Sentencia SOCIAL Nº 526/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3773/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:27028 44 4 2016 0002363

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003773 /2017 - MBL

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000764 /2016

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaCONCELLO DE A FONSAGRADA (LUGO)

ABOGADO/A:LETRADO DIPUTACION PROVINCIAL

PROCURADOR:MARIA LUISA PANDO CARACENA

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA, Pio , Milagrosa , Valeriano , Jesús Luis

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, MARIA TERESA SOUTO NEIRA , MARIA TERESA SOUTO NEIRA , XOSE RAMON PEREZ DOMINGUEZ , GERMAN VAZQUEZ DIAZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,

ILMA SRA. Dª. BEATRIZ RAMA INSUA,

ILMA SRA. Dª. Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON

En A CORUÑA, a treinta y uno de enero de dos mil dieciocho.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003773/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrado de la Diputación Provincial de Lugo D. Valentín Lago González, en nombre y representación de CONCELLO DE A FONSAGRADA (LUGO), contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000764/2016, seguidos a instancia de Jesús Luis frente a FOGASA, Pio , CONCELLO DE A FONSAGRADA (LUGO), Milagrosa , Valeriano , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Jesús Luis presentó demanda contra FOGASA, Pio , CONCELLO DE A FONSAGRADA (LUGO), Milagrosa , Valeriano , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintidós de mayo de dos mil diecisiete .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primeiro.- Jesús Luis , maior de idade e con DNI NUM000 , prestou os seus servizos como traballador por conta e orde do concello da Fonsagrada coas seguintes laborais e persoais:

Antigüidade: dende o 2 de setembro de 2013 ata o 29 de agosto de 2016.

Categoría profesional: peón dos Grupos de Emerxencia Supramunicipais (GES). Centro de traballo: concello da Fonsagrada, Lugo.

Tipo de contrato: indefinido, se ben formalmente foi asinado un contrato temporal para obra ou servizo determinado con duración desde o 2 de setembro de 2013 ao 31 de decembro de 2015 e cuxo obxecto era o grupo de emerxencias supramunicipal do Concello A Fonsagrada, con suxeición ao Convenio de Colaboración subscrito entre a Xunta, Federación Galega de Municipios e Provincias (FEGAMP) e as Deputacións Provinciais.

Xornada: completa, 40 horas semanais, de luns a domingo.

Salario (a efectos de despedimento):

o Contía de 1288,87 euros ao mes, con inclusión da parte proporcional de pagas extraordinarias.

o Tempo e forma de pagamento do salario: pagamento mensual e mediante transferencia bancaria.

Jesús Luis non exerce nin exerceu no último ano o cargo de delegado de persoal ou representante dos/das traballadores/as.

Segundo.- 0 13 de maio de 2013 Xunta de Galicia, a Federación Galega de Municipios e Provincias (FEGAMP) e as Deputacións Provinciais asinaron un convenio de colaboración, en materia de emerxencias e prevención e defensa contra incendios forestais, para a creación e implantación dos Grupos de Emerxencia Supramunicipais.

O obxecto do devandito convenio era colaborar para completar o mapa de emerxencias de Galicia mediante a implantación dos Grupos de Emerxencias Supramunicipais (GES), como grupos operativos en emerxencias de ámbito supramunicipal, para a realización das funcións previstas na cláusula 3a, na que indicaba o seguinte:

'Os GES exercerán as seguintes funcións:

. Intervención en incendios forestais e urbanos no ámbito territorial da súa demarcación. No caso de que na súa demarcación exista parque comarcal de bombeiros, a actuación en incendios urbanos realizarase de xeito coordinado con este.

. Realización de traballos forestais preventivos.

. Intervención en situación de risco e de emerxencia para manter a rede de estradas e sen ser responsables do seu mantemento mediante a súa limpeza e retirada de obxectos, especialmente no caso de accidente, utilizando para elo os materiais e medios que se requiran. A responsabilidade derivada das reclamacións patrimoniais que poidan xurdir, será da administración titular da vía na que se produza o sinistro.

. Intervención en situacións derivadas de riscos naturais, nevaradas, inundacións, temporais, xeadas. choivas intensas, sismos, derrubamentos, corrementos de terra, situacións de seca.

Colaboración e, no seu caso, intervención en situacións derivadas de riscos inducidos polo home.

Colaboración coas autoridades competentes en materia de protección civil en casos de aglomeracións de persoas en lugares e momentos determinados. As actuacións serán obxectivamente analizadas polo concello sede.

Colaboración e apoio en calquera situación que implique riscos para persoas, bens ou medio ambiente.

Colaborar nas funcións correspondentes dos grupos de acción establecidos nos plans de emerxencia municipal (PEMUS), plans de actuación municipal (PAM) e nos diferentes plans de protección civil da Comunidade Autónoma de Galicia, previstos na normativa legal vixente.

Realización de actividades e, no seu caso, establecemento de medidas preventivas que

diminúan ou minimicen as situacións de riscos indicados nos apartados anteriores.

Calquera outra en materia, de protección civil, emerxencias e medio ambiente, servizos sociais, sanidade, culturais, educativos ou deportivos'.

O convenio foi obxecto de diferentes addendas, a última o 29 de decembro de 2015.

Terceiro. - O conceilo da Fonsagrada adheriuse ao Convenio de colaboración, en materia de emerxencias e prevención e defensa contra incendios forestais, para a creación e implantación dos Grupos de Emerxencia Supramunicipais asinado o 13 de majo de 2013. A secretaríaintevención do concello da Fonsagrada emitiu un informe o 17 de xuño de 2013 en relación á adhesión.

Como consecuencia do anterior publicáronse as bases para o proceso selectivo do persoal do GES aprobadas polo Decreto da Alcadía do 17 de xuño de 2013 e realizouse a selección de persoal.

Cuarto.- Durante a relación laboral, Jesús Luis realizou as seguintes funcións:

. Intervención en emerxencias tales como accidentes de tráfico e calquera tipo de accidentes, incendios e calquera outra emerxencia que supuxera un risco para as persoas e bens.

. Limpeza de vías municipais, rutas de sendeirismo, limpeza de colexios, áreas recreativas, Camiño Primitivo, etc.

. Intervención en situacións derivadas de riscos naturais como nevaradas, choivas intensas, derrubamentos, retirando a neve, tirando sal, retirando os derrubamentos ou outros corrementos de terra.

. Intervención en situación de seca levando auga mediante a motobomba a distintos núcleos, evitando así o desabastecemento.

. Colaboración na organización de actividades e eventos que supuñan aglomeracións de persoas en lugares e momentos determinados (festas, feiras, Ruta Cicloturista, etc.). Recollida de animais soltos.

Recollida de obxectos e depósito no punto limpo (tarefas ambientais)

Pintado e sinalización de vías urbanas e interurbanas.

Limpeza de vías urbanas.

Traballos de albanelería para previr riscos para o home, tales como a construción de muros de contención co obxecto de previr riscos de desprendementos, tapado de fochancas e fochas, reparación da beirarrúa para previr riscos de accidentes, etc.

De xeito puntual, tamén a colaboración na reparación de avarías e de traídas de auga co obxecto de evitar o desabastecemento da poboación e de conseguir un mellor aproveitamento dos recursos hidrolóxicos

Quinto- O grupo de emerxencias supramunicipal do concello da Fonsagrada estaba composto de 12 traballadores/as, divididos/as en tres grupos de catro compoñentes cada un, que realizaron o seu traballo nas seguintes quendas rotatorias:

semana: Garda. Localizables 24 horas. Traballo efectivo de luns a domingo de 8:00 a 15:00 horas.

2' semana: Retén. Traballo efectivo de 8:00 a 15:00 horas.

3a semana: Libre.

O horario de traballo dunlha traballador/a do concello con categoría profesional de peón é de luns a venres de 08.00 a 15:30 horas.

Sexto.- 0 31 de decembro de 2015 todos/as os/a traballadores/as do grupo de emerxencias supramunicipal cesaron na relación laboral co concello da Fonsagrada, que lles remitiu un escrito no que indicaba que o remate da relación laboral se producía en tal data de conformidade coas bases de contratación aprobadas polo Decreto da Alcaldía do 17 de xuño de 2013.

Dez dos traballadores/as afectados pola medida formularon demandas de despedimento contra o concello da Fonsagrada nas que indicaban que o despedimento era nulo ou subsidiariamente improcedente e que a natureza do contrato era indefinida a pesar da contratación por obra ou servizo determinado.

As demandas foron aquendadas aos tres xulgados do Social de Lugo. Os xulgados do Social núm. 2 e 3 declararon por sentenza a nulidade dos despedimentos. O Concello remitiu un escrito ao Xulgado do Social núm. 1 de Lugo o 18 de xullo de 2016 no que manifestaba a súa vontade de readmitir voluntariamente aos traballadores cuxas demandas estaba pendentes de axuizamento nese órgano xudicial.

En concreto, Jesús Luis formulou unha demanda que deu lugar ao procedemento 123/2016 tramitado polo Xulgado do Social núm. 1 de Lugo e finalizado polo auto do 27 de xullo de 2016 no que se arquivaba o procedemento por transacción extraprocesual. Todos/as os/as traballadores/as do GES cesados o 31 de decembro de 2015 foron readmitidos.

Sétimo.- Mediante o Decreto da Alcaldía do 18 de xullo de 2016 acordouse o inicio dun expediente de regulación de emprego (ERE) para a extinción colectiva dos contratos dos traballadores/as do GES por causas económicas, organizativas e produtivas.

Oitavo.- 0 18 de xullo de 2016, o concello da Fonsagrada solicitou a constitución da Comisión negociadora, fixándose un calendario de negociación con reunións para o 27 e 29 de xullo de 2016.

Noveno.- O concello da Fonsagrada comunicou á Autoridade Laboral e aos traballadores/as afectados o inicio do ERE o 27 de xullo de 2016.

Décimo.- 0 27 de xullo de 2016 iniciouse o período de consultas.

Pola parte dos/as traballadores/as a comisión estaba formada polos delegados/as de persoal Milagrosa e Pio (UXT) e por Valeriano (CCOO).

O concello da Fonsagrada entregou aos representantes dos traballadores/as, como documentación para o ERE, unha memoria explicativa, informe da intervención, liquidación de 2013, orzamentos de 2014 e 2015, Plan económico financieiro aprobado polo Concello (BOP Lugo 27/05/2016), informe da secretaría-intervención do 17 de xuño de 2013 e acta de manifestacións da secretaria-interventora do 22 de febreiro de 2016.

Décimo primeiro.- O/as delegados/as de persoal non presentaron informe sobre o ERE.

O 1 de agosto de 2016 e o 9 de agosto de 2016 celebráronse dúas reunións do período de consultas que se fixeron constar nas actas que figuran nos folios 1776 a 1778 e 1820 a 1822 dos autos e cuxo contido se dá por integramente reproducido.

A negociación concluíu o 9 de agosto de 2016 con acordo en orde á extinción de todos os contratos de traballo dos membros do GES.

Décimo segundo.- A decisión de extinción foi comunicada á Autoridade Laboral e aos traballadores/as afectados/as, aos que se ¡les indicou que a extinción se producía por causas económicas e organizativas e tiña efectos do 29 de agosto de 2016. Os traballadores/as foron indemnizados con 20 días de salario por ano traballado.

En concreto, a comunicación realizada a Jesús Luis consta nos folios 1845 a 1848 dos autos e o seu contido dáse por integramente reproducido.

Décimo terceiro.- En relación ao ERE, a Inspección de Traballo emitiu un informe o 24 de agosto de 2016.

Décimo cuarto.- Na sesión ordinaria do Pleno do concello da Fonsagrada do 22 de setembro de 2016 deuse conta do Decreto 226/2016 da Alcadía (do 12 de agosto de 2016) polo que se acordaba a extinción de todos os contratos do GES da Fonsagrada.

Décimo quinto.- Mediante un escrito do 10 de agosto de 2016, o alcalde do concello da Fonsagrada solicitou á Presidencia da Deputación Provincial de Lugo, segundo o indicado na acta de negociación do 9 de agosto de 2016, que 'pola Entidade Provincial que presides se realicen as xestións pertinentes diante das restantes administracións concernidas (FEGAMP, Dirección Xeral de Administración Local e Concellos incluídos na zona de actuación do GES) a fin de buscar alternativas de continuidade que poidan facer innecesario o expediente de regulación de emprego que me vin obrigado a realizar e impidan a extinción dos contratos de traballo do persoal actualmente adscrito ao GES da Fonsagrada Meira por formularse outras alternativas que garantan a continuidade no seu funcionamento'.

Décimo sexto.- No ano 2014 os dereitos recoñecidos netos do concello da Fonsagrada eran de 3352597,67 euros, as obrigas recoñecidas netas de 3366399,16 euros e o resultado orzamentario final de -13801,49 euros.

No ano 2015 os dereitos recoñecidos netos do concello da Fonsagrada eran de 3737480,05 euros, as obrigas recoñecidas netas de 3781448,05 euros e o resultado orzamentario final de - 43968 euros.

No BOP Lugo 27/01/2016 publicouse a aprobación definitiva do Orzamento Xeral do concello da Fonsagrada para o ano 2016, no que se prevía o gasto de persoal de 12 membros do GES, cun custe total a cargo do Concello de 52885 euros anuais.

O Orzamento foi aprobado co informe da Intervención, no que se indicaba que se cumpría o obxectivo de estabilidade orzamentaria do artigo 16.2 do RD 1463/2007, do 2 de novembro, polo que se aproba o Regulamento de desenvolvemento da Le¡ 18/2001, do 12 de decembro, de estabilidade orzamentaria, na súa aplicación ás entidades locais'.

Décimo sétimo.- Na sesión ordinaria da Xunta de Goberno da Deputación Provincial de Lugo do 5 de agosto de 2016 aprobouse que o organismo provincial realizaría unha achega complementaria para o pago dos GES a través dun convenio de colaboración cos concellos. No caso do concello da Fonsagrada a cantidade adicional achgada ascendía a 50000 euros.

Décimo oitavo- No ano 2016 e antes da tramitación do ERE, o concello da Fonsagrada realizou un contrato de interinidade por excedencia forzosa do titular da praza con dotación orzamentaria xa existente (técnico medioambiental), dous peóns de limpeza viana e servizos múltiples con cargo a unha dotación económica existente dende a xubilación de dous empregados, un monitor socio cultural xa previsto no orzamento de 2016 e dous traballadores en risco de exclusión social perceptores do RISGA e subvencionados integramente pola Xunta de Galiza.

Dende a tramitación do ERE, o Concello non realizou ningunha contratación a excepción dun obradoiro de emprego subvencionado integramente pola Xunta de Galiza.

Décimo noveno.- 0 16 de setembro de 2016 formulouse a reclamación previa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

1. Acollo a demanda formulada por Jesús Luis contra o concello da Fonsagrada, Milagrosa , Pio e Valeriano de tal xeito que:

Declaro nulo o despedimento de Jesús Luis con efectos dende o 29 de agosto de 2016.

Condeno ao concello da Fonsagrada a que proceda á readmisión do

traballador en idénticas condicións ás que ostentaba o 29 de agosto de 2016.

Condeno ao concello da Fonsagrada ao pagamento a Jesús Luis dos salarios de tramitación deixados de percibir dende o 29 de agosto de 2016 ata data da notificación desta resolución na contía de 42,37 euros diarios.

2. Absolvo a Milagrosa , Pio e Valeriano .

3. Non se fai imposición de custas a ningunha das partes.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CONCELLO DE A FONSAGRADA (LUGO) formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 13 de septiembre de 2017.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de enero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO-.Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda y declaró nulo el despido del actor, absolviendo a los representantes de los trabajadores codemandados, se alza el recurso de suplicación del Concello condenado, con motivos amparados en el art. 193 b ) y c) LRJS , solicitando que, estimando el recurso, se declare ajustado a derecho el despido del trabajador. Se impugnó el recurso por el trabajador demandante, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO-.Pretende la recurrente así, en primer término, la modificación del relato histórico, en los siguientes extremos:

1º) En primer lugar, se interesa la modificación del hecho probado segundo, incluyendo entre el primer y segundo párrafo del mismo el siguiente texto:

'A zona de actuación dos GES Fonsagrada-Meira comprendía os términos municipais de varios concellos, o da sede na fonsagrada, e tamén os términos municipais dos concellos de Riberira de Piquín, Baleira e Negueira de Múñiz'.

Se señalan como documentos para instar tal modificación fáctica los siguientes: folios 74 reverso y 109 reverso de las actuaciones. Y se señala que su trascendencia está directamente relacionada con la declaración de nulidad por discriminación, en tanto los trabajadores del GES no serían comparables con los peones de servicios múltiples, tal y como, por el contrario, entendió la magistrada de instancia.

Se admite la revisión fáctica interesada, por cuanto resulta de los documentos referidos; y, asimismo, tiene carácter aclaratorio del citado hecho probado, sin perjuicio de la trascendencia que haya de tener en orden a la estimación total o parcial de la sentencia de instancia.

2º) En segundo lugar, se interesa la modificación del hecho probado décimo quinto, para que el mismo pase a tener la redacción siguiente:

'Dentro do período de consultas e negociación coa representación laboral do Concello, o Alcalde Presidente do Concello asumíu a petición dos representantes dos traballadores que se formula por unanimidade, de xestionar diante das Entidades que puxeron en marcha o convenio que regula o funcionamento do GES actuacións conducentes a estudiar a posibilidade de darlle continuidade ao funcionamento do dito servizo de emerxencias baixo a coordinación doutro concello da Zona de actuación, facendo innecesaria a extinción do seu contrato ao producirse as condicións legais de subrogación.

Así consta escrito dirixido a Deputación de Lugo o 10 de agosto de 2016 Registro de Entrada nº NUM001 por parte do Alcalde Presidente do Concello da Fonsagrada para solicitar que 'pola Entidade Provincial que presides se realicen as xestións pertinentes diante das restantes administración concernidas (FEGAMP, Dirección Xeral de Administración Local e Concellos incluídos na zona de actuación do GES) a fin de buscar alternativas de continuidade que poidan facer innecesario o expediente de regulación de emprego que me vin obrigado a realizar e impidan a extinción dos contratos de traballo do persoal adscrito ao GES da Fonsagrada - Meira por formularse outras alternativas que garantan a continuidade no seu funcionamento.'

O acordó acadado coa representación social por unanimidade se incorporou a propia comunicación da extinción do contrato como elemento condicional da Extinción dos contratos Grupo de Emerxencias Supramunicipal, así no apartado 4º se sinala:

'Con independencia de canto antecede, en cumprimento dos acordos acadados cos delegados de persoal que obstentan a representación do persoal laboral do Concello, dentro do período de consultas do expediente de despedimento colectivo tramitado, estanse a levar adiante, con carácter urxente, xestións diante das administración autonómica, provincial e diante dos restantes Concellos que integran a zona de actuación do Grupo de Emerxencias Supramunicipal para determinar si é posible que pida darse continuidade ao seu funcionamento, baixo a coordinación doutro Concello, facendo innecesaria a extinción do seu contrato de traballo ao producirse as condicións legais de subrogación.

No suposto de que se producise a citada continuidade do Grupo Emerxencias Supramunicipal, consecuentemente, do seu contrato de traballo, deberá reintegrar na Tesouraría do Concello da Fonsagrada o importe da indemnización percibida, ao desaparecer as causas extintivas da relación laboral que deron lugar ao seu aboamento'.

Se señala, por lo demás, que la modificación tiene trascendencia por estar relacionada con la causa de nulidad vinculada con los defectos en la negociación habida en el período de consultas. Se refieren, a tal efecto, los documentos a los folios 151, 1825 y 1847 de autos.

Se admite la revisión fáctica, con excepción del último inciso del párrafo primero 'facendo innecesaria a extinción do seu contrato ao producirse as condicións legais de subrogación', por contener el mismo valoraciones de carácter jurídico, por lo que tal concreto inciso no se admite. En todo caso, en lo restante, el hecho probado refiere aspectos ya contenidos en la redacción original de la sentencia de instancia, y la ampliación de los mismos con aquellos que resultan directamente del acta del período de consultas invocada y de la carta de despido referida, que tienen relevancia, en orden a determinar las actuaciones habidas en tal período de consultas.

3º) En tercer lugar, se interesa la adición de un nuevo hecho probado décimo quinto bis, con el siguiente tenor:

'Á vista do escrito do Alcalde-Presidente do Concello da Fonsagrada, de data 10 de agosto de 2016, o Alcalde - Presidente do Concello de Baleira dirixe escrito o 15 de setembro de 2016 (registro de saída nº NUM002 ) á Dirección Xeral de Administración Local da Xunta de Galicia, polo que se compromete a crear o Grupo de Emerxencias Supramunicipal (GES) co que contaba até recentemente o Concello da Fonsagrada, e a asinar o Convenio coa Xunta de Galicia para posta en marcha do Servizo así como todo o relativo ao funcionamento dos GES.

A Comisión de Seguemento do Convenio de Colaboración subscrito entre a Xunta de Galicia, a Fegamp e as Deputacións provinciais en materia de emerxencias e prevención e defensa contra incendios forestais, para a creación e implantación dos GES, acorda por unanimidade na sesión celebrada o 1 de febrero de 2017 en Santiago, aprobar a formalización dunha Adenda ao Convenio de colaboración dos Ges para designación do Concello de Baleira como Concello sede dos GES da zona de A Fonsagrada - Meira.

O Concello de Baleira disporá dunha financiación de 169.000 euros para un total de 12 compoñentes GES, os mesmos cos que contaba o Concello'.

Se señala que tal adición se interesa al amparo de los documentos obrantes a los folios 5, 25, y 29 a 33 del expediente administrativo que se aportó al amparo del art. 233.1 LRJS , y que en tal sentido fue admitido en suplicación. Se argumenta que la modificación pretendida tiene incidencia en el fallo de la sentencia por varias razones. En primer lugar, por cuanto está relacionada con la declaración de nulidad vinculada con la negociación habida en período de consultas. En segundo lugar, por cuanto sería determinante, también en relación a la nulidad acordada en la sentencia, en tanto pondría de manifiesto que los acuerdos alcanzados sí habrían tenido virtualidad.

Se admite la adición propuesta, en cuanto la misma permite tener por acreditado, a la vista de los documentos invocados, el cambio de sede del GES, y, asimismo, cuándo se acordó el mismo, lo que, como se verá, es una circunstancia relevante a la hora de valorar la concurrencia de las causas alegadas para la extinción de la relación laboral.

TERCERO.-En el primer motivo de censura jurídica, con adecuado amparo procesal, denuncia la recurrente infracción del art.21.1 ap. h de la Ley 7/85 de Bases de Régimen Local , argumentando en síntesis que, conforme a tal precepto la competencia para el despido del personal laboral corresponde al Alcalde, dando cuenta al Pleno-como así hizo- ,sin que pueda aplicarse como hace la juzgadora a quo el art.64.2 K de la Ley 5/97 de Administración Local de Galicia , al tratarse de legislación básica competencia del Estado, siendo la inaplicación de tal norma autonómica conforme a la doctrina constitucional que cita.

La Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local,- en los mismos términos que estableció la Ley 11/1999 al modificar el art. 21 de la ley 7/85 ), establece que el Alcalde ostenta entre sus atribuciones la de:'... Desempeñar la jefatura superior de todo el personal, y acordar su nombramiento y sanciones, incluida la separación del servicio de los funcionarios de la Corporación y el despido del personal laboral, dando cuenta al Pleno, en estos dos últimos casos, en la primera sesión que celebre. Esta atribución se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 99.1 y 3 de esta Ley '.

La cuestión que se plantea es la diferente regulación que, en orden a la atribución de competencias en la materia, se contiene en la LBRL y en la LAL Galicia 5/1997,cuyo art.64.2k) exige la ratificación del despido por el Pleno y en atención al cual la juzgadora a quo declara la nulidad del despido.

Es oportuno indicar que la LALGA, en el momento de su promulgación, era respetuosa con la legislación básica estatal -en cuanto reguladora del modelo de democracia local ex art.149.1.18 CE -,pues el art.22.ap.i) de la LBRL de 1985 entonces vigente, contemplaba como una de las competencias del Pleno'la ratificación del despido del personal laboral', competencia de ratificación que fue posteriormente derogada .Nos encontramos ,así, con el problema de la incompatibilidad de ambas normativas ex post por la modificación operada de la LBRL por las Ley 11/99 y 57/2003,que conllevaría una posible inconstitucionalidad sobrevenida de la normativa autonómica y la posibilidad o no de su apreciación tanto por el Concello demandado al acordar el despido, como de los órganos judiciales al enjuiciarlos.

Pero tal dilema lo encontramos resuelto en las STCº 102/2016, de 25 de mayo y 116/2016, de 20 de junio , referidas a un supuesto semejante, en el que 'la legislación autonómica no ha hecho sino reproducir la legislación básica, y ésta se modifica después en un sentido incompatible con aquella legislación autonómica' (FJ 2).Y los argumentos que interesan dicen:

'(i) Hay que partir de la premisa de que '[l]a articulación de las competencias estatales y autonómicas mediante la técnica de la atribución al Estado de la competencia para dictar la legislación básica sobre una determinada materia y a las Comunidades Autónomas la de aprobar la normativa necesaria de desarrollo determina, en principio, ámbitos materiales tangentes pero no secantes', lo que significa 'que la legislación autonómica solo puede ocupar los espacios materiales no regulados por la legislación básica' ( STC 102/2016 , FJ 5).

(ii) Ello no obstante, es 'frecuente' que los legisladores legislador autonómicos introduzcan o repitan 'en su normativa de desarrollo preceptos que corresponden a la legislación básica' que pretenden desarrollar ( STC 102/2016 , FJ 5).

(iii) En estos casos, y de conformidad con la doctrina anterior de este Tribunal, si la finalidad de esa 'reproducción por la legislación autonómica de desarrollo de preceptos de la legislación básica' es simplemente 'facilitar al operador jurídico el conocimiento de la normativa aplicable, incluyendo en un solo texto el conjunto de la normativa a tener en cuenta', entonces es claro que esa repetición no puede 'alterar la naturaleza de la legislación reproducida', ni permitir al 'legislador autonómico ... atribuirse potestad alguna de influir en la legislación básica' del Estado, de modo que, como igualmente ha declarado este Tribunal en ocasiones anteriores, si se produce la modificación de la legislación estatal básica repetida en la ley autonómica anterior 'el legislador autonómico ... debe acomodarse' a esa modificación y cambiar su propia ley de desarrollo ( STC 102/2016 , FJ 6).

(iv) Pero si esa modificación de la Ley autonómica no se produce, como es el caso, y ésta se mantiene incólume pese a la modificación de las bases estatales que en ella se repiten, entonces 'otorgar preferencia a la legislación básica estatal es la solución lógica a una situación provocada por la propia Comunidad Autónoma que ha incumplido su deber de inmediata acomodación de su legislación de desarrollo a la nueva legislación básica', que aquélla no puede bloquear. Y es, además, 'la solución que deriva del carácter superfluo de la legislación reproductora, que no añade nada a la legislación básica para que aquélla pueda ser considerada realmente normativa de desarrollo' ( STC 102/2016 , FJ 6). Sin perjuicio de otros apoyos que se detallan en la repetida STC 102/2016 , la preferencia de la legislación estatal en esos casos 'es la solución que se corresponde con lo dispuesto en el art. 149.3 CE que atribuye a las normas del Estado prevalencia sobre las de las Comunidades Autónomas en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas', teniendo siempre presente que en este caso la comunidad autónoma de Galicia incluyó en su día el inciso cuestionado en su Ley de administración local 'no ... reclamando una competencia propia' de desarrollo de la materia, 'sino por puro mimetismo con la regulación contenida en la legislación básica que aquella ley pretendía desarrollar' (FJ 6).

Por todo ello, la inaplicación por los operadores jurídicos primarios de la ley autonómica en estos casos 'supone el único resultado constitucionalmente respetuoso con la plenitud del ordenamiento ( art. 149.3 CE )', en la medida en que 'no' se ha 'puesto en duda la constitucionalidad de la legislación básica modificada', ya declarada además por este Tribunal en las SSTC 66/2011 , de 16 de marzo, FJ 3 , y 159/2012, de 17 de septiembre , FJ 3, como ha recordado la STC 102/2016 , FJ 6.

(v) Consecuencia de todo lo anterior es que 'la Xunta de Galicia actuó acertadamente' ( STC 102/2016 , FJ 6) al inaplicar el precepto autonómico cuestionado en el Decreto objeto de recurso contencioso-administrativo ante la jurisdicción ordinaria. Por lo tanto, el citado precepto 'no resulta aplicable al caso' en cuyo seno se ha planteado la presente cuestión de inconstitucionalidad y procede declarar la 'inadmisibilidad del presente proceso constitucional' ( STC 102/2016 , FJ 7).'

Aplicando tal doctrina, debemos concluir que el despido fue acordado por órgano competente, la Alcaldía, quien dio cuenta al Pleno conforme al relato histórico, cumpliendo las exigencias del art.21.1 de la LBRL, que es el precepto aplicable, por lo que la causa de nulidad por ello apreciada en instancia debe ser dejada sin efecto, estimando el motivo del recurso.

CUARTO-.En el siguiente motivo de censura jurídica se denuncia infracción del art.55.5 ET en relación con los arts.108.2 , 122.2.a) LRJS , porque entiende que no cabe apreciar la nulidad del despido por discriminación, pues se ha optado por la supresión de los trabajadores del Grupo de Emergencias, al no ser un servicio obligatorio. La sentencia de instancia argumenta que existe discriminación pues el actor-como el resto de sus compañeros del GES-hacían en parte las mismas funciones que otros trabajadores, sin que se especifique porque fueron ellos los afectados, sin tener en cuenta, según sostiene la recurrente, que la zona de actuación de los GES comprendía varios términos municipales, por lo que no se pueden comparar trabajadores que exclusivamente realizan labores en el Concello.

La parte impugnante alega que la discriminación apreciada en la sentencia resulta evidente, pues existiendo diverso personal del Concello con funciones semejantes, lo cierto es que de cara al despido colectivo solamente se escogieron los trabajadores que formaban parte del GES.

Dado que la resolución de instancia no hace referencia a ninguna de las causas de discriminación prohibidas ex art.14.2, en todo caso estaríamos en presencia de una posible infracción del principio de igualdad, al que las Administraciones públicas debe atender en su actuación también como empresarios.

El art. 14 CE contiene en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la Ley, habiendo sido configurado este principio general de igualdad, por una conocida doctrina constitucional, como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas y que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas.

Esto así, el principio genérico de igualdad no postula ni como fin ni como medio la paridad pero sí exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato. El juicio de igualdad, por lo demás, es de carácter relacional. Requiere como presupuestos obligados, de un lado, que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas ( STC 181/2000, de 29 de junio ) y, de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso ( SSTC 148/1986, de 25 de noviembre ; 29/1987, de 6 de marzo ; 1/2001, de 15 de enero ).

En realidad, no puede sostenerse la existencia de una discriminación o diferencia ilegal de trato entre los trabajadores incluidos y los trabajadores excluidos en un despido colectivo, cuando se han presentado unos criterios de selección durante el periodo de consultas, respetando las preferencias legales e incluso la prioridad de permanencia que la Disposición Adicional Vigésima del ET establece respecto del 'personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto', condición que no tiene el demandante.

Ciertamente el artículo 51.2 e) ET , exige la expresión de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados, pero esa exigencia se ha de valorar en relación con las circunstancias concretas en las que se proyecta ( STS 18-2-2014, rec. 74/2013 ); en el caso de litis, el Concello ha decidido que ,por sus resultados económicos-y más allá de lo que se decida después en cuanto a la acreditación de la causa legal- va a prescindir de un servicio que, según el Informe del Secretario, no resulta obligatorio para el Concello y ,por lo tanto, su propuesta es que el Despido Colectivo afecte precisamente a todos los trabajadores de tal servicio -el Grupo de Emergencias Supramunicipal-,criterio de selección que no se discute por los representantes de los trabajadores . Tal criterio en el ejercicio de sus poderes de organización ni es arbitrario, ni es irrazonable por lo que no puede sustituirse por el que judicialmente se entienda como más conveniente, máxime cuando la propia juzgadora a quo admite que las funciones de otros trabajadores de otros servicios no son plenamente coincidentes. Por todo ello, y en su consecuencia, el motivo debe ser estimado.

QUINTO-.A continuación, combate la parte recurrente el último motivo de nulidad del despido apreciado en instancia, denunciando infracción del art.55.6 ET en relación con el art.124.11 y 123 LRJS , con cita de diversas sentencias del Tribunal Supremo en relación a las obligaciones en período de consultas. Argumenta que existió una real negociación del despido colectivo, en el que el Concello hizo ofertas de recolocación de los trabajadores y realizó después las gestiones necesarias para ello,con la continuidad del servicio por otro Concello.

De acuerdo con el art.124.13ª) LRJS 'El trabajador individualmente afectado por el despido podrá impugnar el mismo a través del procedimiento previsto en los artículos 120 a 123 de esta ley , con las especialidades que a continuación se señalan. a) Cuando el despido colectivo no haya sido impugnado a través del procedimiento regulado en los apartados anteriores, serán de aplicación al proceso individual de despido las siguientes reglas específicas:.... 3.ª El despido será nulo, además de por los motivos recogidos en el artículo 122.2 de esta ley , únicamente cuando el empresario no haya realizado el periodo de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal , o cuando no se hubiese obtenido la autorización judicial del juez del concurso, en los supuestos en que esté legalmente prevista.'

La Magistrada de instancia afirma que según el Informe de la Inspección de Trabajo, se cumplieron todos los requisitos del art.51.7 ET , pero que de la prueba desarrollada en la vista, concluye que no existió una 'autentica' negociación. Olvida así que el derecho a la negociación colectiva -en el que se inscribe la negociación de cualquier medida colectiva-pertenece a los representantes de los trabajadores y que éstos-miembros de dos sindicatos diferentes- no solo han entendido que hubo una auténtica negociación de buena fe sino que incluso se alcanzó un Acuerdo por unanimidad. Y no cabe olvidar que tal Acuerdo ni siquiera puede impugnarse por fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, ya que como señalan las SSTS/IV 25-junio-2014 (rco 165/2013 ) y 24-febrero-2015 (rco 165/2014 ), 'tales previsiones -contenidas en el artículo 47.1 del ET respecto de las suspensiones de contratos de trabajo derivadas de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción- no figuran ni en el art. 51 del ET ni en el art. 124 de la LRJS en relación con los despidos por las mismas causas'. No puede, pues, el demandante en esta litis invalidar tal Acuerdo porque entienda que las negociaciones debieron llevarse en forma diferente.

En todo caso ,lo cierto es que los representantes sindicales constituyeron la correspondiente comisión negociadora, recibieron la documentación que se señala en el ordinal décimo en la primera reunión y celebraron dos reuniones negociadoras que terminaron con el Acuerdo favorable; estamos ante un pequeño Concello en el que las posibilidades negociadoras son pocas y cuya situación conocen bien los representantes de los trabajadores y el compromiso adquirido por el Concello en la negociación fue intentar la continuidad del Grupo de Emergencia Supramunicipal ,a través de su asunción por otro Concello, lo que según el relato fáctico revisado, dio lugar a una serie de gestiones de la Alcaldía, consiguiéndose con posterioridad al juicio oral que el GES de la Zona comarcal fuera asumido por el Concello de Baleira.

En consecuencia con todo lo expuesto, también este motivo debe ser estimado, dejándose con ello y en definitiva sin efecto la declaración de nulidad del despido del actor.

SEXTO-.En el último motivo de censura jurídica - y de forma subsidiaria, para el caso de que prosperen los motivos principales en relación a la nulidad- se denuncia infracción de la disposición adicional décimo sexta del ET en relación con el art. 108.1 y 123 LRJS . En tal motivo, se discute la calificación de improcedencia del despido que la magistrada de instancia aborda, si bien finalmente declara la nulidad y no la improcedencia.

En tal sentido, se refiere la disposición adicional 16ª ET , en cuanto a las causas de despido objetivo en las administraciones públicas, remitiéndose en cuanto a la causa del despido a la memoria explicativa referenciada en el hecho probado décimo de la sentencia. Además, se indica que en los hechos probados constan los resultados contables y económicos del Concello, que motivarían la decisión extintiva.

También se discute el análisis que se hace de las 'causas productivas' en la sentencia, en tanto la magistrada aprecia que los trabajadores del GES realizaban variadas funciones sin limitarse a realizar en exclusiva las de protección civil o contraincendios. Siendo, según la sentencia de instancia, parte de tales funciones coincidentes con las de los peones, habiéndose contratado a dos de tales peones antes de la tramitación del ERE en el año 2016. Frente a ello, la recurrente señala que las competencias del GES no son funciones o servicios esenciales del Concello da Fonsagrada, en relación a lo que cita los arts. 25 , 26 Ley de Bases de régimen local, y art. 10 c de la Ley 5/2007 de emergencias de Galicia. Además, indica que la zona de actuación del GES no se limitaba al término municipal de A Fonsagrada.

La parte impugnante se opone también a la estimación de tal motivo de recurso, señalando que en caso de estimarse el recurso en cuanto a la inexistencia de nulidad del despido, el mismo debe declarase improcedente, tal y como también apreció la sentencia de instancia de modo subsidiario. Se indica, a este respecto, que resulta irrelevante que en el año anterior (2015) hubiera un pequeño déficit, pues lo importante es que exista en el año 2016 una insuficiencia presupuestaria que sea sobrevenida y persistente, todo ello de acuerdo con el párrafo segundo de la DA 16ª ET . Añade a ello, que con la STS de 2-12-2014 la insuficiencia presupuestaria no concurre, sin más, por el hecho de que el servicio público sea deficitario, habida cuenta de que ello es algo propio de los servicios públicos. Se indica, en la misma línea, que los presupuestos del año 2016 gozan de equilibrio presupuestario; y, además, que existió una subvención del servicio de 50.000 euros, aportados por la Diputación Provincial. Además, se refiere que, con las SSTS de 2-12-2014 y de 24-2-2015 , la insuficiencia presupuestaria no es sobrevenida si la misma ya concurre ab initio, esto es, en la fecha de la contratación de los trabajadores, pues lo contrario determinaría que el cumplimiento del contrato quedase a la voluntad de una de las partes contratantes con el art. 1256 Cc . Por otro lado, respecto de la persistencia de la insuficiencia presupuestaria, se señala que la misma no consta, dada la fecha de inicio del procedimiento de despido colectivo y de efectos del despido, durante tres trimestres del año 2016. Se alega que no concurre tampoco el elemento finalístico de que la insuficiencia presupuestaria afecte a la financiación de los servicios públicos correspondientes, pues no cabe deducir ello de los presupuestos del 2016, y, además, existe una subvención sobrevenida de la Diputación Provincial. Se señala, para finalizar, que el informe de la secretaria-interventora del Concello de 22-2-16 recoge que en el año 2013 ya se informó negativamente a la adhesión del Concello al Convenio de los GES. Y, en la misma línea, se invoca el plan económico-financiero del Concello, señalando que en el año 2016 el presupuesto aprobado goza de equilibrio presupuestario, presupuesto que incluye el gasto de personal de los GES asumido por el Concello, sin perjuicio de que el mismo, como se dijo, además reciba una subvención de 50.000 euros de la Diputación Provincial. Se señala que los presupuestos del año 2016 recogen diversas partidas de gastos manifiestamente superfluos, y, no obstante ello, se opta por el despido colectivo.

Por último, se refiere también en el escrito de impugnación, que con la DA 16ª ET y con el art. 35.1 RD 1483/2012 , no cabe alegar cuando, como aquí ocurre, estamos ante una administración en sentido estricto, causas productivas, sino sólo económicas, técnicas y organizativas. En cuanto a la causa organizativa alegada, se señala que no se comparte la argumentación del Concello de que se reorganizaron los servicios suprimiendo competencias que no son obligatorias para los concellos con menos de 20.000 habitantes, pues excepto la extinción de incendios y la protección civil, el resto de funciones de los GES sí serían obligatorias. Y, en tal sentido, con anterioridad al despido colectivo se contrató a dos peones que desarrollaron funciones idénticas a las de los dos peones de los GES despedidos, y también funciones en materia de protección civil, remitiéndose a lo ya expuesto en el escrito de impugnación en relación a que las competencias de los GES son en general subsumibles en las competencias mínimas de obligada prestación para los Concellos de menos de 5000 habitantes y de menos de 20.000 habitantes, según los arts. 26.1 a y b) de la Ley de Bases de Régimen Local y el art. 81 a ) y b) de la ley gallega 5/1997, de administración local de Galicia. Además, el art. 26.2 de la Ley de Bases de Régimen Local lista una serie de competencias para los Concellos de menos de 20.000 habitantes que, de no ser prestadas directamente por los mismos, deben ser prestadas por las Diputaciones repercutiéndoles su coste a los Concellos. Fruto de lo cual, señala la parte impugnante, de las funciones de los peones del GES únicamente no serían de obligada prestación aquellas directamente relacionadas con la extinción de incendios y protección civil, si bien antes del despido de los demandantes se contrató a dos trabajadores, peones, para tareas, entre otras, de protección civil.

Pues bien, estimados los motivos de recurso en cuanto a la nulidad apreciada en la sentencia de instancia, procede abordar el motivo vinculado con las causas económicas y organizativas alegadas en la carta de despido referida en el hecho probado décimo segundo.

La primera precisión que hemos de realizar es que si bien la sentencia de instancia se refiere en otros momentos a causas organizativas y económicas que son las alegadas en la carta de despido, en algún inciso de la misma fundamento jurídico cuarto, en su parte final se refiere a causas productivas, si bien se aprecia que es un mero error material, pues como en los hechos probados y en ese mismo fundamento jurídico se señala con anterioridad, en realidad se está refiriendo a la causa organizativa. En tal sentido, además, la disposición adicional 16ª del ET , en su párrafo segundo, para las administraciones públicas en sentido estricto prevé sólo la posibilidad de causas económicas, técnicas u organizativas.

Dicho esto:

A) En cuanto a la supuesta causa económica, la misma está prevista en la DA 16ª ET Real Decreto Legislativo 2/2015 que viene a sustituir al anterior texto refundido, en el que la disposición adicional que nos ocupa era la vigésima entre las que pueden justificar una extinción por causas objetivas cuando:'se produzca en las mismas una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes. En todo caso, se entenderá que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos.'

El art. 35.3 del RD 1483/2012 , por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, vino a recoger que:'A efectos de las causas de estos despidos en las Administraciones Públicas, entendiendo como tales, a los entes, organismos y entidades a que se refiere el artículo 3.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, se entenderá que concurren causas económicas cuando se produzca en las mismas una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes. En todo caso, se entenderá que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos...

A los efectos de determinar la existencia de causas económicas, para los sujetos a los que se refiere el citado artículo 3.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público se entenderá que existe insuficiencia presupuestaria cuando concurran las siguientes circunstancias:

a) Que en el ejercicio anterior la Administración Pública en la que se integra el Departamento, órgano, ente, organismo o entidad hubiera presentado una situación de déficit presupuestario, y

b) Que los créditos del Departamento o las transferencias, aportaciones patrimoniales al órgano, ente, organismo o entidad, o sus créditos, se hayan minorado en un 5 por ciento en el ejercicio corriente o en un 7 por ciento en los dos ejercicios anteriores.

A estos efectos, se tendrán en cuenta tanto las minoraciones efectuadas en el Presupuesto inicial como, respecto del ejercicio en curso, las realizadas en fase de ejecución presupuestaria.'

Ahora bien, tal art. 35.3, en su contenido desde 'A los efectos de determinar...' hasta el final del apartado tercero, ha sido declarado nulo por la STS (Sala 3.ª) de 19 mayo 2015 (rec. 836/2012 ). Con lo cual, en lo que ahora nos interesa, que es la delimitación de la causa económica en una administración pública, el contenido del precepto reglamentario citado ya no añade tales extremos a la DA 16ª ET .

Sí podemos, por el contrario, acudir a algunas consideraciones de carácter general y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la hora de delimitar qué ha de entenderse por una 'insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes'; más allá de que, con la DA 16ª ET , ha de tenerse por persistente 'si se produce durante tres trimestres consecutivos'.

En tal sentido, a los efectos de valorar una causa económica en una administración pública, debemos realizar las siguientes consideraciones:

En primer lugar, la interpretación de la DA 16ª ha de hacerse a la luz del art. 135 CE , que consagra el principio de estabilidad presupuestaria y las limitaciones al déficit y deuda pública de las administraciones; y, asimismo, a la vista de la LO 2/2012, sobre estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera que desarrolla el citado precepto. Siendo esta una exigencia, por otro lado, de la propia DA 16 ª, en tanto recoge que el despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público se efectuará 'en el marco de los mecanismos preventivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las Administraciones Públicas'; teniendo en cuenta, en lo que ahora interesa, que las administraciones públicas del art. 3.2 de la Ley de contratos del sector público Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, en vigor actualmente, pues la derogación por la Ley 9/2017 es con efectos de 9 de marzo de 2018, también son sector público, y por tanto también les afecta la citada previsión. Y es que, en definitiva, tal art. 3.2 comienza señalando 'dentro del sector público, y a los efectos de esta Ley , tendrán la consideración de Administraciones Públicas...'. En concreto, la LO 2/2012 en su art. 3 establece que los gastos o ingresos de las administraciones públicas deberán realizarse 'en un marco de estabilidad presupuestaria'; el art. 4 recoge el principio de sostenibilidad financiera; y el art 8 consagra el principio de responsabilidad.

En segundo lugar, sobre tales aspectos relativos a la normativa sobre estabilidad presupuestaria, como también sobre la interpretación que ha de darse al concepto de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras, en las SSTS de 2 de diciembre de 2014 (rec: 29/14 ) y 24 de febrero de 2015 (rec: 165/2014 ). La última de las indicadas señala que:

'...En cuanto a la exigencia de que en todo el sector público los despidos colectivos han de efectuarse 'en el marco de los mecanismos preventivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las Administraciones Públicas' ( DA 20ª.I ET ), debe tenerse en cuenta lo preceptuado en el nuevo art. 135.1 , 2 y 5 CE (Reforma de 27-09-2011 -BOE 27-09-2011), en el sentido de que '1. Todas las Administraciones Públicas adecuarán sus actuaciones al principio de estabilidad presupuestaria', que '2. El Estado y las Comunidades Autónomas no podrán incurrir en un déficit estructural que supere los márgenes establecidos, en su caso, por la Unión Europea para sus Estados Miembros' y 'Una ley orgánica fijará el déficit estructural máximo permitido al Estado y a las Comunidades Autónomas, en relación con su producto interior bruto. Las Entidades Locales deberán presentar equilibrio presupuestario'; si bien 'Los límites de déficit estructural establecidos en el artículo 135.2 de la Constitución Española entrarán en vigor a partir de 2020' (DA única.e Reforma 27-09-2011) '.

D) ' La anterior norma constitucional se desarrolla por su mandato expreso en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (BOE 30-04-2012), que entró en vigor el 01-05-2012, salvo para 'los límites previstos en los artículos 11 y 13 de esta Ley entrarán en vigor el 1 de enero de 2020' ( DF 7ª LO 2/2012 ) y que es aplicable a las 'Corporaciones Locales' (art. 2.1.c)...

...La referida STS/IV 2-diciembre-2014 añade que 'Ciertamente los no precisos términos en que aparecen descritas las causas económicas en la DA 20ª.II ET ... suscitan importantes problemas interpretativos, así, entre otros, en orden:

a) Lo que debe configurarse como 'insuficiencia presupuestaria', que se ha pretendido resolver directamente por vía reglamentaria, el antes citado ... art. 35.3.II del RD 1483/2012 , pretendiendo comparar la situación del año en que se producen los despidos con ejercicios anteriores;

b) Al requisito de que sea 'persistente', siendo el propio texto legal, el que, -- desoyendo determinadas enmiendas de grupos parlamentarios que destacaban el carácter anual de los presupuestos y el que éstos en las Administraciones públicas deben ser, como mínimo, equilibrados --, interpreta normativamente que 'En todo caso, se entenderá que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos', por lo que parece que se está refiriendo exclusivamente al déficit presupuestario sobrevenido en un único ejercicio (y no al que pudiera sobrevenir a consecuencia de ejercicios presupuestarios anteriores) y de difícil aplicación en la práctica, tanto por el necesario ajuste a la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera que exige, como regla, el mantener una posición de equilibrio o superávit presupuestario, como por no establecer tampoco la comparación con ejercicio o ejercicios anteriores, --como se efectúa para los despidos económicos ordinarios en el art. 51.1.II ET a partir de la Ley 3/2012 ('En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior')--, y sin referencia, como se efectúa en el citado texto reglamentario ...a posibles minoraciones presupuestarias por hechos ulteriores, en el sentido de que 'A estos efectos, se tendrán en cuenta tanto las minoraciones efectuadas en el Presupuesto inicial como, respecto del ejercicio en curso, las realizadas en fase de ejecución presupuestaria' ( art. 35.3.II RD 1483/2012 );

c) A la circunstancia exigida de que la insuficiencia presupuestaria deba también ser 'sobrevenida', sin matizaciones normativas, pero que no parece que dada su referencia directa a los presupuestos deba tener una interpretación ajena a la propia normativa presupuestaria, no entendiéndolo simple o exclusivamente como un hecho o suceso repentino e imprevisto ...o como se ha reflejado en cierta doctrina jurisprudencial aludiendo a circunstancias que no fueron tomadas en cuenta cuando se aprobó el presupuesto, --aunque tales circunstancias extraordinarias estén previstas únicamente para el Estado y para las CC.AA., en el, aun inaplicable en cuanto a los límites de déficit estructural, art. 11.2 , 3 y 4 de la Ley Orgánica 2/2012 , en el que se preceptúa que '2. Ninguna Administración Pública podrá incurrir en déficit estructural...', que '3. Excepcionalmente, el Estado y las Comunidades Autónomas podrán incurrir en déficit estructural en caso de catástrofes naturales, recesión económica grave o situaciones de emergencia extraordinaria que escapen al control de las Administraciones Públicas y perjudiquen considerablemente su situación financiera o su sostenibilidad económica o social, apreciadas por la mayoría absoluta de los miembros del Congreso de los Diputados. Esta desviación temporal no puede poner en peligro la sostenibilidad fiscal a medio plazo... En estos casos deberá aprobarse un plan de reequilibrio que permita la corrección del déficit estructural teniendo en cuenta la circunstancia excepcional que originó el incumplimiento' y que '4. Las Corporaciones Locales deberán mantener una posición de equilibrio o superávit presupuestario'--. Pudiendo el cuestionado término ('sobrevenida') referirse igualmente a circunstancias legales que obliguen a la Corporación local empleadora, en nuestro caso, a no poder seguir utilizando financiación externa dentro de ciertos límites e impongan de futuro en los presupuestos municipales el ajustarse a los principios de estabilidad presupuestaria y de sostenibilidad financiera, debiendo efectuar con tal fin las 'medidas preventivas' oportunas para intentar evitar la aplicación de las consecuentes 'medidas correctivas'; con la matización de que tal presupuesto de insuficiencia presupuestaria en su aspecto de sobrevenida debería juzgarse con mayor rigor cuando tal insuficiencia presupuestaria ya existiese en análogas condiciones en el momento de la contratación de los trabajadores que se pretende posteriormente despedir, para evitar dejar el cumplimiento de los contratos al arbitrio de uno de los contratantes (arg. ex art. 1256 Código Civil ), recordemos que el posible cambio sustancial de circunstancias respecto a las existentes en una toma de decisiones empresariales anteriores ha sido considerado jurisprudencialmente en un supuesto como causa sobrevenida ( STS/IV 16-abril-2014, -rco 57/2013 , Pleno); y, finalmente

d) Al requisito de que la insuficiencia presupuestaria, con los calificativos antes referidos ('sobrevenida y persistente'), para poder justificar un despido colectivo económico en una Administración pública deba afectar concretamente a 'la financiación de los servicios públicos correspondientes', de difícil aplicabilidad tratándose de servicios que legalmente deba suministrar la Corporación local y los que, como regla, en términos estrictamente económicos suelen ser deficitarios '.

Todo ello matizando que la jurisprudencia citada ha de ser interpretada teniendo en cuenta el pronunciamiento de la Sala 3ª del TS sobre la nulidad de parte del art. 35.3 del RD 1483/2012 , ya antes indicado.

Dicho esto, y partiendo de los hechos probados que figuran en la sentencia recurrida, y de las adiciones fácticas más arriba admitidas al amparo del art. 193 b), extremos a los que esta Sala ha de estar, entendemos que no concurre la causa económica entendida en los términos expuestos, y ello dado que:

(1) En la línea de lo resuelto por la magistrada de instancia, no apreciamos suficientemente acreditada la existencia de una insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente. En tal sentido, en el hecho probado décimo sexto, consta la existencia de un resultado presupuestario en el ejercicio 2014 de - 13.801,49 euros, y de - 43.968 euros en el año 2015, todo ello sobre un presupuesto que en ambos ejercicios superaba los tres millones de euros. Ahora bien, la contratación del actor tuvo lugar en el año 2013 hecho probado primero, y no consta que la situación de descuadre presupuestario del Concello empleador no concurriese ya en tal momento. Respecto de la anualidad de 2013, en la que se contrató a la parte actora y ahora recurrente, no constan, en los hechos probados, datos al respecto. A mayor abundamiento, en el hecho probado tercero se refiere el informe de la secretaria interventora del Concello de 17 de junio de 2013, que obra en autos a los folios 635 y siguientes; y en tal informe se señala, desde el punto de vista de la financiación, que no se podía determinar si las obligaciones económicas derivadas de la contrataciones de los trabajadores de los GES podrían ser o no asumidas por el Concello, tanto en tal ejercicio como en los sucesivos, llegando a afirmar que: 'na data do presente, non hay dotación presupuestaria, polo que será preciso facer as modificacións que se estimen oportunas, para dotar de crédito as correspondentes partidas orzamentarias con crédito adecuado e suficiente'. Por lo que, como señala la recurrente, a la vista de tal informe no es posible calificar de sobrevenida, a falta de otros datos fácticos, la situación económica que se sostiene como fundamento del despido del impugnante.

(2) Por otro lado, también consta en el hecho probado décimo sexto que, en el año 2016 año del despido del actor con efectos de 29 de agosto de 2016, según el hecho probado décimo segundo, el presupuesto fue aprobado con informe de la intervención, en el que se indicaba que cumplía: 'o obxectivo de estabilidad orzamentaria do artigo 16.2 do RD 1463/2007...'. Por lo que, no constando otros datos económicos de la anualidad de 2016, tampoco puede afirmarse que la situación económica en la que se pretende fundar el despido concurriese al tiempo del despido.

(3) En tal sentido, es relevante también que, según obra en el hecho probado décimo séptimo, la Diputación Provincial, en la sesión ordinaria de 5 de agosto de 2016 por tanto, antes del despido del actor e iniciado el período de consultas, aprobó una aportación complementaria para el pago de los GES que, en el caso del Concello empleador que nos ocupa, ascendía a 50.000 euros, importe que, unido a lo ya expuesto, determina que no apreciemos la concurrencia de la causa económica.

B) En cuanto a la causa organizativa, la DA 16ª ET señala que concurre 'cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público'. En tal sentido, se señala en relación a tales causas en la carta de despido que se procede a una 'redefinición organizativa e a supresión de actividades a levar adiante polo Concello de Fonsagrada prescindindo de aquelas que... non son servizos esenciais dunha Entidade Local con menos de 20.000 habitantes, como é o caso do Grupo de Emerxencias Supramuniciapal'. Pero es lo cierto que, a este respecto, no consta en los hechos probados de la sentencia recurrida que se hubiera denunciado el convenio de colaboración del que deriva la implantación del GES que nos ocupa, y que aparece referido en el hecho probado segundo. Es más, si acudimos a tal convenio, que obra al folio 65 y siguientes de autos, consta en cuanto a su vigencia, en la cláusula décimo tercera, que se extenderá hasta el 31 de diciembre de 2015, pudiendo denunciar el convenio cualquiera de las partes con una antelación mínima de un mes. Y en la adenda de 29 de diciembre de 2015, referida en el hecho probado segundo, y obrante a los folios 116 y siguientes de autos, se recoge que ampliaba el período de vigencia hasta el 2018, y, en concreto, hasta el 31 de diciembre de tal anualidad. Recogiéndose igualmente en la cláusula décimo quinta de tal adenda que, al término de cada anualidad, cualquiera de las partes podrá denunciar el convenio con una antelación de un mes. Siendo esto así, es lo cierto que no consta en los hechos probados la finalización del Convenio que daba lugar a la creación de los GES, ni tampoco su denuncia. Es más, con la adición fáctica admitida más arriba al amparo del art. 193 b) LRJS , lo que resulta es que justamente el cambio de sede del GES de la zona A Fonsagrada- Meira no tuvo lugar hasta el 1 de febrero de 2017, en que se acordó el cambio de sede desde el Concello de Fonsagrada al de Baleira; por tanto, al tiempo del despido, no constaba la causa organizativa alegada, pues el cambio organizativo, que estaba vinculado con que el GES dejara de tener su sede en A Fonsagrada, no era entonces una circunstancia concurrente.

Por todo ello, el recurso ha de estimarse solamente en parte, y el despido ha de entenderse improcedente, como de modo subsidiario lo entendió la sentencia de instancia, con la consecuencia del art. 56 ET ,calculada conforme a los datos de la relación laboral establecidos en el ordinal primero del relato fáctico, atendiendo a una fecha de efectos del despido de 29 de agosto de 2016 (ordinal décimo segundo),lo que arroja como resultado una indemnización, en caso de optarse por ella,que ascenderá a 4.183,55 euros.

SÉPTIMO.-No procede condena en costas, por haber sido estimado en parte el recurso ( art. 235.1 LRJS ).

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de suplicación interpuesto por el Concello de A Fonsagrada frente a la sentencia de 22 de mayo de 2017 del Juzgado de lo Social nº 3 de Lugo , en autos 764/2016, y revocamos la misma en cuanto al pronunciamiento de nulidad del despido y a la condena al Concello demandado a la readmisión del trabajador y al abono de los salarios de tramitación. Todo ello con los siguientes pronunciamientos:

1º.- Se declara la improcedencia del despido del trabajador demandante.

2º.- Se condena al Concello empleador a optar, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, entre: la readmisión del trabajador, con el abono de salarios de tramitación; o la extinción de la relación laboral, con el abono de una indemnización 4183,55 euros. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

3º.- Se mantiene el pronunciamiento absolutorio de la sentencia de instancia en relación a los restantes codemandados distintos del Concello de A Fonsagrada.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.