Sentencia SOCIAL Nº 547/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 495/2019 de 24 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sentencia número 000547/2019
Rollo número 495/2019
F.
MAGISTRADOS/A ILMOS/A. Sres/a:
Dª. MARÍA-JOSÉ-HERNÁNDEZ VITORIA
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCÍA-ATANCE
En Zaragoza, a veinticuatro de octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/a. indicados al margen
y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 495 de 2019 (Autos núm. 799/2018), interpuesto por la parte demandante
D. Clemente , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social único de Huesca, de fecha 21 de junio de
2019; siendo la demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente
absoluta. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Clemente contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente absoluta, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado Social Único de Huesca, de fecha 21 de junio de 2019, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Clemente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos contenidos en la demanda.'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- El actor D. Clemente , nacido el NUM000 /1956, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM001 .



SEGUNDO.- El actor tiene reconocida una incapacidad permanente total para su profesión habitual de autónomo conductor de maquinaria por resolución del INSS de fecha 27/01/2014.

El Dictamen Propuesta del EVI de fecha 21/01/2014 determinó como cuadro clínico residual: 'SOMETIDO A MASTECTOMIA IZQUIERDA. RECIDIVA DE TURMO DERMOIDE Y REINTERVENCION CON RESECCION EN BLOQUE DE PIEL, MUSCULOS SUBYACENTES Y ARCO ANTEROLATERAL DE 3ª Y 4ª COSTILLAS Y MEDIA TABLA ESTERNAL ADYACENTE A LOS CARTILAGOS CONDROESTERNALES DE DICHAS COSTILLAS'. Y como limitaciones orgánicas y funcionales: 'LIMITACIÓN DOLOROSA DE LA MOVILIDAD DEL HOMBRO IZQUIERDO EN TODOS SUS ARCOS. ABDUCCION 120º, ANTEPULSION 120º. ROTACIONES: MANO-L5, MANO-HOM BRO CONTRLATERAL. IMPOSIBILIDAD PARA LA REALIZACION DE ESFUERZOS QUE COMPROMETAN A LA EXTREMIDAD SUPERIOR IZQUIERDA.'

TERCERO.- Posteriormente el actor fue empleado como mozo de almacén, considerándolo compatible con su estado.



CUARTO.- El 12/06/2017 inició un nuevo proceso de incapacidad temporal que finalmente ha dado lugar a un nuevo expediente, tramitado como una revisión de incapacidad permanente total.

El dictamen propuesta del EVI de fecha 07/08/2018 recoge como limitaciones orgánicas y funcionales actuales: LUMBAGO. OTROS TRASTORNOS DE DISCO NO ESPECIFICADOS REGIÓN LUMBAR. LUMBOCIÁTICA DERECHA. NO NOTA MEJORÍA CON EL ALTA NI CON LA FISIOTERAPIA. RNM LUMBAR (2-18): DISCOPATÍA DEGENERATIVA CON MÚLTIPLES PROTUSIONES DISCALES EN MÚLTIPLES NIVELES QUE CONDICIONA ESTENOSIS NEUROFORAMINAL EN L4-L5 Y L5.S1 ESCOLIOSIS. SECUELAS DE MASTECTOMÍA IZQUIERDA.

RECIDIVA DE TUMOR DERMOIDE, LIMITACIÓN DOLOROSA MOVILIDAD HOMBRO IZQUIERDO.

Con fecha 03/09/2018 el INSS dictó resolución por la que se resuelve: mantener el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual de autónomo conductor de maquinaria; reconocerle una incapacidad permanente total para la profesión habitual de mozo de almacén, derivada de enfermedad común, sin iniciar su pago al ser incompatible esta última con la pensión que percibía que es más favorable. El nuevo grado de incapacidad permanente está motivado por la valoración conjunta de las limitaciones anteriores con la nueva patología.

El actor interpuso reclamación previa, solicitando una pensión de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. Con fecha 24/10/18 se emitió resolución del INSS por la que se acordaba desestimar dicha reclamación, previo dictamen del EVI de fecha 17/10/2018.



QUINTO.- En la certificación de empresa de descripción de tareas se hace constar como puesto de trabajo conductor/mozo de almacén y como tareas realizadas 'para ordenar materiales recibidos y reparto esporádico de alguna de estas mercancías' (folio 34 del expediente).



SEXTO. - La base reguladora mensual de IPA sería de 935,36 euros, con un porcentaje aplicable del 100%, siendo la fecha del hecho causante el 21/07/2013 y de efectos económicos el 04/09/2018 (hecho no controvertido).'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por el demandado.

Fundamentos

PRIMERO .- El actor tiene reconocida una incapacidad permanente total para la profesión de autónomo conductor de maquinaria, por resolución del INSS de fecha 27-1-2014. Con posterioridad desempeñó la profesión de mozo de almacén compatible con su estado. Iniciado periodo de IT con fecha 12-6-2017, inició expediente de revisión por agravación, que fue desestimado por resolución del INSS de 3-9-2018, manteniendo el grado de IPT reconocido y reconociendo una IPT para la profesión de mozo de almacén, incompatible con la anterior. Interpuesta demanda, fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social de Huesca Interpuesto recurso de suplicación por el actor, fue impugnado por el INSS.



SEGUNDO.- Por la parte recurrente , al amparo de lo dispuesto en el art. 193.b) de la LRJS , solita la revisión fáctica mediante la adición de un nuevo hecho probado que recoja el contenido de una EMG-ENG realizada el 25-8-2016, que obra en el folio 47 de autos.

La jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12, 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13, respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En las sentencias de 12.5 y 5.11.2008 (y reitera en las de 21.10.2010 -rco 198/2009 -; 14.04.2011 -rco 164/2010 -; 7.10.2011 -rcud 190/2010 -; 25.1.2012 -rco 30/2011 -; 6.3.2012 -rco 11/2011 - y 6.6.2012 -rco 166/2011) la Sala Cuarta del Tribunal Supremo añade: La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' ( arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil, 319.1 y 2, y 326.1 de la LEC, respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos).

El Magistrado de instancia ha valorado el conjunto de la prueba practicada, dando mayor importancia a la que ha considerado más relevante, siendo así que no se acredita la existencia de error, pues se trata de reproducir el resultado de una prueba médica realizada el 25-8-2016, una EMG- EMG, que acredita le existencia de una patología en la referida fecha, sin que la misma conste reproducida en el informe pericial de la propia parte, por lo que el motivo se desestima.



TERCERO.- Por el recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la LRJS, se denuncia la infracción de normas sustantivas, en concreto de los arts. 200 y 194.1 c) de la LGSS.

Entiende la jurisprudencia por agravación aquella que supone una evolución desfavorable y tiene la suficiente entidad para provocar un grado superior de invalidez. Es, al efecto, condicionamiento necesario, que entre el cuadro patológico que en su día sirvió de fundamento al grado de Invalidez Total reconocido y el actual, se aprecie una agravación con entidad suficiente para modificar la declaración de ineptitud laboral, ya que en definitiva, como con reiteración ha señalado la jurisprudencia, la revisión ejercitada al amparo del art. 200 de la Ley General de la Seguridad Social, supone un juicio de valor sobre dos situaciones patológicas que comparativamente han de manifestarse diferentes en perjuicio de la posterior, y con entidad suficiente para que el incapaz se vea afectado de limitación que le impida en su nuevo estado el ejercicio de actividades o funciones que le eran permitidas en el origen de sus males, de donde se deduce claramente que la revisión no es posible, cuando la aptitud laboral del trabajador es la misma o semejante a la que presentaba al tiempo de la declaración de incapacidad cuya revisión, por agravación, se postula.

El art. 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social, RD Leg 8/2015, en la redacción aplicable en virtud de la disposición transitoria 26ª de esta norma, define la incapacidad permanente absoluta como aquélla que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. La jurisprudencia ha rechazado la calificación de la incapacidad permanente absoluta cuando el trabajador puede desempeñar oficios o profesiones que no exijan el esfuerzo en su ejecución, como pueden serlo los sedentarios o cuasi-sedentarios ( sentencias del Tribunal Supremo de 15-12-1988 y 17-7-1990). Ahora bien, partiendo de la constatación de que cualquier actividad por cuenta ajena comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo, ha considerado como constitutivos de incapacidad permanente absoluta padecimientos del indicado carácter cuando por su gravedad y persistencia impiden una regular prestación del trabajo ( sentencias del Tribunal Supremo de 16-2-1989 y 22-1-1990). En efecto, el Tribunal Supremo, teniendo en cuenta el texto legal, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, considera que la incapacidad permanente absoluta no solo debe reconocerse 'al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también, a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos, las limitaciones que ellos generen, en sí mismas, en cuanto trabas reales y suficientes para dejar sin posibilidades de indicar y consumar a quien los sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen. Además es imperativo tener presente que la realización de un quehacer asalariado implica no sólo la posibilidad de efectuar cualquier faena o tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia; y la necesidad de consumarla en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros' ( sentencia del Tribunal Supremo de 21-1-1988).

En el presente supuesto la sentencia recurrida recoge como limitaciones orgánicas y funcionales y lesiones, las que recoge el dictamen del EV I consistentes en: LUMBAGO, OTROS TRASTORNOS DE DISCO NO ESPECIFICADOS REGIÓN LUMBAR, LUMBOCIÁTICA DERECHA, NO NOTA MEJORÍA CON EL ALTA NI CON LA FISIOTERAPIA. RNM LUMBAR (2-18): DISCOPATÍA DEGENERATIVA CON MÚLTIPLES PROTUSIONES DISCALES EN MÚLTIPLES NIVELES QUE CONDICIONA ESTENOSIS NEUROFORAMINAL EN L4-L5 Y L5.S1 ESCOLIOSIS. SECUELAS DE MASTECTOMÍA IZQUIERDA. RECIDIVA DE TUMOR DERMOIDE, LIMITACIÓN DOLOROSA MOVILIDAD HOMBRO IZQUIERDO.

La Sala estima que se ha producido por parte de la sentencia recurrida una valoración razonable de las lesiones y las limitaciones orgánicas y funcionales, en relación con la capacidad laboral del recurrente, pues está afectado por un tumor que limita la funcionalidad de la extremidad superior derecha , fundamentalmente en el hombro derecho , y luego padece una patología lumbar que afecta a la bipedestación de forma severa y al ortostatismo, por lo que le resta capacidad para el desempeño de actividades de carácter liviano y sedentario, lo que no constituye una situación de incapacidad permanente absoluta , por lo que el motivo se desestima.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 495/2019 interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca con fecha 21 de junio de 2019, autos 799/2018, que confirmamos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.