 6 de mayo de 2015, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el citado acuerdo, BOE de 21 de mayo de 2015), así como, la indebida aplicación de la Jurisprudencia contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2003 , 2 de marzo de 2004 , 19 de noviembre de 2004 y 17 de mayo de 2006 '.

En este apartado la parte recurrente postula, de manera subsidiaria, la declaración de la incapacidad permanente total para el ejercicio de la profesión de camarero, alegando que, para dicha actividad, en la Guía de Valoración Profesional del INSS se exige un grado de requerimiento de atención al público de 4 sobre 4 (exigencia muy alta), una comunicación de 3 sobre 4 (media-alta) y un grado 2 sobre 4 (moderada) de toma de decisiones, todo lo cual ha sido ya tenido en cuenta para apreciar la existencia de dicha incapacidad permanente total en el Fundamento de Derecho anterior, al ser incompatible el estado de salud mental del recurrente con las exigencias que conlleva una actuación normal y continua de la profesión de camarero.



CUARTO.- Queda por resolver la cuestión respecto de que la prestación económica del 55% de la base reguladora correspondiente, incrementada con las mejoras y revalorizaciones que procedan, haya de ser aumentada en un 20% en vista de la edad del trabajador (56 años), su falta de preparación general o especializada y las circunstancias sociales y laborales de su lugar de residencia hagan presumible la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior ( Cf. art. 196.2 § 2 in fine LGSS).

Este punto fue ya examinado y resuelto, en la sentencia de instancia, cuando, en el Fundamento de Derecho

SEGUNDO, in fine , afirma: 'En el acto del juicio la parte actora ha señalado que el Sr. Lucas cumple 55 años el 22 de marzo de 2017, por lo que procedería incrementar la base reguladora un 20% a partir de la fecha indicada a los efectos de lo previsto en el art. 139.2 pfo. 2º de la LGSS . En el supuesto de que se hubiera estimado la demanda, se considera que una vez cumplidos los 55 años y valorando que no se trata de un trabajador especialmente cualificado (su profesión habitual es la de camarero), debido a su edad le resultará difícil encontrar un trabajo distinto al habitual, siendo notorio que salvo trabajadores de gran cualificación (ingenieros, profesores universitarios, letrados, etc.) cuanto mayor es la edad cada vez resulta más difícil incorporarse a un mercado laboral altamente competitivo, por lo que sí hubiera sido procedente en su caso el incremento del 20% solicitado'.

Como se lee, el juzgador de instancia consideró que, para el caso de estimación de la demanda, procedía el incremento del 20% solicitado; y siendo así que en este trámite se ha reconocido al recurrente la incapacidad permanente total, ha de estimarse la pretensión de dicha parte.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos la petición subsidiaria del recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Lucas contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Palma de Mallorca, número 12/2018, de doce de Enero de 2018 , dictada en autos 1343/2014, y en consecuencia, con revocación de la sentencia recurrida, declaramos que el recurrente se halla afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarero, con derecho a la prestación económica del 55% de la base reguladora correspondiente incrementada con las mejoras y revalorizaciones que correspondan. Asimismo, habida cuenta de la edad del recurrente (56 años), y sus condiciones personales y formativas, que suponen una dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual, procede aumentar el porcentaje indicado del 55% en un 20% más desde el día 22 de Marzo de 2017, en que cumplió 55 años.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446- 0000-65-0250-18 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria , deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: 0049-3569-92- 0005001274, IBAN ES55 ) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros , que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0250-18 .

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº 522/2018, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo. - Doy fe.